CE-SECCION TERCERA-73001-23-33-000-2012-00133-01(48952)-2017

ACCIÓN DE REPETICIÓN / Accede / CONDENA JUDICIAL POR GRAVES VIOLACIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO El 10 de abril de 2004, Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérez, soldados del Ejército Nacional orgánicos de la compañía B, dispararon indiscriminadamente a miembros de la población civil que se desplazaban a altas horas de la noche en el corregimiento de Anaime, lo cual ocasionó graves lesiones a Nolberto Mendoza Reyes y la muerte de Albeiro Mendoza Reyes y Cristian Albeiro Mendoza Ureña ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD – El término de caducidad del medio de control de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente de que se efectúe el pago por la entidad correspondiente o a más tardar desde el vencimiento de 18 meses de que trata el artículo 177 del CCA El término para formular pretensiones en el medio de control de repetición, es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – La demandante se encuentra legitimada para demandar por haber efectuado el pago de una reparación económica en virtud de orden judicial / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

PASIVA - Los demandados prestaban sus servicios como soldados del Ejército Nacional La Nación-Ministerio de Defensa, está legitimada en la causa por activa pues fue la entidad pública que pagó una reparación patrimonial derivada de una sentencia judicial (...) Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérez están legitimados en la causa por pasiva, pues fueron los exservidores públicos que, según la demanda, con su conducta dolosa dieron lugar a la indemnización por parte del Estado, proveniente de una sentencia. ACCIÓN DE REPETICIÓN – RÉGIMEN SUSTANCIAL Y PROCEDIMENTAL APLICABLE - La norma sustancial aplicable es la Ley 678 de 2001, dado que el pago se efectuó en su vigencia / NORMATIVA PROCESAL - Competencia en vigencia del CPACA Como lo hechos que produjeron la condena ocurrieron el 10 de abril de 2004, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Ley 678 de 2001, que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial n.° 44.509, el 4 de agosto de 2001. ACCIÓN DE CONTROL DE REPETICIÓN - Presupuestos y condiciones para su ejercicio / OBLIGACIÓN REPARATORIA DEL ESTADO - Acreditado / PAGO DE CONDENA – Acreditado / DOLO O CULPA GRAVE DEL SERVIDOR O EX SERVIDOR - Acreditado La Sala tiene determinado que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público […] se requiere: (i) La obligación

reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y (iii) La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas. (...) La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria o un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal y como lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001. (...) Con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, se invirtió la carga de la prueba, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o la culpa grave, el servidor demandado tiene el deber de aportar prueba que desvirtúe el supuesto que configura la presunción. De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si no obstante consignarse alguna de las “presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. Del mismo modo, el juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de “presunciones” previstos por el legislador. (...) [E]stá acreditado que en el fallo disciplinario al estudiar la conducta de Jhon Jairo Guzmán Gallego, Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez y Noel Briñez Pérez, concluyó que obraron a título de dolo por incurrir en “graves violaciones al derecho internacional humanitario”, porque al percatarse que Guzmán Gallego

había incurrido en un error al disparar contra varios civiles, en lugar de detenerlo, lo encubrieron. (...) NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos de procedencia de la demanda de repetición, consultar sentencia de 29 de mayo del 2014, Exp. 42183, CP. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Frente a las presunciones de culpa grave o dolo en el actuar del agente estatal, ver sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 40755, CP. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. ACCIÓN DE REPETICIÓN – DOLO DEL SERVIDOR O EX SERVIDOR – Se presume el actuar doloso del agente o ex agente estatal cuando ha sido condenado penal o disciplinariamente a título de dolo por los daños antijurídicos que general responsabilidad estatal, por lo que dichas providencias son prueba documental contundente en este asunto El artículo 5° de la Ley 678 de 2001, dentro de las “presunciones” de dolo, previó en su numeral 4° que la conducta del agente público es dolosa por haber sido penal y disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, cuando el agente quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. La sentencia penal o la providencia disciplinaria se convierten, por mandato de la ley, en piezas procesales determinantes para establecer la responsabilidad patrimonial del exservidor público, porque si el juez penal o la autoridad disciplinaria concluyen que la conducta es dolosa, este criterio ata al juez de repetición, sin perjuicio de que el agente

