CE-SECCION TERCERA-73001-23-31-000-2012-00240-01(53752)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / OPORTUNIDAD PROBATORIA EN EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE DECRETA PRUEBAS / NECESIDAD DE LA PRUEBA / PERTINENCIA DE LA PRUEBA / UTILIDAD DE LA PRUEBA / CONDUCENCIA DE LA PRUEBA / OPORTUNIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / DEBERES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cuatro (4) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, a saber: i) cuando siendo decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió o con el fin único de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento; ii) busquen demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; iii) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, y iv) aquellas que busquen desvirtuar los mismos. Así las cosas la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y

utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. (...) En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para que sean tenidas en cuenta y valoradas –posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a-quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia. Sin embargo, se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las

pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente. (…) conforme a lo consagrado en el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas deben ser pertinentes, conducentes y útiles, es decir que tengan idoneidad para demostrar los hechos, que los hechos que exterioricen tengan relación con el objeto del proceso y que sean eficaces para producir certeza en el juez. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional, constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional (...) Con el fin de asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso. En virtud de lo mencionado el Despacho acogerá los documentos allegados junto con en el escrito de apelación y se tendrá en cuenta en esta instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

214 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167 / CONVENCIÓN AMERICANA

SOBRE DERECHOS HUMANOS ARTÍCULO 8.1 / CONVENCIÓN AMERICANA

SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: CIDH Caso Castillo Páez c. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997, Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002. Corte

Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. Sentencia C-159 de 2007. Corte Constitucional, Sentencia SU-768 de 2014.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00240-01(53752)

Actor: DANIEL FELIPE BOCANEGRA ARIAS Y OTROS

Demandado: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Asunto: PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Oportunidad – Deberes del Juez Procede el Despacho a decidir sobre los documentos allegados el 18 de octubre de 2016 por el Tribual Administrativo del Tolima, luego del trámite de conciliación

judicial que ordenó esta Corporación se efectuara, mediante auto del 07 de marzo de 2016. ANTECEDENTES 1.- En demanda presentada el 18 de abril de 2012, por el señor Guillermo Enrique Burbano Cortés, actuando como apoderado de los accionantes, instauró acción de reparación directa en contra del HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA, pretendiendo que se le declarare administrativamente responsable de los perjuicios inmateriales y materiales sufridos por el señor EDGAR BOCANEGRA CARDONA, como consecuencia de la explosión surgida el 20 de febrero de 2010 al interior de dicha entidad, lugar en el que para aquel momento se encontraba laborando el señor BURBANO CORTÉS, y cual le generó “secuelas permanente, afecciones psicológicas, grave daño estético, alterando sus condiciones de existencia, daño fisiológico y disminuyendo su capacidad laboral”. 2.- En sentencia del 2 de diciembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima, declaró administrativamente responsable al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E de Ibagué, por los daños sufridos por los demandantes a raíz de la falla del servicio derivado de las lesiones padecidas por el señor Edgar Bocanegra Cardozo el día 20 de febrero de 2010 en las instalaciones de la entidad condenada. (Fls 228 – 251 CPpal) 3.- En auto emitido el 27 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima se abstuvo de fijar fecha para la celebración de audiencia de conciliación de primera

instancia, y procedió a resolver los recursos de apelación impetrados por las partes, determinando concederlos en efectos suspensivo. (Fl 291 CPpal) 4.- En escrito aportado por la Procuraduría Primera Delegada el 6 de octubre de 2015, se solicitó la revocatoria del auto emitido el 27 de enero de 2015, mediante el cual el Tribunal admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes, para que en su lugar el expediente fuera devuelto al Tribunal Administrativo del Tolima, a fin de que se celebrara audiencia de conciliación, como requisito de procedibilidad para la admisión de los recursos de apelación, en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. (Fls 324 – 328 CPpal) 5.- Mediante auto del 7 de marzo de 2016 proferido por esta Corporación, se declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto del 27 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, con fundamento en que debió cursar el tramite conciliatorio por parte del a-quo antes de pronunciase sobre la concesión o no del recurso de apelación, razón por la que se ordenó devolver el expediente al tribual de origen a fin de que se surtiera el tramite conciliatorio. (Fls 342 – 345 CPpal) 6.- El 18 de octubre de 2016, regresó a esta Corporación el expediente proveniente del Tribunal Administrativo del Tolima, allegando una serie de pruebas, tales como i) Auto del 12 de mayo de 2016, emitido por el Tribunal Administrativo del Tolima en el que se fijó como fecha para celebrada audiencia de conciliación de primera instancia, el 24 de mayo

