CE-SECCION TERCERA-76001-23-24-000-2000-02598-01(31065)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Auto que decreta prueba en virtud de orden judicial en proceso de acción de tutela / PRUEBA - Decreta en cumplimiento de orden judicial: Objeto y alcance / CUMPLIMIENTO DE ACCIÓN DE TUTELA / PRUEBAS - Decreta prueba de dictamen pericial. Por orden dictada en fallo de tutela Con el fin de decretar el dictamen pericial, la Sala se permite realizar un estudio de lo que al respecto se encuentra en el expediente, con el fin de establecer el preciso objeto y alcance del mencionado medio probatorio. NOTA DE RELATORÍA: Ésta decisión es adoptada en cumplimiento de lo ordenado en sentencia de 6 de abril de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de acción de tutela impetrada por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-24-000-2000-02598-01(31065)

Actor: LUIS RIVERA RODRIGUEZ Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE CALI Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Procede la Sala a dar cumplimiento a la orden judicial impartida en la sentencia de tutela de fecha 6 de abril de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela instaura por el señor Luis Rivera y otros.

ANTECEDENTES 1.- En demanda del 28 de septiembre de 2000 el señor Luis Rivera Rodríguez y otros, en ejercicio de la acción de reparación directa solicitaron la declaratoria de responsabilidad administrativa del Municipio de Santiago de Cali por los perjuicios que se les causaron en calidad de propietarios, por la construcción de un cruce a desnivel de la calle 15 con Autopista Sur realizada por el Municipio de Santiago de Cali. 2.- En sentencia de 16 de marzo de 2005, la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, con sede en Cali accedió a las pretensiones de la demanda. Dicha decisión se notificó por edicto fijado entre el 8 y el 12 de abril de 2005. 3.- Contra la anterior determinación la parte demandada - Municipio de Santiago de Cali interpuso recurso de apelación mediante escrito del 15 de abril de 2005; impugnación que fue concedida por el a-quo en providencia del 22 de abril de 2005 y admitida por esta Corporación con auto de 2 de diciembre de 2005. Posteriormente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión a través de auto fechado del 21 de febrero de 2006. 4.- En sentencia de 16 de mayo de 2016 proferida por esta Subsección, se revocó la decisión adoptada por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, con sede en Cali, procediendo a negar las pretensiones de la demanda. Dicha decisión se notificó mediante edicto que permaneció fijado entre el 25 y el 31 de mayo de 2016.

5.- Seguidamente, en escrito de 15 de noviembre de 2016 los señores Luis Rivera Rodríguez y otros, mediante apoderada judicial ejercieron acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda y de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 6.- La sentencia de primera instancia fue proferida por la Sección Cuarta el 2 de marzo de 2017, en la cual se negó la solicitud de amparo al encontrar que el juez en la decisión controvertida, explicó lo concerniente a la sana crítica y a la libre valoración probatoria, determinando que el dictamen pericial no cumplió con los requisitos de claridad, precisión y firmeza necesarios para aseverar que la realización de la obra pública del “cruce a desnivel de la calle 15 con autopista sur”, desvalorizó los predios de los demandantes. 7.- En memorial suscrito por los accionantes el 15 de marzo de 2017, se impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, solicitando su revocatoria y en su lugar el amparo de sus derechos fundamentales. 8.- Solicitud que fue acogida en sentencia de 6 de abril de 2017, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, en la que se analizó si le correspondía al juzgador ordenar de oficio la práctica de un nuevo dictamen pericial en consideración a que el rendido en el proceso no es suficiente. Procediendo a entonces, a revocar la sentencia de 2 de marzo de 2017 proferida por la Sección

Cuarta y a amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de accionantes. De igual forma, dejó sin efecto la sentencia de 16 de mayo de 2016, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, ordenó la práctica de un nuevo dictamen pericial, y posteriormente a este, se profiriera la sentencia que corresponda. 9.- A través de informe de la Secretaria General de esta Corporación de 19 de abril de 2017 se remitió el expediente a la Secretaria de la Sección Tercera, con el fin de resolver lo pertinente, toda vez que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca envió el presente proceso para los fines que versan con la acción de tutela.

CONSIDERACIONES

1. Revisado el fallo de segunda instancia proferido dentro del proceso de acción de tutela promovido por los accionantes, la Sala encuentra que se ordenó a esta Subsección disponer el decreto y práctica de un nuevo dictamen pericial, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “Tal prueba, era considerada por la autoridad judicial demandada como necesaria para adoptar la decisión en tanto afirmó que “La Sala no cuenta con elementos de juicio que conduzcan a la certeza del juzgador que le permita señalar concienzudamente que los aquí demandantes sufrieron un daño antijurídico que la entidad demandada deba entrar a reparar”, sin embargo, tampoco contaba con los elementos necesarios para señalar lo contrario, pues la única prueba con la que pudo contrastar las afirmaciones del dictamen era la inspección judicial en la que “se indicó que algunos de los demandantes no habían sido afectados por la obra pública” (resaltado

fuera del texto) Con lo anterior quiere la Sala demostrar que la situación en la que se encontraba la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se subsume a los presupuestos imperativos del artículo 233 del CPC, esto es, que cuando el juez considere que el dictamen no es suficiente para “brindarle al Juzgador la información técnica y científica necesaria para solucionar el asunto que ha sido sometido a su consideración”, tal como lo señaló el fallo objeto de reproche, debe ordenar de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión. Así las cosas, esta Sala ordenará a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que adelante las gestiones pertinentes para el decreto y práctica del dictamen, garantizando el derecho (sic) contradicción de las partes y, con posterioridad a ello, emita en un término prudencial la sentencia correspondiente, en la que valore integralmente la prueba practicada.”1 2.- Ahora bien, con el fin de decretar el dictamen pericial, la Sala se permite realizar un estudio de lo que al respecto se encuentra en el expediente, con el fin de establecer el preciso objeto y alcance del mencionado medio probatorio. Así las cosas, en el acápite de pruebas de la demanda presentada por parte del señor Luis Rivera y Otros el 28 de septiembre de 2000, se solicitó la práctica de un peritazgo para todos los demandantes que permitiera determinar la desvalorización que habían sufrido los inmuebles de su propiedad con la construcción del puente, en los siguientes términos: “Nombrar usted dos peritos de la lista de auxiliares de la justicia para que

determinen con CLARIDAD SOLAR respecto de cada uno de los inmuebles de propiedad de los demandantes CUAL ES LA DESVALORIZACIÓN,

PARA LO CUAL DEBERAN PRESENTAR UN AVALUO COMERCIAL DE

CADA INMUEBLE COMO SI EL PUENTE NO EXISTIERA Y OTRO

CONTANDO CON LA EXISTENCIA DEL PUENTE, LA DIFERENCIA SERA LA DESVALORIZACION DE CADA UNO DE LOS INMUEBLES Y VENDRA A SER EL VALOR DE LA INDEMNIZACION QUE CADA UNO DE LOS

DEMANDANTES RECIBIRÁ.

DEBERA USTED PREVENIR A LOS PERITOS PARA QUE

FUNDAMENTEN SU TRABAJO, INDICANDO RESPECTO DE CADA UNO DE LOS INMUEBLES: 1.- QUE EL INMUEBLE QUEDO SIN ANDEN, CUANTO (sic) METROS DE ANDEN PERDIO CADA UNO DE LOS INMUEBLES. 2.- SI CADA UNO DE LOS INMUEBLES QUEDO CON EL AREA DE ANDEN QUE DETERMINAN LAS LEYES. 3.- SI ES CIERTO QUE EL INMUEBLE QUEDO INUTILIZABLE COMO VIVIENDA Y O (sic) LOCAL COMERCIAL, Y SI ES CIERTO QUE EL INMUEBLE NI SIQUIERA SE PUEDE RECONSTRUIR PARA CONVERTIRLO EN UN INMUEBLE SERVIBLE. 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta. CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). Sentencia segunda instancia – Tutela contra providencia judicial. 6 de abril de 2017 No. de radicado: 11001-03-15-000-2016-03363-01

4.- QUE EL INMUEBLE PERDIO PANORAMICA VISUAL.

5.- QUE EL INMUEBLE PERDIO INTIMIDAD 6.- QUE AL TERMINAR LA OBRA LOS INMUEBLES SE CONVIERTEN EN

UNA VITRINA.

7.- QUE ES COMPLETAMENTE IMPOSIBLE DESDE EL PUNTO DE

VISTA TECNICO Y ECONOMICO REFORMAR EL INMUEBLE PARA

MEJORARLES SU ASPECTO Y CONDICIONES DE VIDA, INTIMIDAD,

FUNCIONALIDAD.

8.- QUE LA POLUCION OCASIONADA POR EL TRANSITO DE

VEHICULOS A DESNIVEL ES MAYOR AHORA QUE EXISTE EL PUENTE

COMPARANDO ESTOS FACTORES CON EL TIEMPO EN QUE LA OBRA NO EXISTIA. 9.- QUE LA CANTIDAD DE RUIDO Y POLVO SE HA AUMENTADO. 10.- QUE LOS POSTES DE LA ENERGIA QUEDARON LITERALMENTE PEGADOS DE LOS INMUEBLES – QUE ESTO CONVIERTE LOS (sic) EN TRAMPAS MORTALES. 11.- QUE EL RIESGO DE QUEMARSE Y MORIR POR QUEMADURAS ES MUY PROBABLE. 12.- Empleando un exposímetros (sic) o cualquier otro medio científico determinaran cuanta luz deja de percibir cada uno de los inmuebles gracias a la obra. 13.- Determinaran si la obra se constituye en pantalla que proyecta al interior del predio rayos solares aumentando la luminosidad y la temperatura interior del inmueble. 14.- Determinaran si por el efecto de reflexión (que se presenta en el interior del inmueble, los locales y los apartamentos) se ocasionan perturbaciones visuales que dejan inservible este predio. 15.- Si es cierto que en la horas (sic) de la noche la obra intercepta la

iluminación artificial produciendo una sombra oscura que aumenta la inseguridad del predio. 16.- Los peritos deberán realizar una gráfica se (sic) sombras proyectadas con base en las tablas para determinar el impacto de radiación en Cali, sobre superficies con distintas orientaciones para que rápidamente los no expertos en el asunto podamos visualizar el daño que ocasiona la obra en cada uno de los predio (sic) que nos ocupa. 17.- Con las bases antes indicadas deberán determinar el aumento de la absorción calórica del inmueble pro la construcción de la obra, determinaran si este aumento de temperatura deteriora las condiciones de habitabilidad y confort de cada uno de los inmuebles. 18.- Determinaran que tanta privacidad perdió cada uno de los inmuebles que nos ocupa, analizando está perdida y su incidencia en cada uno de los inmuebles. 19.- Determinaran que tanto aumenta el nivel de ruido al inmueble y si este ruido es compatible con la vida humana o daña la audición de los humanos.- Para lo cual deberán presentar una tabla en la que se registren los aumentos registrados con el decibelímetro. 20.- Además deberán realizar un peritazgo para establecer cuál sería el valor del inmueble si el puente o cruce a desnivel no existiera y cual (sic) es su valor ahora que esa obra lo perturba, la diferencia será el valor de la indemnización por DAÑO EMERGENTE.- Nota: Ese valor deberá ser determinado por los peritos en la época en que se comenzó a causar el daño a mi poderdante, luego este valor se actualizará a la fecha de presentación del dictamen.

Nota: En todo caso, Ud. Deberá exigir a los peritos que en su trabajo

adviertan con claridad solar, las razones científicas de su trabajo y los fundamentos del avaluó. (…)

DIRECCIÓN DEL PREDIO PROPIETARIO/DEMANDANTE

1.- ANTES: TRASNV. 15 D 23-50 LUIS RIVERA R.

HOY: CALLE 18B #D23-50 Y D2348 CALI 2.- ANTES: TRANSV. 15D 23-40 y ONOFRE OCAMPO

42

HOY: CALLE 18B #23D-40 y 42

CALI

3.- CALLE 18B # D23-27 APRT. 201 BLANCA X. Y PAOLA A. PAYAN

CALI

4CALLE 18B #D23-25 CALI APT JUAN DE DIOS GALLEGO

101

5ANTES. TRANSV 15 #D23-51 JOSE JANUARIO VALENCIA DIAG. 23 Y 24

HOY: CALLE 18B #23-49 Y 23-47

CALI

6CALLE 18B #23-59 CALI JAIME MURILLO

7CALLE 18B #24—05 CALI CONSUELO ARISMENDI

8.- CALLE 18B #D23-40 Y 42 ONOFRE OCAMPO

9CALLE 15 #23 A 26 CALI JAIME GUTIERREZ

10ANTES: TRANSV. 15 PASAJE HERMANAS DE LA CARIDAD

AUTOP. SUR DOMINICAS DE LA

HOY: AUTOPISTA SUR CON PRESENTACIÓN DE LA

CALLE 15 ESQUINA – DIAGONAL SANTISIMA VIRGEN 23 # 17ª-116

11CALLE 15 # 23-147 LIDA MEJIA DE SALAZAR

”2 En relación con la solicitud de esta prueba pericial, se profirió por parte del