aporte medios de prueba tendientes a desvirtuar la presunción legal. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exequibilidad del término “presunciones”, ver sentencias de la Corte Constitucional C-374 de 2002 y C-778 de 2003 CONDENA DE REPETICIÓN – No incluye intereses pagados porque no son imputables al demandado sino a la entidad pública / CONDENA EN COSTAS – No hay lugar a condena en costas cuando no se actúa con temeridad o mala fe La condena en repetición no puede incluir los intereses pagados por la entidad demandante, pues no son imputables a la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público, sino a la demora en el pago de la reparación patrimonial, circunstancia atribuible a la entidad pública. (...) [D]e conformidad con el artículo 171 del CCA., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2012-00133-01(48952)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA

Demandado: JHON JAIRO VISCAYA RODRÍGUEZ Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPETICIÓN ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos después de la Ley 678 de 2001. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos y condiciones para su ejercicio. PRESUNCIÓN DE DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICODespués de la Ley 678 de 2001. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL-Los demandados fueron condenados penal y disciplinariamente a título de dolo. PRESUNCIÓN DE DOLO EN LA CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO-Numeral 4° del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. PRESUNCIÓN DE DOLONo se desvirtuó la presunción de dolo por la parte demandada.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 5 de mayo de 20051, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que concedió las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 10 de abril de 2004, Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérezsoldados del Ejército Nacional orgánicos de la compañía Bcausaron la muerte de Nolberto Mendoza Reyes, Albeiro Mendoza Reyes y Cristian Albeiro Mendoza Ureña

en el corregimiento de Anaime. Como la entidad demandante pagó esa condena demandó en acción de repetición a Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérez.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 28 de septiembre de 2012, la Nación-Ministerio de Defensa formuló demanda de repetición contra Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérez para que se les declarara patrimonialmente responsables de la condena por $347838.856.27 impuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia de 4 de septiembre de 2009, que ordenó indemnizar los perjuicios ocasionados por la muerte de Nolberto Mendoza

Reyes, Albeiro Mendoza Reyes y Cristian Albeiro Mendoza Ureña. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérez actuaron con dolo al ocasionar la muerte de miembros de la población civil con su arma de dotación oficial, pues fueron condenados por esos hechos a pena privativa de la libertad. 1 Según consta en el Acta n.° 15 de esa fecha.

II. Trámite procesal El 21 de noviembre de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a los

demandados y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez y Noel Briñez Pérez señalaron que Jhon Jairo Guzmán Gallego fue el culpable de la muerte de Nolberto Mendoza Reyes, Albeiro Mendoza Reyes y Cristian Albeiro Mendoza Ureña. Jhon Jairo Guzmán Gallego guardó silencio. El 10 de julio de 2013, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante reiteró lo expuesto. Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez y Noel Briñez Pérez indicaron que la sentencia condenatoria no estaba en firme, ni señalaba que actuaron con dolo o culpa grave. El Ministerio Público y Jhon Jairo Guzmán Gallego guardaron silencio. El 22 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió la sentencia impugnada, en la que accedió a las pretensiones. Consideró que los demandados actuaron con dolo pues ocasionaron la muerte de Nolberto Mendoza Reyes, Albeiro Mendoza Reyes y Cristian Albeiro Mendoza Ureña. Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez y Noel Briñez Pérez interpusieron recurso de apelación que fue concedido el 1° de octubre de 2013 y admitido el 30 de enero de 2014. Los recurrentes esgrimieron que el

culpable de la condena era Jhon Jairo Guzmán Gallego y que no actuaron con dolo o culpa grave. El 19 de septiembre de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante, Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez y Noel Briñez Pérez reiteraron lo expuesto. Jhon Jairo Guzmán Gallego guardó silencio. El Ministerio Público conceptuó que se debía confirmar el fallo pues las sentencias que condenaron a los demandados disciplinaria y penalmente determinaron que actuaron con dolo.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Acción procedente

2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley

678 de 2001). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, aplicable a este caso por ser la norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA.