de la misma anualidad a las 9:30 (Fl 347 CPpal); ii) Oficios N° SNAP – 0322, 0323, 0324, 0325, 0326, 0327, del 17 de mayo de 2016, se les notificó a las partes que el 24 de mayo de 2016, se celebraría audiencia de conciliación (Fls 348 – 353 CPpal); iii) memorial allegado el 17 de mayo de 2016, por la apoderada de la parte demandada, Hospital FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E, solicitando el aplazamiento de la audiencia, debido a que el comité de conciliación para dicha fecha no podría haberse reunido para determinar la viabilidad o no dela conciliación (Fl 354 CPpal); iv) En auto del 20 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima fijó nuevamente fecha para celebración de audiencia de conciliación de primera instancia, siendo el 14 de junio de la misma anualidad a las 9:00 (Fl 355 CPpal); v) Oficios N° SNAP – 0352, 03523, 0354, 0355, 0356, 0357, del 23 de mayo de 2016, se les notificó a las partes que el 14 de junio de 2016, se celebraría audiencia de conciliación (Fls 356 – 361 CPpal); vi) en auto del 31 de mayo de 2016, de fijo nueva fecha para audiencia de conciliación el 21 de junio de 2016, debido a que la audiencia de conciliación el “14 de junio de 2016, no se puede llevar a cabo por necesidad del servicio” (Fl 362 CPpal); vii Oficios N° SNAP – 0379, 0380, 0381, 0382,

0383, 0384, en la que se les notificó a las partes que el 21 de junio de 2016, se celebraría audiencia de conciliación (Fls 363 – 368 CPpal); viii) Copia simple de Certificado de existencia y representación legal de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, emitida el 3 de junio de 2016, acreditando que esta brinda a como actividad principal seguros de vida, y como actividad secundaria servicio de seguros sociales de riesgos profesionales. (Fls 371 – 372 CPpal); ix) Copia simple de Resoluciones proferidas por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, EN LA QUE ACREDITA QUE la doctora Yolanda Zapata Guzmán, es nombrada como Gerente Sucursal Tolima - Grado 06, quien delegó como representante legal de la misma. (Fls 373 – 387 CPpal); x) Copia simple del acta del Comité de Conciliación del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué – Tolima, en el que se concluyó conciliar a una indemnización de 160 SMLMV entre todos los accionantes al pago de perjuicio morales, y 20 SMLMV a la víctima directa, en modalidad de daños a la salud. (Fls 389 – 390 CPpal); xi) Acta de Conciliación celebrada el 21de junio de 2016 ante la Procuraduría II de Ibagué- Tolima, respecto de la cual se anexa 1CD que contiene la celebración de la misma (Fls 391 - 392 CPpal); xii) auto emitido el 22 de septiembre de 2016, en el que el Tribunal Administrativo del Tolima, ADMITIÓ los recursos de apelación

interpuesto por las partes. (Fl 393 CPpal); xiii) Oficio N° SNAP – 0836, proferido el 13 de octubre de 2016, en el que se remite el expediente con desino a esta Corporación, a fin de que se continúe con el trámite correspondiente (Fls 394 – 395 CPpal) CONSIDERACIONES 1.- El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cuatro (4) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, a saber: i) cuando siendo decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió o con el fin único de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento; ii) busquen demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; iii) cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, y iv) aquellas que busquen desvirtuar los mismos. Así las cosas la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la

oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para que sean tenidas en cuenta y valoradas – posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a-quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia. Sin embargo, se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente. De otra parte, y conforme a lo consagrado en el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo,

las pruebas deben ser pertinentes, conducentes y útiles, es decir que tengan idoneidad para demostrar los hechos, que los hechos que exterioricen tengan relación con el objeto del proceso y que sean eficaces para producir certeza en el juez. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional1, constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”2, convirtiéndose en el funcionario – sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales3. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos 1 Conforme a los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales establecen el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva; así mismo, debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la exigencia de garantías judiciales en un

proceso se materializa siempre que “se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial” Opinión consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987) (subrayado fuera de texto); y comentando el artículo 25 de la Convención ha señalado que “La existencia de esta garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” (Caso Castillo Páez c. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997, entre otros casos); pues en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos (véase Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002). 2 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 3 Ver Sentencia C-159 de 2007. tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…)

Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”4. 2.- Con base en lo anterior, en el presente caso, es menester señalar que advirtiendo la función que le asiste al juzgador en el caso a decidir, se valorarán las copias allegadas por la apoderada de la parte demandante y se tendrán en cuenta en esta instancia, los documentos obrantes a folios 347 al 395 del cuaderno principal, correspondientes a i) Auto del 12 de mayo de 2016, emitido por el Tribunal Administrativo del Tolima en el que se fijó como fecha para celebrada audiencia de conciliación de primera instancia, el 24 de mayo de la misma anualidad a las 9:30; ii) Oficios N° SNAP – 0322, 0323, 0324, 0325, 0326, 0327, del 17 de mayo de 2016, se les notificó a las partes que el 24 de mayo de 2016, se celebraría audiencia de conciliación; iii) memorial allegado el 17 de mayo de 2016, por la apoderada de la parte demandada, Hospital FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E, solicitando el aplazamiento de la audiencia, debido a que el comité de conciliación para dicha fecha no podría haberse reunido para determinar la viabilidad o no dela

conciliación, iv) En auto del 20 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima fijó nuevamente fecha para celebración de audiencia de conciliación de primera instancia, siendo el 14 de junio de la misma anualidad a las 9:00; v) Oficios N° SNAP – 0352, 03523, 0354, 0355, 0356, 0357, del 23 de mayo de 2016, se les notificó a las partes que el 14 de junio de 2016, se celebraría audiencia de conciliación; vi) en auto del 31 de mayo de 2016, de fijo nueva fecha para audiencia de conciliación el 21 de junio de 2016, debido a que la audiencia de conciliación el “14 de junio de 2016, no se puede llevar a cabo por necesidad del servicio”; vii Oficios N° SNAP – 0379, 0380, 0381, 0382, 0383, 0384, en la que se les notificó a las partes que el 21 de junio de 2016, se celebraría audiencia de conciliación; viii) Copia simple de Certificado de existencia y representación legal de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, emitida el 3 de junio de 2016, acreditando que esta brinda a como actividad principal seguros de vida, y como actividad secundaria servicio de seguros sociales de riesgos profesionales; ix) Copia simple de Resoluciones proferidas por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, EN LA QUE ACREDITA QUE la doctora Yolanda Zapata Guzmán, es nombrada como Gerente Sucursal Tolima - Grado 06, quien delegó como representante legal de la misma; x) Copia simple del acta del

4 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. Comité de Conciliación del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué – Tolima, en el que se concluyó conciliar a una indemnización de 160 SMLMV entre todos los accionantes al pago de perjuicio morales, y 20 SMLMV a la víctima directa, en modalidad de daños a la salud; xi) Acta de Conciliación celebrada el 21de junio de 2016 ante la Procuraduría II de Ibagué- Tolima, respecto de la cual se anexa 1CD que contiene la celebración de la misma; xii) auto emitido el 22 de septiembre de 2016, en el que el Tribunal Administrativo del Tolima, ADMITIÓ los recursos de apelación interpuesto por las partes; xiii) Oficio N° SNAP – 0836, proferido el 13 de octubre de 2016, en el que se remite el expediente con desino a esta Corporación, a fin de que se continúe con el trámite correspondiente. Con el fin de asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso. En virtud

de lo mencionado el Despacho acogerá los documentos allegados junto con en el escrito de apelación y se tendrá en cuenta en esta instancia. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: TÉNGASE como prueba los documentos allegados por la parte demandante, los cuales obran en los folios 347 al 395 del cuaderno principal.

SEGUNDO: CORRER traslado por el término de (5) días, a efectos de proceder con lo dispuesto en la normatividad vigente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA