CE-SECCION TERCERA-73001-23-33-000-2015-00450-01(56715)A-2017

LEGISLACIÓN APLICABLE - Regulación normativa. Integración normativa Estima el Despacho pertinente señalar que la demanda se presentó el 24 de julio de 2015, por lo que al presente asunto le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, así como las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del estatuto procesal en materia de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 306

RECURSO DE APELACIÓN - Procedencia / RECURSO DE APELACIÓNTermino. El recurso se presentó de forma oportuna En lo que hace a la procedencia del recurso de apelación establecido en los artículos 180 numeral 6°, 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Despacho encuentra que el auto recurrido corresponde a los enunciados por la norma como apelable, toda vez que se trata de una providencia que resolvió sobre una excepción en audiencia inicial; así mismo, se advierte que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180.6 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 244

EXCEPCIÓN - Noción. Definición. Concepto / EXCEPCIONES - Clases / EXCEPCIONES MIXTAS - Noción. Definición. Concepto / EXCEPCIONES

PERENTORIAS - Noción. Definición. Concepto / EXCEPCIONES PERENTORIAS - Clases La excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos.(…) las excepciones son medios de defensa dispuestos por el ordenamiento a favor de los demandados, ya que tienden, o bien a enderezar el procedimiento para evitar nulidades en el mismo, caso en el cual corresponden a impedimentos procesales que no atacan directamente a las pretensiones, o bien a desvirtuar las pretensiones elevadas en su contra por el demandante, en forma definitiva o temporal, por lo cual constituyen un verdadero ataque a la cuestión de fondo.(…) Existen también las denominadas excepciones mixtas, consistentes en hechos encaminados directamente a desvirtuar las pretensiones, es decir excepciones de fondo o perentorias que se pueden alegar y decidir de manera previa. Las excepciones perentorias, llamadas también de fondo y que pueden ser definitivas o temporales, están constituidas por hechos que i) desvirtúan las pretensiones, al ser demostrativos de la inexistencia del derecho alegado por el demandante, bien sea porque el mismo nunca surgió a su favor o porque habiendo existido, se extinguió; o ii) son demostrativos de que la reclamación del derecho resulta inoportuna, por estar sujeta a un plazo o condición que no se haya cumplido. NOTA DE RELATORÍA: Sobre excepciones de fondo o perentorias,

consultar, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 11 de junio de 2001, exp 6343 LEGITIMACIÓN DE HECHO - Noción. Definición. Concepto / LEGITIMACIÓN MATERIAL - Noción. Definición. Concepto / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - No se configuró Conviene precisar las diferencias existentes entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, pues la primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la pretensión, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva después de la notificación del auto admisorio de la demanda. (…) la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda y/o a la titularidad del derecho reclamado, independientemente de que dichas personas hayan demandado o sido demandadas (…) al igual que el Tribunal a quo, el Despacho considera que no existe falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana-, ya que fue llamada al proceso para que se defendiera en relación con las presuntas omisiones que afectaron a la sociedad demandante, toda vez que para

el momento en que realizó la construcción de las pistas de auto-rotación de helicópteros, no solicitó los estudios correspondientes para comprobar el uso del suelo y así obtener la caracterización de dicho terreno y, a pesar de ello, realizó la construcción y afectó el desarrollo de los demás proyectos urbanísticos en los lotes aledaños a las pistas. Por lo anterior, comoquiera que la entidad citada está formalmente legitimada para comparecer al proceso, dada su vinculación a la litis en la demanda y la atribución de responsabilidad en los hechos endilgados en la misma, para el Despacho esta excepción no está llamada a prosperar y, en consecuencia, forzoso viene a ser confirmar la decisión proferida en la audiencia inicial, celebrada el 16 de febrero de 2016, por el Tribunal Administrativo del Tolima

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00450-01(56715)A

Actor: PROYECTOS URBANÍSTICOS GUTIÉRREZ S.A.S

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA

AÉREA COLOMBIANA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada – Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea

Colombiana1 en la audiencia inicial celebrada el 16 de febrero de 2016, por el Tribunal Administrativo del Tolima, en contra de la decisión que negó la excepción previa por falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta en la contestación de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 24 de julio de 2015, la sociedad Proyectos Urbanísticos Gutiérrez S.A.S., por medio de apoderado judicial, instauró demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa NacionalFuerza Aérea Colombiana y el municipio de Flandes (Tolima)-, con el fin de que se les declare administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios causados como consecuencia de la imposibilidad de desarrollar el proyecto urbanístico denominado “Condominio Campestre Campo Sol” en el municipio de

Flandes2. Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró, en síntesis, que la sociedad Proyectos Urbanísticos Gutiérrez S.A.S., el 29 de diciembre de 2009, mediante escritura pública 1718 de la Notaría 41 de Bogotá, adquirió el dominio y posesión sobre el inmueble denominado “La Palma”, identificado con matricula inmobiliaria 357-1872 de la ciudad de El Espinal. Se agregó que por Decreto 23 del 1° de abril de 2011, proferido por la Alcaldía de Flandes, se efectuó la proyección del suelo rural en la misma municipalidad, incluyendo la vereda en donde se encuentra el inmueble en mención. 1 Durante la audiencia inicial entre los minutos 19:40 a 23:10, la apoderada de la Nación –

Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, presentó y sustentó el recurso de apelación contra la decisión que resuelve las excepciones previas. 2 Folios 1 a 28 del cuaderno principal nro. 1. Expuso la demanda que, en oficio radicado Nro. 201164303277793 del 28 de abril de 2011, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, le solicitó al municipio de Flandes “realizar las gestiones necesarias ante el Concejo municipal, a fin de obtener la declaratoria de uso del suelo que le permitiera el emplazamiento de las pistas de autorrotación y las obras complementarias”3. Como respuesta de lo anterior, la Alcaldía de Flandes le indicó que el propietario del predio debía contratar un estudio de caracterización del área y después de surtido el trámite de concertación con la autoridad ambiental, se adoptaba la decisión por decreto municipal, lo cual no ocurrió. Señaló que, mediante Decreto 53 del 4 de agosto de 2011, la Alcaldía de Flandes reglamentó el centro poblado de la vereda Topacio, dentro de la cual se encuentra el inmueble adquirido por la demandante, dando la posibilidad de ejecutar proyectos urbanísticos conforme a la normatividad vigente. Manifestó que la misma alcaldía, en Decreto 74 del 8 de noviembre de 2011, identificó y localizó el suelo para la infraestructura de las pistas de auto-rotación de la Escuela de Helicópteros de la Fuerza Aérea Colombiana y le impuso la obligación a ésta de informar sobre la ejecución del proyecto de construcción y

funcionamiento de las pistas a la Secretaría de Planeación e Infraestructura de Flandes, lo cual no se cumplió. Expresó que en documento del 9 de noviembre de 2011, la Secretaría de Planeación e Infraestructura de Flandes certificó que el suelo, donde se encuentra el inmueble de propiedad de la sociedad demandante, es urbano y es viable el desarrollo de proyectos urbanísticos en él, razón por la que la sociedad demandante inició el trámite para la expedición de licencia de construcción de obras de urbanismo, subdivisión y permiso de ventas ante la administración municipal, la cual fue proferida mediante Resolución N° 265 del 16 de diciembre de 2011. 3 Folio 4 ibídem Agregó que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana – mediante oficio del 22 de diciembre de 2011, allegó al municipio de Flandes el “concepto técnico expedido por la jefatura de operación aéreas de la Fuerza Aérea Colombiana sobre las restricciones de altura o construcción de edificaciones aledañas a los predios denominados MONTERREY, LA

ESPERANZA y BOLIVIA”.

Expuso que, a pesar de lo anterior, a través de Resolución N° 24 del 4 abril de 2013, la Alcaldía de Flandes le otorgó a la sociedad Proyectos Urbanísticos Gutiérrez S.A.S., licencia en la modalidad de re-loteo del proyecto “Condominio Campestre Camposol”. Manifestó que el 23 de julio de 2013, la sociedad actora fue citada a las instalaciones de la Oficina de Planeación e Infraestructura del municipio de Flandes, con el fin de informarle sobre una solicitud de revocatoria directa de

las Resoluciones 265 del 16 de diciembre de 2011 y 24 del 4 de abril de 2013, presentada por la Fuerza Aérea Colombiana, con ocasión de la incompatibilidad el proyecto urbanístico con la construcción de una pista de auto-rotación para helicópteros. Señala la parte actora que había celebrado contratos de promesa de compraventa sobre ciento treinta y un (131) inmuebles cuando fue notificada que, “al aplicar las exigencias que sobre altura establece la Aeronáutica Civil, sólo se podría levantar construcciones hasta de un metro de altura, por lo que no se podrá levantar construcciones o plantaciones sin permiso previo de la autoridad aeronáutica”. Ante la imposibilidad de construcción del proyecto “Condominio Campestre Camposol”, la parte actora se vio obligada a trasladar a los contratantes que así lo quisieron, a un nuevo proyecto en el municipio de Tocaya, y a los otros a resolver los contratos respectivos reconociendo cláusula penal, lo que implicó perjuicios económicos. Finalmente, expresó que la Fuerza Aérea Colombiana no realizó los estudios correspondientes para comprobar los usos del suelo para los predios colindantes a los de su propiedad, lo que afecta gravemente a los inmuebles vecinos, incluyendo al de propiedad de la sociedad Proyectos Urbanísticos Gutiérrez S.A.S., pues éstos están determinados con anterioridad como Centro Poblado Rural, lo cual no es compatible con la construcción de pistas de auto-rotación de helicópteros, pues pone en constante riesgo a la población civil que habita allí.

2. Trámite en primera instancia

La demanda, así interpuesta, fue admitida por el a quo a través de auto del 27 de agosto de 20154 y notificada en legal forma al Ministerio Público, al municipio de Flandes y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana-. 2.1. Contestación de la demanda El municipio de Flandes (Tolima), por medio de apoderado judicial, dio contestación al libelo para oponerse a las pretensiones, al estimar que el municipio no expidió actos administrativos relacionados con el Condominio Campestre Camposol, ni ha realizado ninguna actuación que hubiera paralizado el proyecto de la sociedad actora. Expuso que los actos administrativos citados en los hechos de la demanda, fueron expedidos, unos a favor de una persona jurídica diferente a la sociedad actora, y otros a favor de una persona natural (Ingrid Catalina Gutiérrez Pereira), por lo que se configura la falta de legitimación en la causa por activa. Por otra parte, señaló que no existe ningún documento radicado por la Fuerza Aérea Colombiana donde presentase al municipio el proyecto para las pistas de auto-rotación para la Escuela de helicópteros de la fuerza pública. Al respecto manifestó: 4 Folio 31 del cuaderno principal nro. 1. “(…) respetuosamente solicito al señor Mag. Sustanciador se sirva requerir a la Fuerza Aérea de (SIC) Colombiana, para que aporte la documentación que tenga en su poder relacionada con el proyecto enunciado y que hayan sido ratificados al Municipio con sus correspondientes respuestas si las hubo, ya que las pistas fueron construidas a espaldas del Municipio de Flandes y

no existe acto administrativo alguno que autorice o viabilice el referido proyecto”5. Por su parte, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional -, por conducto de apoderada judicial, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y señaló que dicha entidad ha cumplido las normas para la construcción de las pistas de auto-rotación para la escuela de helicópteros de la Fuerza Aérea Colombiana, pues compró en el año 2009, los predios colindantes con el inmueble objeto de estudio, por lo que no requería licencia urbanística ni autorización para modificación del suelo, pues es un proyecto militar que se rige por una normativa especial. Expuso que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto a esa entidad, toda vez que no es responsable de la autorización y/o licencias urbanísticas, por lo que la responsabilidad es exclusiva del municipio de Flandes (Tolima)

3. Decisión apelada En la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 16 de febrero de 20166, el a quo resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y, respecto a la denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacionalfundamentó su decisión de la siguiente manera (se transcribe de forma literal): 5 Folio 46 Ibídem. 6 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Acta de la audiencia obrante a folios 78 a 86 del cuaderno principal nro. 2. “En el caso de ciernes tenemos que la sociedad actora le endilga responsabilidad patrimonial a la Nación – Ministerio de Defensa, con

fundamento en que omitió realizar un estudio adecuado de compatibilidad de usos del suelo, previo al momento de adquirir los inmuebles destinados a la construcción de pistas de autorrotación en el municipio de Flandes, pues, pasó por alto que dichos predios eran limítrofes con el Centro Poblado Rural de la vereda Topacio, en donde ya estaba constituida y desarrollada la Unidad de Planificación Rural N° 3 de dicha vereda, que autorizaba la ejecución de proyectos de vivienda en los inmuebles colindantes, entre los que se encontraba el predio de propiedad de la accionante. Aunado a lo anterior, la parte demandante estima que la Nación – Ministerio de Defensa también omitió dar a conocer al municipio de Flandes el concepto técnico expedido por la Jefatura de Operaciones Aéreas de la Fuerza Aérea sobre las restricciones de altura o construcción de edificaciones aledañas a los predios MONTERREY, LA ESPERANZA Y BOLÍVIA al momento de la expedición de las licencias de construcción a favor de la actora, a lo que se suma el constante riesgo que se verían expuestos los habitantes del sector. De la reseña fáctica en comento, y conforme a lo señalado por la Nación – Ministerio de Defensa al formular la excepción bajo estudio en el sentido que el proyecto adelantado por la Aeronáutica Civil no requería de licencia urbanística ni cambio y/o modificación del suelo, y advirtiendo que el menoscabo imputado a la citada entidad en la demanda deviene concretamente por haber obviado tales formalidades, se colige entonces su participación real en los sucesos que da origen a la interposición del escrito de mandatorio (SIC) (hecho

35); razón por la cual, en este estado procesal estima el Despacho que la Nación – Ministerio de Defensa se encuentra legitimada por pasiva para comparecer al proceso, debiendo permanecer vinculada a las presentes diligencias, y en consecuencia, la excepción bajo estudio es desestimada”7.