La demanda se interpuso en tiempo -28 de septiembre de 2012porque la condena fue pagada el 28 de septiembre de 2010, según los comprobantes de egreso n° 1500009704 y 1500009705 expedidos por la Dirección del Tesoro Nacional [núm. 12.2], es decir que aún no habían vencido los dos años para su presentación. Legitimación en la causa

4. La Nación-Ministerio de Defensa, está legitimada en la causa por activa pues fue la entidad pública que pagó una reparación patrimonial derivada de una sentencia judicial

[núm. 11]. Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérez están legitimados en la causa por pasiva, pues fueron los exservidores públicos que, según la demanda, con su conducta dolosa dieron lugar a la indemnización por parte del Estado, proveniente de una sentencia. Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérez eran soldados del Ejército Nacional

orgánicos de la compañía B para el 10 de abril de 2004, según da cuenta copia simple de la sentencia proferida el 28 de agosto de 2009 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué y del fallo proferido el 18 de julio de 2007 por la Procuradora Delegada para las Fuerzas Militares (f. 80 a 145 c. 1 y f. 244 a 259 c. 2).

I. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos para la procedencia de la acción de repetición y si la conducta de los demandados fue dolosa, de conformidad con el numeral 4º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, por ocasionar la muerte de miembros de la población civil con su arma de dotación oficial, pues fueron condenados por esos daños a pena privativa de la libertad y sancionados disciplinariamente.

II. Análisis de la Sala

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación2, consideró que tenían mérito probatorio.

6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos3, la sentencia que condenó a la entidad demandante a pagar los perjuicios ocasionados por la muerte de Nolberto Mendoza Reyes, Albeiro Mendoza Reyes y Cristian Albeiro Mendoza Ureña, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 4 de septiembre de 2009, será valorada.

7. La providencia proferida por el Viceprocurador General de la Nación, el 9 de octubre de 1998, que confirmó el fallo disciplinario de primera instancia y destituyó e inhabilitó

por 12 años a los soldados del Ejército Nacional Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérez, será valorada como una prueba trasladada en los términos del artículo 185 del CPC, porque en el proceso disciplinario estos fueron parte y las pruebas allí practicadas les son oponibles, pues se realizaron con su audiencia. En los mismos términos será valorada la providencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 7 de agosto de 2011, que confirmó el fallo penal de primera instancia y condenó a pena privativa de la libertad de 35 años a Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez y Noel Briñez Pérez y de 40 años a Jhon Jairo Guzmán Gallego, porque esos exservidores fueron parte del proceso penal. De conformidad con el artículo 185 del CPC, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieren 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24.844 [fundamento jurídico

3.3.3.2]. practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. También pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación4. Régimen jurídico aplicable

8. Como lo hechos que produjeron la condena ocurrieron el 10 de abril de 2004, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Ley 678 de 2001, que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial n.° 44.509, el 4 de agosto de 2001.

La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por manera que los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella5. En lo sustancial la Ley 678 de 2001 no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control sino que, al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas presunciones legales (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001), que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil. Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición

9. La Sala tiene determinado6 que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) El pago y, (iii) La conducta

dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.

Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de abril de 2004, Rad. 13.067 [fundamento jurídico 1]. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.2]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad. 27.006 [fundamento jurídico 2.1] y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 42.183 [fundamentos jurídicos 12, 13 y 15].

10. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo, conforme lo dispone el artículo 2° de la Ley 678 de 2001.

La obligación de la entidad estatal por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria o un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, tal y como lo prevé el artículo 2° de la Ley 678 de 2001.

11. Está acreditado que la entidad demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia judicial que la condenó a indemnizar perjuicios por la muerte de Nolberto Mendoza Reyes, Albeiro Mendoza Reyes y Cristian Albeiro

Mendoza Ureña. En efecto, el 4 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa por la muerte de Nolberto Mendoza Reyes, Albeiro Mendoza Reyes y Cristian Albeiro Mendoza Ureña, como consecuencia de disparos efectuados por soldados del Ejército Nacional orgánicos de la compañía B con un arma de dotación oficial y la condenó a pagar $347 838.856.27, según da cuenta copia auténtica de esa providencia (f. 9 a 53 c. 1).

Segundo presupuesto: El pago

12. Está acreditado que la entidad demandante pagó la condena que le fue impuesta en sentencia del 4 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, con apoyo en los siguientes medios de prueba: 12.1 El 16 de septiembre de 2010, el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa dispuso el pago de $413454.463.38 en cumplimiento de la condena impuesta en la sentencia de 4 de septiembre de 2009, por el Tribunal Administrativo del Tolima, según da cuenta copia simple de la resolución n° 5095 de 2010 (f. 61 a 64 c. 1). 12.2 El 28 de septiembre de 2010, la Dirección del Tesoro Nacional ordenó pagar $413 454.463.38 a la apoderada de los familiares de Nolberto Mendoza Reyes, Albeiro Mendoza Reyes y Cristian Albeiro Mendoza Ureña, mediante comprobantes de egreso n° 1500009704 y 1500009705, según da cuenta certificado de la Tesorera Principal (E)

del Ministerio de Defensa (f. 342 c. 2).

Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público

13. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, hay lugar a aplicar las presunciones legales previstas en los artículos 5° y 6° de la citada ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa.

Estas “presunciones” inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía a la entidad demandante demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y por lo tanto acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado. Como con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001 se invirtió la carga de la prueba7, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o la culpa grave, el servidor demandado tiene el deber de aportar prueba que desvirtúe el supuesto que configura la presunción. De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si no obstante consignarse alguna de las “presunciones”, el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. Del mismo modo, el juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de “presunciones” previstos por el legislador.

14. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 14.1 El 10 de abril de 2004, Nolberto Mendoza Reyes, Albeiro Mendoza Reyes y

Cristian Albeiro Mendoza Ureña, murieron a causa de disparos realizados mientras se desplazaban a altas horas de la noche por el corregimiento de Anaime, según da 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad. 40.755 [fundamento jurídico 14]. cuenta copia simple de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 7 de agosto de 2011 (f. 148 y 163 c. 1). 14.2 Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérez, soldados del Ejército Nacional orgánicos de la compañía B, se encontraban en el corregimiento de Anaime y realizaron disparos la noche del 10 de abril de 2004, según da cuenta copia simple de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 7 de agosto de 2011 (f. 164 c. 1). 14.3 El 4 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró a la Nación-Ministerio de Defensa responsable de la muerte de Nolberto Mendoza Reyes, Albeiro Mendoza Reyes y Cristian Albeiro Mendoza Ureña al constatar que soldados del Ejército Nacional orgánicos de la compañía B los ejecutaron extrajudicialmente, según da cuenta copia simple de la sentencia proferida en esa fecha por el Tribunal Administrativo del Tolima (f. 16 a 53 c. 1). 14.4 El 9 de octubre de 2008, el Viceprocurador General de la Nación confirmó el fallo

disciplinario proferido en primera instancia por la Procuradora Delegada para las Fuerzas Militares que destituyó e inhabilitó por 12 años a Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérez, pues consideró que actuaron con dolo al encubrir el homicidio de Nolberto Mendoza Reyes en el corregimiento de Anaime (f. 301 a 330 c. 2). 14.5 El 7 de agosto de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué confirmó el fallo penal proferido en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué que condenó a pena privativa de la libertad de 35 años a Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez y Noel Briñez Pérez y de 40 años a Jhon Jairo Guzmán Gallego, pues consideró que actuaron con dolo al ocasionar la muerte de Nolberto Mendoza Reyes, Albeiro Mendoza Reyes y Cristian Albeiro Mendoza Ureña (f. 144 a 241 c.1 y c. 2).