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca auto de fecha 28 de septiembre de 20013, en el cual se decretó su práctica en la parte resolutiva numeral cuarto, donde se ordenó lo siguiente: “Decrétase la práctica de Inspección Judicial solicitada en el acápite de PRUEBAS folios 126 a 130 y 133 a 137, para que con 2 Folios 135-137 C1 3 Folios 166-170 C1 la intervención de dos (2) peritos Ingenieros Civiles se determine lo pedido en dichos folios y sobre los predios indicados a folios 133 y 134 de la demanda (…)” Se dispuso la designación de los cuatro (4) peritos solicitados. El dictamen pericial rendido respecto de los predios de propiedad de los accionantes por parte de los peritos ingenieros civiles, se encuentra consagrado en los folios 8 a 302 del cuaderno No. 2. En virtud de lo mencionado, y en cumplimiento de la orden impartida por parte del Juez de tutela, la Sala decretará la realización de un nuevo dictamen pericial, en el cual se determine con claridad cuál fue la desvalorización sufrida por los predios de propiedad de los demandantes con la construcción de la obra, para lo cual se deberá establecer lo siguiente: 1.- Los metros de anden perdió cada uno de los inmuebles, precisando si cuentan con el área que determina la ley, 2.- Utilidad del bien, precisando sí pudieron seguir siendo usados como vivienda y/o local comercial, y si es cierto que ni siquiera se pueden reconstruir para convertirlos en un inmueble servible, 3.- Magnitud de la pérdida de panorámica visual, 4.- Grado de pérdida de intimidad,

5.- Niveles de polución que presentan los inmuebles con ocasión del tránsito de vehículos por el puente construido, comparado con los que se presentaban antes de la obra, 6.- Niveles de ruido, 7.- Tipo de afectación sufrida por los inmuebles con la presencia de postes cerca de las viviendas, 8.- Posibilidades de quemarse y morir por quemaduras, 9.- Sí los niveles de luz que ingresan a los predios son mayores después de la construcción del puente, y 10.- Aumento de la absorción calórica de los inmuebles por la construcción de la obra. Para desarrollar la labor antes encomendada, los peritos que vayan a rendir el dictamen deberán: 1) Emplear exposímetros o cualquier otro medio científico que le permita determinar cuanta luz deja de percibir cada uno de los inmuebles; 2) Realizar una gráfica de sombras para determinar el impacto de la radiación solar y así visualizar el impacto de la obra en cada uno de los inmuebles; 3) Una vez determinado el nivel de ruido, se debe indicar si son compatibles con la vida humana o sí dañan la audición de los humanos, para lo cual deberán presentar una tabla en la que se registren los aumentos registrados con el decibelímetro; y 4) Todos los demás elementos métodos científicos y/o técnicos que se requieran para cumplir con la finalidad del dictamen. Todo lo anterior, les permitirá a los peritos establecer cuál sería el valor del inmueble si el puente o cruce a desnivel no existiera y cual es su valor ahora que está la obra, ese valor deberá ser determinado por los peritos a la época en que

empezó causarse el supuesto daño padecido por los demandantes, el cual se actualizará a la fecha de presentación del dictamen. Es así como, se designarán dos (2) peritos ingenieros civiles de la lista de auxiliares de justicia, para establecer lo concerniente a cada uno de los inmuebles propiedad de los actores, tal y como quedó previamente establecido. Por lo tanto, la Sala dispone nombrar como peritos a los señores Policarpo Pinzón Flórez, identificado con la C.C. 13.249.503, ubicado en la carrera 7 # 12c -40 piso 8 de la ciudad de Bogotá, número de teléfono 3115325332; William Espinosa Rojas, identificado con la C.C. 11.302.012, ubicado en la carrera 21 n° 45a-39 oficina 702 de Bogotá, número de teléfono 3168539808; Jorge Iván Ortiz Aristizabal, identificado con la C.C. 19.269.052, ubicado en la carrera 15 no. 78-02 oficina 503 de Bogotá, número de teléfono 3158461681; y a Paola Andrea Quiroga Espinosa, identificada con la C.C. 28.550.616, ubicada en la carrera 53 no. 141-69 etapa 2 apartamento 307 de Bogotá, número de teléfono 3112136656; precisando que se posesionaran los dos primeros que concurran a esta Corporación con tal finalidad. Finalmente, se comisionará al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que adelante las acciones necesarias para el recaudo de la prueba aquí ordenada. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR la realización de un nuevo dictamen pericial, en los términos descritos en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: NOMBRAR como peritos a los señores Policarpo Pinzón Flórez, William Espinosa Rojas, Jorge Iván Ortiz Aristizabal y Paola Andrea Quiroga Espinosa, teniendo en cuenta que se posesionarán los dos primeros que concurran a esta Corporación para rendir el dictamen en los términos descritos en la presente providencia.

TERCERO: COMISIONAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a fin de que adelante las actuaciones tendientes al recaudo de la prueba decretada en el numeral anterior.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala