CE-SECCION TERCERA-76001-23-24-000-1996-02055-01(15798)-2005

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EXCEPCIÓN DE

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN / RESPONSABILIDAD DE PARTE

DEMANDADA / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL DEL CONTRATO

ADICIONAL / PROSPERIDAD PARCIAL DE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / CONTRATO ADICIONAL ESTATAL / INCLUSIÓN DE

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE

LA DEMANDA / REVOCATORIA PARCIAL DE LA SENTENCIA

[S]e evidencia que la excepción de falta de inexistencia de la obligación que propuso el demandado sí debe prosperar, a contrario de lo que concluyó el A Quo en el numeral 1o; que la decisión, del numeral 2º, favorable a la primera pretensión, de declaratoria de existencia del contrato adicional, debe mantenerse; que deben revocarse los numerales 3º y 4º que accedieron a algunas de las súplicas de la demanda y mantenerse el numeral 5º que denegó las restantes súplicas procesales. Por tanto parcialmente se revocará el fallo apelado.

AUSENCIA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO CONTRATADO / EFECTOS DE LA

INTERVENTORÍA / GASTOS POR HONORARIOS / REEMBOLSO DEL GASTO / PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO / LIQUIDACIÓN DE HONORARIOS / COSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / PABELLÓN DE ALTA SEGURIDAD /

INEXISTENCIA DEL REEMBOLSO DEL GASTO / CERTIFICACIÓN DE

FUNCIONARIO PÚBLICO / DECLARACIÓN TÉCNICA

No existe prueba en el expediente de que la sociedad [contratista] prestó satisfactoriamente los servicios de interventoría durante los meses de abril a 15 de julio de 1994; que durante este lapso se causaron honorarios y gastos reembolsables en la cuantía que señala la demanda; además sumado a que en este juicio no se determinó que el valor del costo real de las obras de adecuación y dotación del pabellón de alta seguridad de la Penitenciaria Nacional de Palmira y del pabellón de Máxima Seguridad de la Cárcel de Villahermosa de Cali ejecutadas para esos meses y sobre las cuales debían liquidarse los honorarios, y que los gastos reembolsables hubieren contado con el visto bueno del Jefe de la División Técnica.

FALTA DE PRUEBA / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA

CELEBRACIÓN DE CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

REQUISITOS DEL CONTRATO ADICIONAL / REQUISITOS DE LA ADICIÓN AL

CONTRATO ESTATAL / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO / PUBLICACIÓN EN EL DIARIO OFICIAL / COMPROBANTE DE PAGO / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / CARENCIA DE VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL No existe prueba de que se satisficieron los requisitos legales previstos en el artículo 58 del decreto ley 222 de 1983 para ejecución del contrato adicional, consistentes en la adición y prórroga de las garantías y la publicación del contrato en el Diario Oficial, publicación que debía acreditarse según la CLÁUSULA

TERCERA “( ) con el recibo de pago de los derechos correspondientes ( )” (cláusula tercera). Es así como los documentos con los cuales el demandante considera que demostró tales requisitos los aportó en fotocopia simple […], y por tanto carecen de todo valor probatorio al tenor de lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 58 / DECRETO 1400

DE 1970 – ARTÍCULO 252

VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA / APRECIACIÓN

DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / ELEMENTOS DEL CONTRATO DE

INTERVENTORÍA / PRESTACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOS / ADICIÓN AL

CONTRATO ESTATAL / ADICIÓN AL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

INEFICACIA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / CARENCIA DE VALOR

PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / OBLIGACIONES DEL

CONTRATANTE / INSUFICIENCIA PROBATORIA / INCUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES DINERARIAS / RECONOCIMIENTO DE HONORARIOS / INEXISTENCIA DEL REEMBOLSO DEL GASTO Entrando en examen de los elementos probatorios de juicio, citados en el capítulo de medios de prueba de esta providencia, llevan a la Sala a concluir que los documentos traídos al proceso no son prueba de los servicios que el actor afirma haber ejecutado satisfactoriamente en forma adicional a los pactados en el contrato principal y por lo mismo no se estableció que el demandado incumplió las obligaciones de reconocimiento y pago de los honorarios y de los gastos

reembolsables convenidos.