15. Frente a la conducta de Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérez está que: 15.1 El 10 de abril de 2004, Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérez, soldados

del Ejército Nacional orgánicos de la compañía B, dispararon indiscriminadamente a miembros de la población civil que se desplazaban a altas horas de la noche en el corregimiento de Anaime, lo cual ocasionó graves lesiones a Nolberto Mendoza Reyes y la muerte de Albeiro Mendoza Reyes y Cristian Albeiro Mendoza Ureña [hechos probados 14.1 a 14.3]. 15.2 Jhon Jairo Guzmán Gallego asesinó a Nolberto Mendoza Reyes, para impedir que diera testimonio de lo sucedido [hecho probado. 14.5] y junto con Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez y Noel Briñez Pérez encubrieron el homicidio [hecho probado. 14.4]. En efecto, está acreditado que en el fallo disciplinario al estudiar la conducta de Jhon Jairo Guzmán Gallego, Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez y Noel Briñez Pérez, concluyó que obraron a título de dolo por incurrir en “graves violaciones al derecho internacional humanitario”, porque al percatarse que Guzmán Gallego había incurrido en un error al disparar contra varios civiles, en lugar de detenerlo, lo encubrieron [hecho probado 14.4]: Este Despacho reprocha en primer lugar, la conducta de los sancionados en primera instancia como coautores, en el sentido de que con sus versiones iniciales encubrieron el homicidio. Esto es grave, si se tiene en cuenta que el cambio de versión de los mismos aconteció después de los múltiples

dictámenes de balística, que llevaban a concluir que los disparos a quemarropa a pocos centímetros de la humanidad de la víctima, desvirtuaban todas las versiones iniciales, con certeza, concluyendo en el homicidio. (f. 327 a 330 c. 2) En el mimo sentido, la sentencia penal condenó a 40 años a Jhon Jairo Guzmán Gallego y a 35 años a Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez y Noel Briñez Pérez a pena privativa de la libertad por el delito de homicidio a título de dolo, al considerar que los soldados por su formación conocían el manejo de las armas de fuego en áreas rurales y la obligación de accionarlas solo en caso de que fuere necesario, así como el deber de identificarse como miembros del Ejército. Además se demostró en el proceso penal que el soldado Guzmán Gallego disparó contra Nolberto Mendoza para evitar que narrara lo sucedido , así lo puso de relieve la providencia al indicar: Esta actitud del soldado Guzmán Gallego no es propia de quien esta trastornado mentalmente, sino por el contrario muestra el rápido pensamiento de quien procura cubrir el grave comportamiento que acababa de realizar, esto es, sacar del camino al sobreviviente [Nolberto Mendoza Reyes] capaz de dar a conocer lo sucedido. […] Se aprecia igualmente, que los soldados [Albeiro Pérez Duque, Jhon Jairo Viscaya Rodríguez, Luis Fernando Ramos Martínez, Jhon Jairo Guzmán Gallego y Noel Briñez Pérez] antes de disparar no realizaron ninguna actuación

con miras a establecer quiénes eran las personas que tenían al frente, a pesar de apreciar señales que les indicaban que no se trataba de guerrilleros sino muy seguramente de pobladores del lugar, pues llevaban consigo linternas, no mostraban actitudes agresivas y adicionalmente no anunciaban el “alto somos el ejército”, exigido en situaciones como la que se les presentaba. (f. 217 a 232 c. 2)

16. El artículo 5° de la Ley 678 de 2001, dentro de las “presunciones” de dolo, previó en su numeral 4° que la conducta del agente público es dolosa por haber sido penal y disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado8, esto es, cuando el agente quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

La sentencia penal o la providencia disciplinaria se convierten, por mandato de la ley, en piezas procesales determinantes para establecer la responsabilidad patrimonial del ex