4. El recurso de apelación La anterior decisión se notificó en estrados8, oportunidad en la cual, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional interpuso recurso de apelación en cuanto negó la 7 Folio 79 del cuaderno principal nro. 2. Minutos 10:37 – 13;10 del CD de la audiencia inicial del 16 de febrero de 2016. 8 Minutos 19:03 del CD de la audiencia inicial del 16 de febrero de 2016. excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a dicha entidad.

Para tal efecto, reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda, precisando que la responsabilidad radica en el municipio de Flandes por ser establecimiento público con autonomía para que responda por los perjuicios que pruebe la parte actora. En el traslado del recurso interpuesto por la parte demandante, la parte actora manifestó que está de acuerdo con la decisión adoptada por el despacho y solicitó que se ratificara al resolver la apelación. De igual forma, el Ministerio Público solicitó que se confirmara la decisión de negar la excepción propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y manifestó que es a través del proceso y las pruebas obrantes en el mismo, que la parte demandada debe demostrar su falta de responsabilidad en cuanto a las pretensiones alegadas en la demanda.

5. El trámite del recurso

El Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, en el efecto devolutivo y no en el efecto suspensivo como establece el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por lo anterior, mediante auto del 10 de noviembre de 20169, se ordenó el ajuste del efecto en que fue concedida la apelación bajo estudio y la remisión de la totalidad del expediente de la referencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Legislación aplicable al presente asunto Previo a pronunciarse de fondo respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en la audiencia inicial celebrada el 16 de febrero de 2016, estima el Despacho pertinente señalar que la demanda se presentó el 24 de julio de 2015, por lo que al presente asunto le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, así como 9 Folios 2452 a 2454 del cuaderno de segunda instancia. las disposiciones del Código General del Proceso10, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del estatuto procesal en materia de lo contencioso administrativo.

2. La procedencia del recurso de apelación y la competencia para conocerlo En lo que hace a la procedencia del recurso de apelación establecido en los artículos 180 numeral 6°, 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Despacho encuentra que el auto recurrido corresponde a los enunciados por la norma como apelable, toda vez que se trata

de una providencia que resolvió sobre una excepción en audiencia inicial; así mismo, se advierte que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado11. 2.1. Sobre la interpretación del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que la Ley 1437 de 2011 contempló otros autos que no fueron expresados de manera taxativa en el artículo 243 ibídem, los que, al igual que éstos últimos, también eran susceptibles del recurso de apelación, conclusión a la que arribó recurriendo al criterio lex specialist derogat generali12, luego entonces dejó sentado que el precepto era enunciativo13. 10 Ley 1564 de 2012, Según el criterio hermenéutico fijado en auto de Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación del pasado 25 de junio de 2014, C.P. Enrique Gil Botero, Expediente 49299, en el cual, en virtud del principio del efecto útil de las normas, se llegó a la siguiente conclusión: “En consecuencia, el Despacho fija su hermenéutica en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales es a partir del 1° de enero de 2014”, Comoquiera que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo desde la expedición de la Ley 1437 de 2011 cuenta con la implementación del sistema mixto – principalmente oral-, resultaría carente de armonía dejar de aplicar el Código General del Proceso

desde su entrada en vigencia, esto es, el 1 de enero de 2014, dado que ya existen las condiciones físicas y logísticas para ello. 11 Sobre las providencias susceptibles del recurso de apelación ante el Consejo de Estado y la interpretación del parágrafo del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consultar Auto de 5 de noviembre de 2015, Exp. 51.775. 12 Ley 57 de 1887, Artículo 5°. (…) 1ª. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. 13 “Se trata de una sub especie del criterio cronológico, estos es, que la norma posterior deroga la anterior; sin embargo, los artículos de un código se expiden al mismo tiempo, sí tienen un orden de enumeración, lo que permite establecer que, frente un conflicto de disposiciones de un código, prevalecerá la consignada en un artículo o disposición posterior, salvo que el asunto esté contenido en un acápite o capítulo especial que regule el asunto de manera distinta a los postulados generales”, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 25 de junio de 2014, expediente 49.299, C.P. Enrique Gil Botero, reiterado por la Subsección C de la Sección Tercera en auto de ponente de 31 de julio de 2014, expediente 49.106, C.P. Enrique Gil Botero. Como corolario de lo anterior se solucionó la tensión suscitada entre los artículos 180 numeral 6°14 y el 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se determinó que por la especialidad que

