CE-SECCION TERCERA-73001-23-33-000-2013-00468-01(53477)-2017

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega solicitud de declaratoria de existencia de contrato de arrendamiento / CONTRATO DE CONCESIÓN - Elementos esenciales para su configuración. El negocio jurídico celebrado entre las partes reúne los elementos de este tipo de contrato / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUALViolación al principio de selección objetiva La Sala después de valorar el negocio jurídico celebrado, observa que el contrato celebrado entre las partes es un contrato de concesión y no de arrendamiento como se tituló, pues en este, se evidencian los elementos esenciales del contrato de concesión, como lo son: i) Las partes intervinientes en su celebración son: una entidad estatal que actúa como concedente, el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUÉ, y una persona natural denominada concesionario (…), ii) El concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado, sustituyéndolo en el cumplimiento de dicha carga (…), iii) ) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario (…),iv) El concesionario recibe una remuneración o contraprestación (…),Y por último, v) Los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado (…). [A]sí mismo, la Sala encuentra que en el asunto sometido a consideración se desconoció el procedimiento de apertura de licitación pública, con lo cual se viola el deber de selección objetiva y determina en consecuencia, la nulidad absoluta del Contrato No. 053 del 20 de abril de 2006,

ya que el mismo se encuentra viciado al suscribirse con abuso o desviación de poder (…). Y como así no lo vió ni lo decidió el Tribunal de primera instancia, la sentencia apelada deberá ser modificada para en su lugar declarar que entre las partes se celebró y por lo tanto, existió un contrato un contrato de concesión que resulta absolutamente nulo, por las razones aquí expuestas (…). En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del Tribunal de instancia, y denegará las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez

Luque. CONTRATO DE CONCESIÓN - Características Por su parte, la jurisprudencia de la Sección Tercera de ésta Corporación ha señalado como características propias del contrato de concesión que: i) dentro de su celebración interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una persona natural o jurídica denominada concesionario; ii) El concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; iii) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros); y que v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 4 / LEY 80 DE

1993 - ARTÍCULO 44 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00468-01(53477)

Actor: CARLOS HERNANDO GUTIÉRREZ

Demandado: INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y

DESARROLLO DE IBAGUÈ - INFIBAGUÈ

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia al declarar la nulidad del contrato celebrado entre las partes, no ordenar restitución alguna y condenar en costas / Restrictor: Valoración del juzgador del negocio jurídico celebrado entre las partes - El contrato de arrendamiento en el marco del régimen de contratación estatal - El contrato estatal de concesión - El principio de selección objetiva - El desconocimiento del principio de la selección objetiva puede conllevar a la declaratoria de nulidad por desviación o abuso de poder - Restituciones mutuasCondena en costas. Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, mediante la cual se declararon probadas las excepciones de contrato no cumplido y de cobro de lo no debido, se negaron

las súplicas de la demanda y se condenó en costas a la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones.

El 17 de mayo de 20131, CARLOS HERNANDO GUTIÉRREZ por medio de apoderado judicial presentó demanda2 contra el INSTITUTO DE FINANCIAMIENTO, PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE IBAGUÉ – INFIBAGUÉ, en donde solicitó que se declarara la existencia y el incumplimiento del Contrato de Arrendamiento No. 053 del 20 de abril de 2006. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una suma igual o superior a SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($679369.568), por concepto de los perjuicios materiales que le fueron ocasionados en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, más el equivalente a 500 S.M.L.M.V., a título de perjuicios morales.

2. Hechos de la demanda Como sustento de las anteriores pretensiones, la parte demandante narró los siguientes hechos: El 20 de abril de 2006 se celebró el contrato de arrendamiento No. 053 de 2006 entre el demandante e INFIBAGUÉ, por un término de cinco (5) años, a partir del 1 de mayo de ese año.