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / PARTES DEL

CONTRATO DE INTERVENTORÍA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / RECONOCIMIENTO DE HONORARIOS / ESTIMACIÓN DE LOS GASTOS / PAGO DE GASTOS ADICIONALES / COSTOS DE LA OBRA PÚBLICA /

CONSTRUCCIÓN TOTAL DE OBRA PÚBLICA / REEMBOLSO DEL GASTO /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DEL CONTRATO DE

INTERVENTORÍA / ACTUACIONES QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN

PREVIA

[E]n el contrato de interventoría enjuiciado, y que celebraron [la firma contratista] y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO se pactó a favor del interventor, de una parte, el reconocimiento de honorarios con sujeción al numeral 6.2. del decreto 2090 de 1989, los cuales deberían ser liquidados sobre el costo real de la obra, entendida como los gastos que demande la construcción hasta su terminación completa incluyendo el valor de los equipos necesarios para el funcionamiento de la edificación […]; y, de otra parte, el reconocimiento de gastos reembolsables, entendidos como aquellos que tuviere que efectuar para el desarrollo de su trabajo en sus funciones de interventoría […] y que se efectuaran con destino a las labores de que trata el contrato. Y previó además en cuanto a los gastos reembolsables que debían contar antes de su ejecución, con el visto bueno del Jefe de la División Técnica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2090 DE 1989 NUMERAL 6.2.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / ESTIPULACIONES DEL

CONTRATO / FORMALIDADES DEL CONTRATO ADICIONAL / FACULTADES DEL INTERVENTOR / RECONOCIMIENTO DE HONORARIOS / PRESTACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOS / COSTOS DE LA OBRA PÚBLICA / FIJACIÓN DE

HONORARIOS PROFESIONALES / REEMBOLSO DEL GASTO / PAGO DE

GASTOS ADICIONALES / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / OBJETO DEL

CONTRATO DE INTERVENTORÍA / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS

LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO

[D]entro de [las] estipulaciones, concebidas inicialmente para el contrato de interventoría No. 126 de 1993, aplicables al contrato adicional, se encuentran las CLÁUSULAS CUARTA y QUINTA, que prevén el derecho del interventor al reconocimiento y pago de los honorarios causados por los servicios de interventoría ejecutados, liquidados sobre el costo real de las obras […], de acuerdo con las tarifas profesionales contenidas en el decreto 2090 de 1989 y de otra parte, de los gastos reembolsables que tuviere que efectuar para el desarrollo de su trabajo […]. [S]i el contratista demostrara la ejecución de servicios de interventoría adicionales a los prestados en cumplimiento del contrato principal, y que aquellos se encontraran dentro del objeto contractual inicialmente convenido, podrían ser reconocidos bajo el amparo de las CLÁUSULAS CUARTA del contrato adicional y QUINTA y SEXTA del contrato principal, siempre y cuando se reunieran los requisitos exigidos para cada uno de dichos gastos, siendo en consecuencia procedente la vía procesal utilizada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2090 DE 1989

EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / RESPONSABILIDAD DEL

CONTRATISTA / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / OBJETIVO DEL

CONTRATO ADICIONAL / PARTES DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA /

CONSTRUCCIÓN TOTAL DE OBRA PÚBLICA / PABELLÓN DE ALTA

SEGURIDAD / FORMACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO / CONTRATO ESCRITO

/ SOLICITUD DE PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / ESTIPULACIONES

DEL CONTRATO / INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO

[S]e demostró la existencia del contrato adicional […], entre la firma [contratista] y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ”INPEC”, el cual tuvo por objeto adicionar el contrato principal de interventoría técnica, administrativa y contable sobre las obras de adecuación y dotación de los pabellones del Alta Seguridad de las Penitenciarias de Palmira y Villahermosa (Cali). [E]l acuerdo de voluntades vertido por escrito entre las partes, recayó en aspectos atinentes a la ampliación del plazo de ejecución del contrato principal, en 3 meses contados a partir del vencimiento de éste y precisó que quedaban vigentes las demás estipulaciones del contrato principal que no fueren contrarias al adicional, como así se observa en

la CLÁUSULA SEGUNDA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C, cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-24-000-1996-02055-01(15798)

Actor: SOCIEDAD INGENIEROS CONSULTORES S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO

“INPEC”

I. Corresponde a la Sala decidir en grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación que interpuso la parte demandante frente a la sentencia que profirió, el día 29 de mayo de 1998, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se decidió: “1. DECLÁRASE no probada la excepción propuesta.

2. DECLÁRASE la existencia del contrato adicional No. 01 del 4 de abril de 1994 al principal No. 126 de octubre 7 de 1993, suscrito entre el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ‘INPEC’ y la firma Ingenieros Consultores S. A. INCOL S. A cuyo objeto es la interventoría de las obras de adecuación y dotación del pabellón de la Alta Seguridad de la Penitenciaria Nacional de Palmira (Valle) y de las obras del pabellón de máxima seguridad de la cárcel del Distrito Judicial de Cali ‘Villahermosa’.

3. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ‘INPEC’ a pagar a la firma Ingenieros Consultores S. A. INCOL S.A. la suma de veinte millones doscientos treinta y siete mil trescientos sesenta y siete pesos con veinticuatro centavos ($20’237.367,24).

4. La suma de dinero antes reconocida devengará intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia y moratorios después de éste término.

5. NIÉGANSE las otras pretensiones de la demanda.

6. DESE cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C. C. A (fols 197 y 198 c.1).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA.

La presentó el 19 de diciembre de 1995 el representante legal de Ingenieros Consultores

S. A. INCOL S. A, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C. C. A. y la dirigió contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”; luego se corrigió en memorial del 26 de febrero de 1996 (fols 112 a 117, 123 y 124 c.1).

1. PRETENSIONES.

PRIMERA. Declárase la existencia del contrato adicional No. 01-94, con fecha de iniciación abril 2 de 1994, con plazo de ejecución de 3 meses, como también su exigibilidad para las partes contratantes Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la sociedad INGENIEROS

CONSULTORES S.A. INCOL S.A.

SEGUNDA. Que en virtud de ese contrato plenamente vigente, la sociedad Ingenieros Consultores S. A, INCOL S. A, realizó la labor contratada hasta el día 15 de julio de 1994. TERCERA. Que el Instituto Nacional Penitenciario ‘INPEC’ es responsable por no haber adicionado presupuestalmente el valor de la obra adicional contratada, o sea por no haber hecho las reservas presupuestales obligatorias de conformidad con lo dispuesto por la ley 80 de 1993, art. 25, numeral 13 y el incido 2 del artículo 41, en cuanto al contrato No. 01-94.

CUARTA. Que la existencia de las disponibilidades presupuestales, es requisito previo para la ejecución del contrato, numeral 6 del artículo 25 de la ley 80 de 1993. QUINTO. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 80 de 1993, la entidad estatal, en el presente caso, el Instituto Nacional Penitenciario, es responsable de la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista, en este caso Ingenieros Consultores S. A. INCOL S.A. SEXTO. Que el Instituto Nacional Penitenciario debe a la Sociedad Ingenieros Consultores S. A, la suma de cuarenta millones cuatrocientos veintiséis mil doscientos ocho pesos con sesenta y un centavos ($40.426.208.61) m/cte por concepto de capital e intereses liquidados a 1 de noviembre de 1995, o a aquella que resultare probada en el proceso, en razón de los trabajos realizados por esta sociedad y no pagados por el primero, en virtud de los contratos celebrados y ejecutados por las partes. SÉPTIMO. Condénase al Instituto Nacional Penitenciario a pagar los intereses comerciales y de mora a partir de la fecha de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 177 del C. C. A. OCTAVO. Condénase al Instituto Nacional Penitenciario a pagar las otras sumas que salgan probadas dentro del proceso que tenga obligación de pagar de conformidad con los contratos celebrados entre las partes” (fols 123 y 124).

2. HECHOS:

“1. Entre el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, con

domicilio principal en la ciudad de Santa fe de Bogotá y la Sociedad Ingenieros Consultores S. A, INCOL S. A se celebraron dos contratos a saber: a) CONTRATO PRINCIPAL No. 126 - 93

Valor: $50’000.000.

Fecha iniciación: Noviembre 2 de 1993.

Plazo de ejecución: cinco (5) meses.

Fecha de vencimiento: Abril 1 de 1994. b) CONTRATO ADICIONAL No. 01 de 1994.

Fecha de iniciación: abril 2 de 1994.

Plazo de ejecución: tres (3) meses.

Finalización de los trabajos de la interventoría en ambas cárceles: julio 15 de 1994.

2. El contrato principal No. 126-93 tiene un valor de $50’000.000.

3. El contrato adicional No. 01-94 amplío el plazo de ejecución por un término de tres (3) meses a partir del vencimiento del contrato principal No. 126-93, pero no adicionó el valor.

4. La firma Ingenieros Consultores S. A. INCOL S. A. presentó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ‘INPEC’, cuentas de cobro debidamente legalizadas hasta copar los $50’000.000 correspondientes al valor del contrato principal No. 126 de 1993. Estas cuentas cubren los gastos de interventoría y los honorarios hasta el mes de marzo de 1994 y una fracción de los honorarios del mes de abril de 1994.

5. De conformidad con la prórroga del plazo acordado, la interventoría finalizó definitivamente sus labores el día 15 de julio de 1994 (dentro de la vigencia del contrato) quedando por legalizar y cobrar las cuentas

desde el mes de abril hasta el 15 de julio de 1994.

6. Están pendientes de pago las cuentas Nos. 31 (saldo anterior pendiente), 32, 33, 24, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51 y 52, para un valor total de $29’478.309.

7. Dichas cuentas pendientes de pago se presentan de la misma forma como se elaboraron las cuentas Nos. 01 al No. 31, las cuales ya fueron pagadas en forma parcial por el Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario INPEC.

8. En carta No. 141-95 de fecha marzo 24 de 1995, el doctor Jesús Rodrigo Gutiérrez Villegas, representante legal de la firma Ingenieros Consultores S. A. INCOL S.A. se dirige al Teniente Coronel Norberto Peláez R. Representante legal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ‘INPEC’ explicándole detalladamente la situación de los dos contratos y la iniciativa de legalizar cuentas pendientes por $29’478.309 por medio de una conciliación prejudicial.

9. En comunicación No. 09197 de fecha mayo 15 de 1995, la doctora Lucy Elena Angulo de Morales, Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, confirma al doctor Jesús Rodrigo Gutiérrez Villegas, la decisión de recurrir a una conciliación prejudicial ante el Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa de Cundinamarca, para hacer efectivo el cobro de cuentas pendientes por valor de $29’478.309.

10. A septiembre 6 de 1995, presentó escrito ante el Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa (Tribunal Administrativo del Valle del Cauca), solicitando el reconocimiento y pago del valor anteriormente mencionado y conforme a los hechos citados.

11. El día 28 de septiembre de 1995 en el despacho de la Procuradora Judicial No. 18, en asuntos administrativos, se efectuó la audiencia de conciliación prejudicial No. 076 (ref 199-p) exponiendo mis peticiones y los hechos fundamentos de ellas, tal cual figura en acta que anexo como prueba al presente proceso. Acto seguido y dentro de la misma la distinguida apoderada de la entidad convocada, doctora Martha Gloria Grisales, toma el uso de la palabra y manifiesta ‘solicito se suspenda la presente diligencia con el fin de dar traslado de las argumentaciones y pretensiones del convocante al señor Director general del INPEC, petición a la cual el despacho del señor Procurador accedió.

12. En audiencia de conciliación No. 093 (ref. 199P el día 8 de noviembre de 1995), se continuó la audiencia de conciliación prejudicial, en donde la doctora Grisales Pizarro manifiesta que es imposible cambiar la posición inicial del INPEC, por considerar que no se daban nuevos elementos para conciliar. Es por ello que como apoderado judicial de la firma, Sociedad Ingenieros Consultores S. A. INCOL S.A. representada legalmente por el ingeniero Jesús Rodrigo Gutiérrez Villegas, solicitó al señor Procurador se inicie de inmediato los disciplinarios que sean del

caso, contra los funcionarios responsables y el desglose de la documentación presentada para instaurar el respectivo proceso ante el Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

13. Conforme a memorando No. 49 recibido el día 24 de noviembre de 1995, y proveniente de la firma INCOL S.A. se me informa por parte del señor Contador de la firma Franz Wesley Aguirre M, el estado actual de las cuentas de abril a julio 15 de 1995, respecto del contrato No. 126-93 y

adicional No. 1-94, conocido de autos. Es así como el costo total ajustado a la fecha es de cuarenta millones cuatrocientos veintiséis mil doscientos ocho pesos con sesenta y un centavos ($40’426.208,61) documentos que presento igualmente como prueba incluyendo la fotocopia auténtica de la tarjeta profesional del señor Contador Franz Wesley Aguirre M.

14. En vista de la anterior situación y dado el fracaso total de nuestros reiterados intentos conciliatorios con el INPEC, y el agotamiento de la vía prejudicial ante la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (Valle del Cauca) solicito respetuosamente ante los honorables Magistrados se reconozca el pago a la firma Ingenieros Consultores S. A. INCOL S.A. entidad con domicilio principal en la ciudad de Cali, representada legalmente por el Ingeniero Jesús Rodrigo Gutiérrez Villegas, mayor de edad, vecino de Cali, identificado con la

cédula de Ciudadanía No. 6.069.061 de Cali, al suma de $40’426.208,61 m/cte, pago que debe ser efectuado por el Instituto Nacional Penitenciario

y Carcelario INPEC. Para efectos de la respectiva cancelación de intereses moratorios ruego a ustedes se tenga en cuenta por analogía lo establecido para este tipo de contratos o afines por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transporte ( )” (fols 112 a 125 c.1).

B. ACTUACIÓN PROCESAL.

1. La demanda se admitió el 18 de marzo de 1996; decisión que fue notificada al Director Regional del INPEC y al Ministerio Público los días 9 de abril y 2 de julio de 1996

(fols.125, 126, 126 vuelto y 129 c.1).

2. Al contestar la demanda el “INPEC” aceptó el hecho de la celebración del contrato No. 126 de 1993 cuyo valor, fecha de iniciación, plazo de ejecución y fecha de

vencimiento son los indicados en la demanda; dijo que el contrato adicional No. 1 de 1994 empezó a ejecutarse el 2 de abril de 1994, a un plazo de 3 meses y que se atiene a lo que se pruebe en relación con la finalización de los trabajos; que son ciertos los hechos 2, 3, 8, 11, 12, 15 y aclaró que mediante el contrato adicional se había adicionado el contrato principal en cuanto a plazo pero no en cuanto a valor, razón por la cual no había lugar a que se reconociera dinero alguno por ese lapso de tiempo, que había sido precisamente el contratista el que había solicitado mediante oficio No. 059 de 21 de febrero de 1994 la ampliación del plazo de vigencia del contrato, en tres meses, aduciendo que ese tiempo resultaba prudente para terminar las obras contratadas. Por último propuso la excepción

de inexistencia de la obligación demandada, fundada en que el “INPEC” no le adeudaba dinero al contratista por ningún concepto, en razón a que la suma pactada en el contrato ya se había cancelado y el contrato adicional, tenía por objeto únicamente el plazo, no la cuantía del contrato (fols 148 a 154 c.1).

3. El proceso se abrió a pruebas el día 18 de octubre de 1996 (fols 164 y 165 c.1); luego el 1º de diciembre siguientes se fijó fecha para celebrar audiencia de conciliación, la cual fracasó, el día 10 de abril de 1997, por falta de ánimo conciliatorio de la demandada

(fols. 166, 175 a 177 c.1).

4. Finalmente por auto dictado el 13 de mayo de 1997 se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la formulación de alegatos finales; el Ministerio Público guardó silencio (fol. 180 y 181 a 187 c.1). EL ACTOR estimó que si se demostró la existencia del contrato adicional No. 01 de 1994, las condiciones bajo las cuales se celebró, la labor realizada por él y los pagos efectuados por los trabajos realizados. Llamó la atención sobre la conducta del demandado, al tratar de escudarse en las fallas cometidas en el proceso de contratación, para no cancelar el servicio prestado por la sociedad contratista y advirtió que se estableció certeramente la disminución patrimonial acaecida en su contra, así como el beneficio recibido por la entidad demandada, quien debe responder por la suma de $40’426.208.61, valor liquidado a 1 de noviembre de 1995

(fols 181 y 182 c.1). Por su parte, el DEMANDADO manifestó que de acuerdo con el acervo probatorio es evidente la ausencia de obligación frente al actor, dado que le canceló en su totalidad la suma pactada como contraprestación en el contrato No. 126 de 1993 y de que es inexistente en materia de cuantía el contrato adicional, por lo que no se está facultado para cancelarlas (fols 183 a 187 c.1).

III. SENTENCIA RECURRIDA: Acogió parcialmente las súplicas de la demanda al estimar que sí existía una suma pendiente de pago a cargo de la entidad pública demandada, respecto del contrato No. 126 del 7 de octubre de 1993, cuyo objeto era la interventoría de las obras de adecuación y dotación de los pabellones de alta seguridad de la Penitenciaria Nacional de Palmira

(Valle) y de Máxima Seguridad de la Cárcel de Villahermosa de Cali, correspondiente a los honorarios pactados a favor del interventor en la cláusula sexta del mencionado contrato, estándose para efectos de la determinación de su valor, a las cuentas de cobro presentadas por el contratista Nos. 31, 32, 37, 38, 43, y 44, a las que les otorgó todo el valor probatorio, en razón a no haber sido discutidas por el demandado. En tanto que sobre las restantes cuentas de cobro contentivas del valor efectuado con ocasión del desarrollo de las labores de interventoría desde el mes de abril hasta el mes de julio de 1994, consideró que su valor no podía ser reconocido, porque no obstante

haberse suscrito un contrato adicional, éste no fue celebrado sobre la cuantía, sino únicamente sobre el plazo, debiendo estarse las partes contratantes en los demás aspectos, a las estipulaciones contenidas en el contrato principal en cuyo parágrafo primero de la cláusula sexta se indicó que todo costo reembolsable debía contar antes de su ejecución, con el visto bueno del Jefe de la División Técnica, requisitos que no fueron reunidos frente a esos gastos. Manifestó que los honorarios del interventor se fijaron de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 numeral 6.2. del decreto 2.090 de 1989 por medio del cual se aprobaron las tarifas profesionales de arquitectura sobre la inversión de la obra y que tales gastos eran objeto de pago, según la cláusula sexta del contrato principal; además “( ) no sería justo que se elaborara el trabajo de interventoría adicional y no se tuviera derecho al pago de ese trabajo, pues esto generaría una desigualdad en perjuicio del contratista”. Por último llevó a valor presente, la suma de las cuentas de cobro correspondientes al item de honorarios, aplicando para el efecto los índices de precios al consumidor vigentes para los meses de julio de 1994 y mayo de 1998, respectivamente (fols 188 a 198 c.1).

IV. RECURSO DE APELACIÓN Y TRÁMITE::

1. Lo presentó el demandante con el objeto de que la sentencia de primera instancia se modifique para reconocer la totalidad de los gastos en que incurrió el contratista por concepto de la ejecución de las labores de interventoría en el plazo pactado en el contrato adicional, 01 de 1994 al principal No. 126 de 1993, teniendo en cuenta que el valor

mensual de la interventoría ascendía a $10’000.000. Manifestó su desacuerdo con la sentencia, porque pese a reconocerse en ella la existencia del contrato adicional No. 01 del 4 de abril de 1994 y no ser culpa del contratista el hecho de que la entidad demandada “( ) por error de buena o mala voluntad no hubiera adicionado el valor dentro del mencionado contrato”, no se hubiera reconocido el valor del servicio prestado adecuadamente por el contratista, dentro del marco contractual citado. Estimó que no puede predicarse la validez y existencia de un contrato, sin predicarse al mismo tiempo sus consecuencias legales y contractuales, es decir que si INCOL S. A. trabajó en desarrollo de un contrato, tiene derecho a que se le paguen no solamente los honorarios causados, sino los gastos contenidos en las cuentas de cobro Nos. 31 al 52, inclusive, en las cuales incurrió el interventor en cumplimiento del mencionado contrato. Dijo que para el momento en que presentó la propuesta al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, se tenía pleno conocimiento del valor del contrato ($50’000.000) y tiempo de la obra (5 meses para la interventoría), y por lo tanto el valor por mes era de $10’000.000; que si bien las cuentas por el trabajo adicional ejecutado no fueron legalizadas por quien debía hacerlo, la División Técnica, mal haría en firmar cuentas sin un respaldo contractual, pero “( ) la entidad demandada no puede alegar, ni salir airosa, no pagando los gastos que efectivamente se desembolsaron y que eran simplemente la continuación del contrato principal a que hace referencia la sentencia, o sea el contrato No. 126 de 1993”.

Señaló que, teniendo en cuenta la ley 80 de 1993, la sociedad demandante había cumplido a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones y había realizado una labor lícita “( ) incurriendo para ello en gastos reales, desembolsándolos de sus propios recursos y cumplido hasta la terminación del contrato principal y el contrato adicional reconocido en esta sentencia recurrida”. Citó los artículos 26 y 50 de dicha ley sobre la obligación de los servidores públicos de proteger no solo los derechos de la entidad contratante, sino también los de los contratistas y terceros que puedan verse afectados con la ejecución del contrato y la responsabilidad de las entidades por las abstenciones, hechos y actuaciones antijurídicas que le sean imputables y que causen perjuicios a sus contratantes. Y con base en lo antedicho solicitó la reforma del numeral 3 de la sentencia apelada, para disponer en su lugar la condena para la entidad demandada por el monto de $40’426.208, valor de la suma debida a 1 de noviembre de 1995 (fols 214 a 216 c.1).

2. Surtida la instancia conforme a lo dispuesto en las normas procesales, se corrió traslado común a las partes y al Ministerio Público el 18 de marzo de 1999, para que presentaran sus escritos finales; la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio; el demandante reiteró los argumentos expuestos en su escrito de apelación (fls 210, 212 a 217 c.1).

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por el actor contra la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de mayo de 1998, por medio de la cual se acogieron parcialmente las súplicas de la demanda.

A. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO: Es necesario precisar los límites del fallador, los cuales están dados, en primer lugar, por los aspectos planteados por el apelante, referentes al reconocimiento de la totalidad de los gastos en que incurrió el interventor durante los tres meses adicionales de plazo previstos en el contrato adicional, sin que pueda olvidarse que a la par, y en segundo lugar, procede el grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que para la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (29 de mayo de 1998) aún no había entrado a regir la ley 446 de 1998.

La doble condición procesal que presenta el trámite del presente asunto, apelación de la parte actora y grado jurisdiccional de consulta a favor de la parte demandada, de cara a la competencia de la Sala para revisar la sentencia de primera instancia, autoriza un pronunciamiento sobre la totalidad del litigio, sin la limitación de la reformatio in pejus. El cotejo de la prueba y la procedencia de las peticiones demandatorias, acogidas parcialmente por el A Quo, serán la materia de decisión, valorando la inconformidad del demandante, quien estima que así como fue declarada la existencia del contrato adicional No. 01 del 4 de abril de 1994 y se condenó al demandado al pago de los honorarios causados a favor del interventor durante el plazo adicional contenido en dicho contrato,

también se han debido reconocer los restantes gastos, éstos de carácter reembolsable, los cuales dice el actor que realizó bajo el amparo del contrato adicional, señalando que no podía predicarse la validez y existencia de un contrato, sin predicarse al mismo tiempo sus consecuencias legales y contractuales.

B. PROBLEMA JURÍDICO: Los hechos procesales aluden a la celebración del contrato de interventoría No. 126 de 7 de octubre de 1993 y