predica el auto que resuelve una excepción en audiencia inicial, debía ser pasible de apelación15. Así mismo, estableció la competencia funcional para efectos de determinar si el auto que resuelve el recurso de apelación debe ser proferido por el ponente o si, por el contrario, debía ser adoptado por la Sala. Dijo en esa ocasión: “Así las cosas, no acertó el Tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del CPACA –norma especial– esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso –por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 de la misma codificación– tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación , en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia”16 (Se destaca). De conformidad con lo transcrito, forzoso viene a ser que la decisión que resuelva

el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión del 16 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó la excepción previa por falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta en la contestación de la demanda, debe ser adoptada mediante auto de ponente.

3. Aspectos generales sobre las excepciones 14 “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso” 15 Frente a la tensión suscitada entre los artículos 180 numeral 6 y el 243 del Código Contencioso Administrativo, la Sala plena decidió darle solución conforme al numeral primero del artículo 5 de la Ley 57 de 1887, la que se refiere a la preferencia de la norma especial sobre la general. Véase Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 25 de junio de 2014, expediente 49.299, C.P.

Enrique Gil Botero. 16 Providencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 25 de junio de 2014, número de radicación 250002336000201200395 01 (49299), M.P. Doctor Enrique Gil Botero. Dte: Cafesalud EPS S.A.

Ddo: Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social.

En primer lugar, de acuerdo con el profesor Devis Echandía se tiene que “la excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o

aplazar sus efectos”17. Al respecto, es necesario recordar que las excepciones son medios de defensa dispuestos por el ordenamiento a favor de los demandados, ya que tienden, o bien a enderezar el procedimiento para evitar nulidades en el mismo, caso en el cual corresponden a impedimentos procesales que no atacan directamente a las pretensiones, o bien a desvirtuar las pretensiones elevadas en su contra por el demandante, en forma definitiva o temporal, por lo cual constituyen un verdadero ataque a la cuestión de fondo. Existen también las denominadas excepciones mixtas, consistentes en hechos encaminados directamente a desvirtuar las pretensiones, es decir excepciones de fondo o perentorias que se pueden alegar y decidir de manera previa18. La excepción, en palabras de la doctrina, “se presenta cuando el demandado alega hechos diferentes de los propuestos o invocados por el demandante y que se dirigen a desconocer la existencia del derecho reclamado por éste, o bien, sin rechazarlo, oponerle circunstancias que tiendan a evitar su efectividad en determinado proceso. (…) es la propia razón del demandado que la opone a la invocada por el demandante. Es una especie de contraprestación, por constituir argumentos propios, basados en hechos diferentes, que tienden a dejar sin fundamento la pretensión del demandante”19. Las excepciones perentorias, llamadas también de fondo y que pueden ser definitivas o temporales, están constituidas por hechos que i) desvirtúan las pretensiones, al ser demostrativos de la inexistencia del derecho alegado por el demandante, bien sea porque el mismo nunca surgió a su favor o porque habiendo existido, se extinguió; o ii) son demostrativos de que la reclamación del

derecho resulta inoportuna, por estar sujeta a un plazo o condición que no se haya 17 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio de derecho procesal, Teoría general del proceso, Tomo I, 13ª edición, Diké, Medellín, 1994. Pág. 245. 18 Al respecto consultar, Sentencia de 12 de febrero de 2014, Exp. 26886. 19 AZULA CAMACHO, Jaime; Manual de Derecho Procesal, T. I, Teoría General del Proceso. Editorial Temis, 8ª ed., 2002, pgs. 316 y 317. cumplido20. Sobre esta clase de excepciones se ha pronunciado la Jurisprudencia de Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia de casación de junio 11 de 2001, expediente 6343: “(...) la excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (...) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos”21.

4. Caso concreto: la censura del recurrente Ahora bien, conviene recordar que el caso bajo estudio se contrae a discurrir acerca de la prosperidad, o no, de la excepción de falta de legitimación en la

causa por pasiva, propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, toda vez que, en audiencia inicial de 16 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima, decidió declararla no probada. Inconforme con la anterior decisión la Nación