CE-SECCION TERCERA-73001-23-33-004-2016-00747-01(61259)-2018

REPARACIÓN DIRECTA - Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad / ERROR JUDICIAL / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / DIRECCIÓN NACIONAL DE INTELIGENCIA - No participó en hechos por los cuales se le imputa responsabilidad al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- [L]a Dirección Nacional de Inteligencia no está llamada a converger a este asunto y, en ese sentido, no está legitimada en la causa por pasiva, pues, por un lado, no participó real y materialmente en los hechos por los cuales se imputa responsabilidad al DAS y, por otro lado, no existe justificación legal o reglamentaria que la ate a esta controversia, en tanto que la función de policía judicial de la cual los demandantes hacen derivar el daño imputado al DAS fue asignada a la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual, en principio, sería esta última la que estaría llamada a comparecer en representación del suprimido departamento administrativo. (…) la Dirección Nacional de Inteligencia no está llamada a comparecer en este asunto, porque no se evidencia participación suya en los hechos por los cuales se demanda y porque no existe razón legal o reglamentaria para vincularla, ii) si bien la Fiscalía General de la Nación asumió la función –de policía judicial–, de la cual los demandantes hacen derivar el daño imputable al DAS, ella no puede comparecer a juicio en representación de ese departamento administrativo, por razón de su pertenencia a la rama judicial y de la ajenidad de esa función respecto de su objeto constitucional y iii) en los casos como este, donde la función causante del presunto daño fue asumida por el ente acusador, la

llamada a suceder al DAS es la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Ahora bien, teniendo en cuenta que la Dirección Nacional de Inteligencia no está legitimada para participar en esta causa, el llamamiento en garantía que ésta formuló y en virtud del cual se vinculó a Fiduprevisora S.A. al asunto de la referencia pierde su fundamento, toda vez que, al no poder verse eventualmente afectada esa Dirección por la sentencia que resuelva este asunto, no existe perjuicio que dicha sociedad esté llamada a asumir o reembolsar, en virtud de la relación legal o contractual existente entre ellas dos, por el cual se le convocó a este juicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-33-004-2016-00747-01(61259)

Actor: JAIRO ANTONIO MORENO AVENDAÑO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

1 Se decide el recurso de apelación interpuesto por Fiduprevisora S.A. contra el auto del 13 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima en la audiencia inicial prevista por el artículo 180 del C.P.A.C.A., mediante el cual se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Dirección Nacional de Inteligencia, se vinculó

a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se cambió la condición procesal de Fiduprevisora S.A.

ANTECEDENTES: La demanda.

El 18 de noviembre de 20161 el señor Jairo Antonio Moreno Avendaño y otros, en ejercicio de la acción de reparación directa y mediante apoderado, interpusieron demanda contra la Nación – Rama Judicial, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios a causados al primero de ellos con la “falla del servicio consecuencia de la privación injusta de la libertad, error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia” que ocurrieron entre 2004 y 2015. Como fundamento fáctico de la demanda se señaló, en síntesis, que desde 2000, el señor Jairo Antonio Moreno Avendaño ejerce su profesión de abogado litigante, con múltiples éxitos en los procesos contencioso administrativos en los que ha sido apoderado; no obstante, el 29 de octubre de 2004, el aludido señor fue capturado por funcionarios del DAS y vinculado a un proceso penal por la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Ibagué, por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, fraude procesal, destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y cohecho por dar u ofrecer, proceso en el que recobró su libertad el 9 de junio de 2005 y que finalizó el 15 de enero de 2015,

cuando el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Penal, al resolver un recurso de apelación, decretó la prescripción de la acción penal a su favor2. Contestación, llamamiento en garantía y excepciones previas. 1 Debido a que en el expediente no obra un sello de recibido que permita establecer con claridad la fecha exacta de la presentación de la demanda, para tales efectos se tendrá en cuenta la fecha en la que se surtió el reparto de la misma (fl. 640 C. 1), sin perjuicio de que, en una actuación posterior, el Tribunal a – quo a cargo del asunto determine con precisión la ocurrencia de tal hecho. 2 Fls. 12 y 13 C. 1. 2 En el término dispuesto para el efecto, el apoderado de la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI) contestó la demanda y llamó en garantía a Fiduprevisora S.A., para que compareciera al proceso en calidad de representante del patrimonio autónomo que fue creado por la ley 1753 de 2011, para pagar las condenas impuestas contra el extinto Departamento Administrativo de Seguridad. Como excepción, el apoderado de la DNI propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva de su representada, para lo cual señaló que ella no tuvo ni pudo tener participación en los hechos por los cuales se demanda, comoquiera que la misma fue creada, siete años después de su ocurrencia, a través del decreto 4179 de 2011 y añadió que, si bien la ejecución de labores de inteligencia y contrainteligencia es una función que era ejercida por el DAS y que le fue asignada por razón de la supresión de

éste, lo cierto es que no está relacionada con la falla en el servicio que aducen los demandantes y que se predica, según éstos, de las funciones de policía judicial que también eran ejercidas por ese extinto departamento administrativo; en este sentido, concluyó que, como la función de la cual se hace derivar la falla en el servicio no fue asumida por la DNI, quien debe comparecer al proceso en el lugar del suprimido departamento administrativo es Fiduprevisora S.A., como administradora y representante legal del patrimonio que creó la ley 1753 de 2015, para sufragar las condenas que eventualmente se impongan contra el suprimido DAS.3 Mediante auto del 2 de agosto de 20174, el Tribunal Administrativo del Tolima decidió convocar a juicio a Fiduprevisora S.A. como tercero en garantía de la DNI, una vez encontró acreditados los presupuestos normativos requeridos para la procedencia de dicha figura procesal. Auto apelado. En audiencia inicial celebrada el 13 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Dirección Nacional de Inteligencia, al considerar que los daños alegados en la demanda se derivan de la ejecución de las labores de investigación criminal, las cuales, si bien eran ejercidas por Departamento Administrativo de Seguridad DAS como policía judicial, actualmente no son ejecutadas por la mentada Dirección, no hacen parte de su objeto institucional y tampoco le fueron transferidas al momento de la supresión de dicho departamento administrativo. 3 Fls. 727 a 729 C. 1.

4 Fls. 4 a 6 C. 2. 3 A lo anterior, añadió el a–quo que tales labores fueron transferidas a la Fiscalía General de la Nación, por lo que sería ésta la llamada a comparecer al proceso en representación del suprimido DAS; sin embargo, advirtió que, en atención a lo dispuesto en el decreto 4057 de 2011 (artículo 18) y a lo considerado por la jurisprudencia de esta Corporación, la Fiscalía General de la Nación no puede comparecer como parte a los procesos judiciales en lugar del DAS, de ahí que la llamada para asumir tal condición y ejercer la defensa judicial de este último es la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, sin perjuicio de que se vincule a Fiduprevisora S.A., como tercero interesado en el proceso, en tanto ostenta la calidad de representante judicial del patrimonio creado por la ley la ley 1753 de 2015, para sufragar las condenas que eventualmente se impongan contra el referido departamento administrativo. En este sentido, además de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la DNI, el Tribunal decidió vincular al proceso a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como sucesor procesal del DAS, y resolvió modificar a la de tercera interesada, la condición procesal de la llamada en garantía que tenía Fiduprevisora S.A.5, manteniéndola vinculada en el asunto de la referencia. Recurso de apelación. Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de Fiduprevisora S.A. interpuso

recurso de apelación, para lo cual afirmó lo siguiente (se transcribe lo dicho en la audiencia): “Contra la determinación en la cual se tiene solamente como un interviniente a la Fidurpevisora y como sucesor procesal a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, si bien es cierto las citas normativas que se han presentado por parte del despacho para determinar que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado debe actuar como sucesora procesal, las mismas, al tenor del art. 7 del decreto 4057, tienen la excepción que la Fiduprevisora asumirá la representación judicial en todos aquellos procesos en que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado hubiese sido vinculada, pero no es solamente éste el aspecto central del disenso, sino que, además, la notificación que se le hiciera a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del 5 Fls. 758 a 760 C. Ppal. 4 Estado fue aquella que se le hace en virtud de las competencias para el registro de todas las demandas que se llevan en contra de la Nación y, por lo tanto, solamente funge como llamado en garantía la Fiduprevisora y así fue establecido por el despacho en su vinculación inicial. Ha sido también considerado por la Corte Constitucional y acá entro a hacer unas consideraciones respecto de la doble calidad que se presenta en esta situación para la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, si bien es cierto ha sido demandada en razón de sus funciones jurisdiccionales, la Corte Constitucional, cuando realizó el estudio de la ley 1444, art. 18, literal j, consideró, mediante la sentencia C – 240,

que la Fiscalía sí podía participar dentro de lo que se denominó el PRAP, razón de ser de la situación que se presentó con la extinción del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y el PRAP como plan de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional consideró que sí era viable que se le hicieran traslados de las funciones y que sí debería participar en tal condición dentro de los procesos en los que ésta fuera vinculada por cuanto no encontró objeción constitucional para poder tenerla vinculada en los procesos en los que fuera llamado el extinto DAS, en razón del traslado de las funciones. Es de anotar, como ha sido también pronunciamiento del Tribunal Administrativo del Tolima, que en las situaciones en las que la Fiscalía tenga que ver con las consecuencias o con las resultas de los procesos, ésta debe quedar vinculada y queda vinculada en razón de las situaciones que se derivan de la sucesión del extinto DAS y este es uno de los ejemplos, por la situación que nos ocupa”6. En la misma audiencia inicial el a-quo concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación ante esta Corporación.

CONSIDERACIONES: Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por Fiduprevisora S.A. contra la decisión por la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Dirección Nacional de Inteligencia, toda vez que la providencia objeto de impugnación es apelable en los términos del numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A.7 y el proceso dentro del cual fue proferida ostenta vocación de doble instancia, en

consideración a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 152 ibídem8. 6 Minuto 29:52 CD de audiencia inicial (fl. 756 C. Ppal). 7 “Artículo 180. Audiencia inicial. “(…) “6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. “(…) “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso” (negritas y subrayas fuera de texto). 8 “Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) 5 Caso concreto. En el caso que se analiza, los demandantes sitúan la fuente del daño por ellos padecido en “la falla del servicio consecuencia de la privación injusta de la libertad, error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, del cual fue objeto el señor JAIRO ANTONIO MORENO AVENDANO (sic), entre los años 2004 y 2015”. Afirman que tal menoscabo es atribuible, entre otros, a la Nación – Dirección Nacional de Inteligencia, sin argumentar las razones de tal imputación, más allá de indicar que dicha entidad funge como “antiguo DAS”9 y de referir, en el acápite de hechos, que algunos funcionarios de ese departamento administrativo fueron los que aprehendieron al señor Moreno Avendaño y que fue en las instalaciones de aquella

entidad donde permaneció “varios días mientras era escuchado en indagatoria”. No obstante, advierte el despacho que las actuaciones que desplegaban los funcionarios del DAS y que se derivaban de las órdenes emitidas por la Fiscalía General de la Nación, en el curso de una investigación penal, eran actividades propias de la función de policía judicial, de conformidad con la ley 600 de 2000, artículos 311 y siguientes (vigentes para la época de los hechos). En este caso, la captura del señor Moreno Avendaño se produjo como consecuencia de la orden de captura 416632 expedida el 19 de noviembre de 200410 por la Fiscalía Cuarta delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Ibagué, por la presunta autoría de los delitos de concierto para delinquir, fraude procesal y cohecho por dar u ofrecer. En ese sentido y dado que el DAS fue suprimido por orden del Gobierno Nacional, a través del decreto-ley 4057 de 11 de octubre de 2011, reglamentado por el decreto 1303 de 2014, resulta necesario analizar si la Dirección Nacional de Inteligencia asumió dicha función –la de policía judicial– y si, en consecuencia, está llamada a representar judicialmente a ese departamento administrativo como extremo pasivo de este asunto. “6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Revisada la demanda, se observa que la pretensión mayor individualmente considerada fue estimada en $3.124’.000.000 (fl. 3 C. 3), suma que supera ostensiblemente los 500 salarios mínimos mensuales legales