De acuerdo con la cláusula segunda del contrato este se prorrogaría automáticamente, salvo que, con antelación a un mes al vencimiento del periodo, esto era, antes del 20

de abril de 2011, una de las partes le notificare a la otra su decisión de no prorrogar, circunstancia que no se dio en este caso. El valor y la forma de pago del contrato se establecieron en la cláusula tercera del mismo, donde se autorizó al accionante a realizar las obras civiles y de mantenimiento a los escenarios deportivos, cuyo lugar y ubicación fue señalado por INFIBAGUÉ. 1 Fls 116-123 C.1. 2 Subsanada el 08 de julio del mismo año. Fls 132-133 C.1. Asimismo, se facultó para la adecuación y mantenimiento de siete (7) canchas de tenis de campo, la oficina, la bodega, y baños; razón por la cual se le otorgó el término de treinta (30) días para que el contratista organizara técnica y administrativamente el inicio de las respectivas obras. Por otra parte, en el literal B de la cláusula quinta del referido contrato, INFIBAGUÉ precisó como obligación del demandante que este debía “realizar las adecuaciones en materia de infraestructura y todo lo que tenga que ver con las acometidas de energía, acueducto y alcantarillado para las canchas de tenis, las oficinas, las bodegas y los baños, objeto de este contrato. Los cuales quedaran (sic) de propiedad de INFIBAGUÉ, sin que el arrendatario pueda retirarlas o reclamar indemnización alguna por este concepto”. Obligación, que comprometió gravemente a la entidad pública, al pretender elevar a un compromiso contractual un contenido ilegal, que puede llegar a tipificar el hecho punible de enriquecimiento sin causa, razón que conduce a que la parte

demandada deba desembolsar la inversión realizada por el contratista. A su vez, en el escrito demandatorio se indicó que la parte actora adecuó las siete canchas de tenis con sus propios recursos, previa autorización de INFIBAGUÉ para hacerlo, por lo que la entidad estatal debió reconocer y pagar el valor monetario invertido por el demandante. En Audiencia de Conciliación celebrada el 19 de mayo de 20113, en razón a que aún no se había liquidado el contrato, INFIBAGUÉ ofreció al accionante la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($150000.000.oo) por concepto de daño emergente, lucro cesante y daños inmateriales; la cual no fue aceptada por el actor por no corresponder al valor pretendido.

3. Actuación procesal en primera instancia.

Previo a admitir la demanda, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué mediante auto del 15 de agosto de 20134 declaró la falta de competencia para conocer el asunto en razón a la cuantía y ordenó enviar el expediente al Tribunal 3 Fls. 122ª-123A 4 Fls 136-138 C.1. Administrativo del Tolima, el cual por auto de fecha 2 de octubre de 2013 admitió la demanda5. Noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué- INFIBAGUÉ, dio contestación6, en donde se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y presentó las excepciones de Contrato no cumplido, Cobro de lo no debido, Inepta Demanda e

Indebida escogencia del medio de defensa. 3.1 Audiencia Inicial El 31 de marzo de 20147 el despacho de conocimiento procedió a fijar fecha para llevar a cabo la audiencia inicial indicada por el artículo 180 del CPACA, con el propósito de proveer el saneamiento, fijar el litigio, determinar la existencia de ánimo conciliatorio, decretar pruebas y finalmente, fijar fecha para audiencia de pruebas. Llegado el día y la hora señalada, el 21 de mayo de 20148 se realizó audiencia inicial en donde en armonia con los lineamientos establecidos en la ley se determinó lo pertinente a: 3.1.1 Saneamiento: Se observó que no había lugar a efectuar saneamiento, por cuanto no se encontró ningún tipo de nulidades que pudiera viciar la actuación procesal. 3.1.2 Excepciones: El Tribunal de conocimiento al realizar el estudio de las excepciones propuestas por el accionado, indicó que no encontró probada ninguna de las invocadas. 3.1.3 Fijación del litigio: Este quedó circunscrito a lo siguiente: “Deberá establecerse de acuerdo con las pruebas que obren en el expediente, si existió incumplimiento del contrato de arrendamiento No. 053 de 2006 por parte del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué – INFIBAGUÈ, y por ende, si es procedente condenar a la entidad oficial al pago de las obras de mejoramiento y adecuación adelantadas por el contratista en los inmuebles entregados en arrendamiento.” 5 Fls 241-242 C.1. 6 Fls 451-481 C.2.

7Fl. 497 C.2. 8 Fls 509-516 C.2. 3.1.4 Conciliación: Invitadas las partes a efectuar un acercamiento tendiente a conciliar el litigio, se declara fallida esta oportunidad procesal, por cuanto las partes carecen de ánimo conciliatorio. 3.1.5 Decreto de pruebas: Señaló el Magistrado Sustanciador que se tenían como pruebas las aportadas por las partes con el escrito de la demanda y con la contestación de la misma. Adicionalmente, de oficio dispuso oficiar a la Secretaria General del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué- INFIBAGUÉ para que allegara el “Documento Anexo” al que alude la cláusula primera del contrato de arrendamiento No. 053 del 20 de abril de 2006, que contiene el presupuesto de las mejoras a realizar en el escenario deportivo entregado en arrendamiento al señor Carlos Hernando Gutiérrez. 3.1.5.1 Fijación fecha audiencia de pruebas: Se fijó para el 18 de junio de 2014 a partir de las 10:00 a.m. 3.2 Audiencia de pruebas El 18 de junio de 20149, se llevó a cabo la audiencia en mención establecida en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: En un primer momento, se puso en conocimiento de las partes el documento anexo allegado por la Secretaria General del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué- INFIBAGUÉ; posteriormente, se ordenó su incorporación al expediente al considerarlo como contundente y apto para probar los hechos que se debaten. De igual manera, se declaró innecesaria la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, se prescindió de ella y se ordenó a las partes que presentaran sus alegaciones dentro de los diez (10) días siguientes a la finalización de la presente audiencia, término dentro del cual también podría presentar concepto el Ministerio Público, si a bien lo tenía. 3.3. Alegatos de Conclusión 9 Fls 519-521 C.2. Por medio de escritos allegados el 03 de julio de 201410, las partes presentaron sus alegatos de conclusión en donde reiteraron los argumentos expuestos anteriormente, y por su parte el Ministerio Público guardó silencio.

4. Sentencia del Tribunal.

El 3 de noviembre de 201411 el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima declaró probadas las excepciones de Contrato no cumplido -Exceptio Non Adimpleti Contractus y de Cobro de lo no debido, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. Para tomar esta decisión expuso las siguientes razones: En primer lugar, hizo referencia al marco normativo y jurisprudencial aplicable al contrato de arrendamiento, a los supuestos para su configuración, y analizó el caso concreto en orden a señalar, que se tiene como cierta la existencia del Contrato de Arrendamiento No. 053 del 20 de abril de 2006, ya que al momento de realizar la fijación del litigio en la audiencia inicial este punto no fue objeto de debate por las

partes. Así las cosas, una vez valoradas las pruebas obrantes en el expediente indicó que no se evidenció el incumplimiento contractual al que hizo referencia la parte accionante, puesto que en ninguna de las clausulas se señaló la obligación por parte de INFIBAGUÉ de pagar al contratista por las adecuaciones que este se comprometió a efectuar, pues la obligación del arrendatario era la de “descontar motu proprio la inversión de los cánones de arrendamiento mensual”. Adujo que lo señalado adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que el arrendatario fue quien no se ajustó a lo previsto en el contrato, incumpliendo con el deber de sufragar los cánones de arrendamiento y pagar los servicios públicos, especialmente el de energía eléctrica. De manera que, no se ajusta a derecho que quien exija el acatamiento de una obligación contractual, sea quien no ha satisfecho sus propias obligaciones; de forma tal, que no se podría considerar que el demandante 10 Fls. 522-540 C.P; 543-546 C.P. 11 Fls 547-565 C.P. reclame el reconocimiento y pago de perjuicios cuando no cumplió con su parte del contrato. En el mismo sentido, se pronunció con respecto a la exigencia pecuniaria del accionante, por cuanto evidenció que no existía prueba que demostrara que la supuesta inversión realizada por el contratista ascendió a la suma que pretendía le fuera reconocida, por lo que esa reclamación, solo quedó en el mero dicho del demandante. Concluyó, que la parte actora no logró demostrar el incumplimiento contractual de INFIBAGUÉ en alguna de las cláusulas que integraban el Contrato de Arrendamiento

No. 053 de 2006, razón por la cual, decidió denegar las pretensiones de la demanda y condenar en costas de primera instancia a la parte accionante en favor de la parte demandada, en el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. El recurso de apelación.

Contra lo así resuelto se alzó la parte demandante12, dejó claro su desacuerdo con el pronunciamiento del A quo al considerar que se hizo un falso juicio de apreciación y de legalidad, al no darle el valor probatorio correspondiente a las pruebas allegadas para sustentar su posición, por lo cual expuso: El contrato de arrendamiento traído a colación tiene implícito dos contratos sometidos al imperio del mismo pacto, i) el de obra y ii) el de arrendamiento, entonces razona, que si el contrato de arrendamiento es incumplido, cualquier Juez de la República puede darlo por terminado, caso contrario, el del contrato de obra, el cual a pesar de que la obra fue realizada por el arrendatario y esta se entregó a la entidad solicitante, no ha sido pagada. De allí que, sea completamente ilógico que con la terminación eventual del contrato de arrendamiento sea exonerada la entidad pública de pagar al contratista por la obra ya ejecutada. 12 Fls 573-594 C.P. El Tribunal no asumió el estudio del contrato en sí mismo, porque no tuvo en cuenta que para que el contrato de arrendamiento surgiera a la vida jurídica, primero, debía cumplirse el de obra, ya que si no se llevaba a cabo la misma no había posibilidad jurídica que existiera el arrendamiento. Por lo tanto, sostuvo que mal hizo el juez de

primera instancia, al cimentar su posición nugatoria de las pretensiones en el incumplimiento del arrendatario frente a las obligaciones del contrato, pues no valoró las pruebas arrimadas que demostraban la existencia de las obras ejecutadas y su respectivo valor. A su vez, alegó que si el contrato de obra se cumplió por el contratista, la obligación del ente público era efectuar el pago total de la misma, más allá de lo estipulado en el contrato, dado que lo allí pactado fue que del canon de arrendamiento sería descontada la suma de millón doscientos mil pesos ($1`200.000), para así reembolsar lo invertido por el arrendatario, sin tener en cuenta que el contrato tenía un plazo de 5 años, tiempo en el que ni si se abonara todo el canon de arrendamiento se alcanzaría a satisfacer lo adeudado al hoy demandante. Así pues, se generaría con ello un desequilibrio de las cargas públicas en detrimento del particular. De manera que, el contrato no fue equitativo en las cargas que impuso a las partes, por cuanto exigía al arrendatario cumplir con el pago del canon de arrendamiento, pero no obligaba a la entidad pública a desembolsar el dinero invertido por el contratista en las adecuaciones realizadas al bien inmueble arrendado, siendo este desequilibrio contractual, lo que el recurrente pretende que se resuelva. Reiteró, que según lo estipulado en el contrato, el demandado no podía alegar el incumplimiento contractual del actor como eximente de responsabilidad para eludir el pago de la obras ejecutadas por el contratista, dado que, lo pactado fue contrario a la buena fe que debe demostrar la administración en sus contratos, lo cual le ocasionó al

particular un desequilibrio económico. De igual manera, después de traer a colación sentencias proferidas por la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, señaló que INFIBAGUÉ no puede escudarse en que el contrato fue incumplido, debido a que, el contrato de obra se cumplió a cabalidad y con perfección absoluta del contratista en cuanto atañe a la obra como tal, lo que obliga a disponer el pago de la obra en la forma prevista por el demandante. Con base en lo anterior, el apelante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acojan las súplicas de la demanda. Posteriormente, en proveído de 22 de abril de 201513, esta Corporación admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, y el 23 de agosto de 2017 el despacho de conocimiento procedió a fijar el 1 de septiembre del mismo año14 como fecha para llevar a cabo la audiencia de alegaciones y juzgamiento.

6. Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento en segunda instancia.

Llegado el día y hora fijado, el Magistrado Ponente hizo un breve recuento de la actuación procesal surtida hasta la fecha y concedió el uso de la palabra a las partes, quienes ratificaron lo dicho en el recurso de apelación y en la contestación del mismo. Por último, el representante del Ministerio Público rindió su concepto en el que solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, que declaró probadas las excepciones de Contrato no cumplido y de Cobro de lo no debido, negó las

pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante, toda vez que las obras que se reclaman fueron realizadas sin permiso de Infibagué, asimismo, fueron distintas a las pactadas en el contrato y tampoco obedecen a la condición de obras necesarias para la conservación del inmueble en mención. De igual manera, se fijó el 23 de octubre del año en curso, a las 9:00 a.m., como fecha para realizar audiencia de lectura del fallo. 13 Fl. 600 C.P. 14 Fl. 638 C.P. ll. CONSIDERACIONES Para resolver lo pertinente, la Sala, retoma la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1) Valoración del juzgador del negocio jurídico celebrado entre las partes 2) El contrato de arrendamiento en el marco del régimen de contratación estatal; 3) El contrato estatal de concesión; 4) El principio de selección objetiva; 5) El desconocimiento del principio de la selección objetiva puede conllevar a la declaratoria de nulidad por desviación o abuso de poder. 5.1.) Restituciones mutuas; y 6) Caso concreto.

1. Valoración del juzgador del negocio jurídico celebrado entre las partes15

Cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente. La primera es la interpretación del negocio jurídico celebrado que tiene por objeto fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes, verificar los efectos

que estos le señalaron a su convenio y la incorporación de estas comprobaciones al negocio. La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su valoración jurídica, esto es, determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorpora estas consecuencias jurídicas al acuerdo. La tercera es la integración del negocio jurídico que consiste en incorporarle toda aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres como también se les llama. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de junio de 2013, Exp. 23.730 En lo que atañe a la integración de la ley al contrato debe decirse que han de incorporarse no sólo las normas legales imperativas sino también las dispositivas, teniendo en cuenta que las primeras tienen que anidarse de manera ineludible e inmediata en el contrato, independientemente del querer de las partes, mientras que las segundas han de integrarse a falta de estipulación o de acuerdo en contrario de los contratantes, razón por la que en este último caso se dice que estas normas supletivas colman los vacíos dejados por los disponentes pero sólo aquellos que no puedan ni deban ser llenados con los criterios de la hermenéutica negocial, pues en este evento se estaría entonces frente a una labor de interpretación y no a una de integración contractual. En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor

y a cargo de los contratantes supone que el juzgador realice las siguientes tareas fundamentales: interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos los preceptos extranegociales que le correspondan. Con otras palabras, el juez debe empezar por enterarse de qué fue lo que convinieron las partes (interpretar), proseguir con la valoración jurídica de lo pactado mediante la calificación del acto, la constatación de los efectos jurídicos que de él se derivan y se realizará la incorporación de estas consecuencias jurídicas al acuerdo, para finalmente concluir con la integración de las disposiciones externas al contrato que le correspondan (normas imperativas, normas supletivas, principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos). Ahora, estas labores adquieren mayor trascendencia en la actividad del juzgador cuando: (i) hay discrepancias entre las partes sobre el verdadero esquema negocial por ellos empleado, o (ii) cuando las partes denominan lo pactado bajo un tipo contractual y en realidad lo celebrado corresponde a otro; puesto que ante tales divergencias es aquel quien está llamado a puntualizarlo con autoridad, de manera vinculante y definitiva para los contendientes.

2. El contrato de arrendamiento en el marco del régimen de contratación estatal 16 16 Al respecto ver: Consejo de Estado, sentencias de 28 de marzo de 2012, Exp. 22.168 y de 29 de abril de 2015, Exp. 35.138.

Son de la esencia del contrato de arrendamiento el que una parte se obligue a conceder el goce de una cosa determinada y la otra a pagar un precio

determinado o renta como retribución por el goce que se le ha concedido. Por consiguiente, la demostración de la celebración de éste contrato implicará que se acredite, de un lado, cuál es la cosa cuyo goce se ha concedido, y, de otro lado, cuál es el precio que ha de pagarse por la concesión de ese goce. Asimismo, entre otras, dentro de las características del contrato de arrendamiento, es ser sinalagmático, comoquiera que surgen obligaciones recíprocas entre las partes. Entonces, le corresponde al arrendador, principalmente, entregar al arrendatario la cosa arrendada y “librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada”17, para que, por supuesto, éste pueda usarla y gozarla; mientras que el arrendatario, debe conservar la cosa en el estado en el cual la recibió, pagar los cánones pactados y restituir el objeto material del contrato a la finalización del mismo, so pena de incurrir en incumplimiento del contrato. Si por razones diferentes a la mutación o reparación de la cosa arrendada, evento este que cuenta con otra regulación específica (Artículo 1986 del C. C.), el arrendatario es perturbado por el arrendador en el use y goce de la cosa arrendada, aquel tiene derecho a la indemnización de los perjuicios causados con la turbación. (Artículo 1987 del C. C.). Ahora, como “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe” (Artículo 1626 del C.C.) y este conviene hacerse “bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación”, se sigue que, si el arrendador no entrega la cosa

arrendada o perturba al arrendatario en el goce de ella, estará incumpliendo el contrato y este comportamiento implicará el deber de indemnizar perjuicios si con él se ha causado un daño. Asimismo, el arrendatario está obligado a pagar el precio o renta acordado en el contrato (Artículo 2000 del C.C.), de lo contrario, también estaría incumpliendo el 17 Numeral 3º del artículo 1982 del C. C. contrato y “podrá el arrendador, para asegurar este pago y las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que el arrendatario la haya amueblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria”.

3. El contrato estatal de concesión18

La premisa inicial es que el “modelo democrático del ejercicio del poder determina una especial dirección a la actividad prestacional de servicios a cargo del Estado, esto es, le introduce al mecanismo de la concesión administrativa, en cuanto forma constitucional adecuada y posible para la prestación de servicios públicos en actividades de titularidad pública, por fuera de los marcos de la autocracia, la arbitrariedad, el favoritismo, la exclusión, etc., en fin por fuera de senderos, discriminatorios en todos los aspectos”19. De esta manera, la “actuación y actividad democrática estructuradora de la concesión administrativa, así caracterizada, determina el contenido mismo del contrato correspondiente, y de manera igual manera, todos aquellos aspectos que involucren consideraciones de interés para la comunidad o que atañen a derechos propiamente colectivos, a las relaciones con los usuarios, y en especial, a la

demarcación del régimen jurídico que habrá de regir la prestación del servicio cuando se trate de este tipo de concesiones”20. Por su parte, la jurisprudencia de la Sección Tercera de ésta Corporación ha señalado como características propias del contrato de concesión21 que: i) dentro 18 SANTOFIMIO GAMBOA Jaime Orlando, El Contrato de Concesión de Servicios Públicos. Coherencia con los Postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en aras de su estructuración, en función de los Intereses Públicos - Tesis Doctoral, Universidad Carlos Tercero de Madrid, Departamento de Derecho Público del Estado. Getafe febrero 2010. 19 SANTOFIMIO GAMBOA Jaime Orlando, El Contrato de Concesión de Servicios Públicos. Coherencia con los Postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en aras de su estructuración, en función de los Intereses Públicos - Tesis Doctoral, Universidad Carlos Tercero de Madrid, Departamento de Derecho Público del Estado. Getafe febrero 2010, p.238. 20 SANTOFIMIO GAMBOA Jaime Orlando, El Contrato de Concesión de Servicios Públicos. Coherencia con los Postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en aras de su estructuración, en función de los Intereses Públicos - Tesis Doctoral, Universidad Carlos Tercero de Madrid, Departamento de Derecho Público del Estado. Getafe febrero 2010, pp.239 y 240. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2010. Exp.: 14390. de su celebración interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una

persona natural o jurídica denominada concesionario; ii) El concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; iii) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros); y que v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben rever