vigentes exigidos por el numeral 5 del referido artículo 152 para que un proceso ostente vocación de doble instancia, los cuales, para la fecha de presentación de la demanda de la referencia (18 de noviembre de 2016), sumaban un total de $344’727.500, teniendo en cuenta el salario mínimo mensual legal vigente para ese año, fijado en $689.455. 9 Fl. 2 C. 3. 10 Fl. 72 C. 3. 6 Pues bien, el artículo 311 del mencionado decreto 4057 de 2011 estableció que, con ocasión de la supresión del DAS, la función de policía judicial, consagrada en el numeral 11 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004, se trasladaría a la Fiscalía General de la Nación. A su turno, el artículo 1812 ibídem dijo que los procesos judiciales en los que ese departamento administrativo fuera parte, debían ser asumidos por la entidad de la rama ejecutiva que asumió la respectiva función, disposición que luego fue complementada por el artículo 713 del decreto 1303 de 2014, en el sentido de que, si bien la Fiscalía General de la Nación no hacía parte de esa rama del poder público, debía representar al suprimido departamento administrativo en los procesos relacionados con las funciones asumidas por ésta. En estas condiciones, queda claro que, en virtud del decreto 4057 de 2011, la función de policía judicial que ejercía el DAS le fue asignada a la Fiscalía General de la Nación y que, conforme al decreto 1303 de 2014, que reglamentó aquel otro, la representación judicial de ese departamento administrativo en los procesos relacionados con tal función también le correspondieron a esta última.

Por lo anterior, es claro, como lo señaló el Tribunal a quo, que la Dirección Nacional de Inteligencia no está llamada a converger a este asunto y, en ese sentido, no está legitimada en la causa por pasiva, pues, por un lado, no participó real y materialmente en los hechos por los cuales se imputa responsabilidad al DAS y, por otro lado, no existe justificación legal o reglamentaria que la ate a esta controversia, en tanto que la 11 “Artículo 3°. Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: “(…) “3.2. La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal, y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Fiscalía General de la Nación en armonía con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política” (subrayado y resaltado fuera del original). 12 “Artículo 18. Atención de procesos judiciales y de cobro coactivo. Los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral, contractual y de cobro coactivo en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio quedarán a su cargo hasta la culminación del proceso de supresión. “Al cierre de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) los procesos y demás

reclamaciones en curso serán entregados a las entidades de la Rama Ejecutiva que hayan asumido las funciones de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal. “Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva el Gobierno nacional determinará la entidad de esta Rama que los asumirá” (subrayado y resaltado fuera del original). 13 “Artículo 7°. Procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales. Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en curso en los que sea parte el DAS y/o el Fondo Rotatorio del DAS que aún no han sido recibidos por las entidades que asumieron las funciones, Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo señalado en el numeral 3.2., del artículo 3° del Decreto-ley 4057 de 2011, serán entregados a estas entidades por el Director del DAS en proceso de supresión debidamente inventariados y mediante acta, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza, objeto o sujeto procesal”. 7 función de policía judicial de la cual los demandantes hacen derivar el daño imputado al DAS fue asignada a la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual, en principio, sería esta última la que estaría llamada a comparecer en representación del suprimido departamento administrativo. No obstante, mediante auto del 22 de octubre de 2015, esta Corporación consideró que la Fiscalía General de la Nación no podía ejercer tal representación judicial, toda vez que el hecho de atribuir una competencia o función a cargo de un organismo que hacía parte de la rama ejecutiva (el DAS) a otro que hace parte de la rama judicial (la

Fiscalía General de la Nación) y cuyo objeto constitucional no está relacionado con la representación judicial de organismo públicos, no solo riñe con el principio de separación de poderes que sustenta el Estado democrático de derecho, sino que afecta directamente la independencia de la judicatura, al momento de dirimir las controversias sometidas a su consideración. Como consecuencia de la anterior decisión y mediante el decreto 108 de 2016 (artículo 1°14), el Gobierno Nacional estableció que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado –que hace parte de la rama ejecutiva– sería la sucesora procesal del DAS en los asuntos que se habían asignado a la Fiscalía General de la Nación y, además, dispuso que, en los eventos en los que dicho departamento administrativo resultara condenado, las obligaciones se pagarían con los fondos existentes en el patrimonio autónomo que se creó15 para tal fin y que es administrado por Fiduprevisora S.A. En este orden de ideas, resulta claro que: i) la Dirección Nacional de Inteligencia no está llamada a comparecer en este asunto, porque no se evidencia participación suya en los hechos por los cuales se demanda y porque no existe razón legal o reglamentaria para vincularla, ii) si bien la Fiscalía General de la Nación asumió la función –de policía judicial–, de la cual los demandantes hacen derivar el daño imputable al DAS, ella no puede comparecer a juicio en representación de ese departamento administrativo, por razón de su pertenencia a la rama judicial y de la 14 “Asígnanse a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el fin de que sean atendidos y pagados con cargo al patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada por el artículo 238 de la Ley

1753 de 201 los procesos judiciales entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del extinto Departamento Administrativo Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, en los casos en que la Fiscalía sea excluida como parte procesal por decisión del juez de conocimiento”. 15 Ley 1753 de 2015, artículo 238: “para efecto de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 18 del Decreto ley 4057 de 2011 y 7 y 9 del Decreto número 1303 de 2014, autorícese la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. con quien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá el contrato de fiducia mercantil respectivo”. Con fundamento en ésta disposición, se suscribió el el contrato de fiducia mercantil 6.001-2016 entre la autoridad y la sociedad aludidas y con el propósito legalmente establecido. 8 ajenidad de esa función respecto de su objeto constitucional y iii) en los casos como este, donde la función causante del presunto daño fue asumida por el ente acusador, la llamada a suceder al DAS es la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Ahora bien, teniendo en cuenta que la Dirección Nacional de Inteligencia no está legitimada para participar en esta causa, el llamamiento en garantía que ésta formuló y en virtud del cual se vinculó a Fiduprevisora S.A. al asunto de la referencia pierde su fundamento, toda vez que, al no poder verse eventualmente afectada esa Dirección por la sentencia que resuelva este asunto, no existe perjuicio que dicha sociedad esté

llamada a asumir o reembolsar, en virtud de la relación legal o contractual existente entre ellas dos, por el cual se le convocó a este juicio. Así, sin fundamento jurídico o fáctico que sustente la comparecencia a esta controversia de la Dirección Nacional de Inteligencia y de Fiduprevisora S.A., se modificará, parcialmente, lo decidido en la audiencia inicial del 13 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el sentido de, por una parte, confirmar la falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha Dirección y la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y, por otra parte, revocar el cambio de condición procesal de la llamada en garantía Fiduprevisora S.A. y su permanencia en este proceso. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: MODIFÍCASE, parcialmente, el auto del 13 de marzo de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Dirección Nacional de Inteligencia, vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, cambió la condición procesal de Fiduprevisora S.A. y la mantuvo en juicio, decisiones que quedarán así: “PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Dirección Nacional de Inteligencia. “SEGUNDO: CONVÓCASE a este asunto a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que ejerza como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad. 9 “TERCERO: DESVINCÚLASE a la llamada en garantía Fiduprevisora S.A., por las

razones expuestas en esta providencia”.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

JSVA 10