CE-SECCION TERCERA-76001-23-25-000-2000-01189-01(34605)-2009

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / LEGITIMACIÓN

PARA FORMULAR EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE

REPETICIÓN / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON

FINES DE REPETICIÓN

[L]os artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto – ley 01 de 1984) en los que se consagró como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y además se señaló que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria a que se refería la normativa anterior. (…) [D]e acuerdo con la norma explicada en precedencia, el perjudicado podrá demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, al funcionario o a ambos, sólo que el agente público incurrirá en responsabilidad en el evento de que prospere la demanda contra la entidad o contra ambos. En estos

últimos casos, cuando se demanda a la entidad y al funcionario o se llama a este en garantía la sentencia declarará tanto la responsabilidad de la entidad pública por el daño antijurídico irrogado a la víctima, como la responsabilidad del funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasionó el daño, pero dispondrá que los perjuicios sean pagados por aquélla y no por éste, contra quien la entidad deberá repetir lo pagado. Y en el evento de que en el juicio de responsabilidad administrativa no se demande también al funcionario o no se le llame en garantía, podrá la entidad pública repetir el valor de la condena contra el mismo, cuando se considere que la condena impuesta en ella se produjo por un daño antijurídico originado de la conducta dolosa o con culpa grave del agente público, lo cual deberá probarse en el juicio que con este propósito se le promueva. (…) Así las cosas, la acción de repetición permite recuperar u obtener ante la jurisdicción el reembolso o reintegro de lo pagado por las entidades públicas en virtud del reconocimiento indemnizatorio impuesto judicialmente al Estado en una condena, o reconocido a través de una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como consecuencia de la acción u omisión gravemente culposa o dolosa de un servidor o ex servidor público suyo o de un particular que desempeñe una función pública.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 INCISO SEGUNDO / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / LEY 678 DE 2001

- ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo la Corporación entendió que los mismos continúan vigentes, en tanto no contradecían lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, sobre el particular consultar providencia de 9 de diciembre de 1993, Exp. 7818, C.P. Daniel Suárez Hernández. Acerca de la finalidad de la acción de repetición, consultar providencia de 22 de octubre de 1997, Exp. 13977, C.P. Daniel Suárez Hernández.; de 31 de agosto de 2006, Exp. 17482, C. P. Ruth

Stella Correa Palacio.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN ELEMENTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

[D]e acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada en sentencia proferida por juez competente a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se haya producido a causa de la conducta dolosa

o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DOLO / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO /

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / NATURALEZA DE LA NORMA

PROCESAL / NORMAS APLICABLES A LA ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO Cabe advertir que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales de estas dos modalidades y en las que estaría incurso el funcionario, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y

vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, (…) por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado. (…) Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, se tiene suficientemente averiguado por la jurisprudencia y la doctrina que la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro, al porvenir, esto es, se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; por excepción, puede ser retroactiva, esto es, cobijar hechos o situaciones ocurridas en el pasado y con anterioridad a su vigencia. Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, daría a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continuarían rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política (…). De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones: a) Si los hechos o

actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrina y jurisprudencia han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. c) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Carta Política de 1991, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, y las normas sustanciales que con posterioridad se hayan expedido y resulten más favorables al tiempo de determinar la responsabilidad

subjetiva del agente público con fines de repetición. En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o se produjo la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 124 / CÓDIGO CIVIL / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la normatividad aplicable a la calificación de la conducta dolosa o gravemente culposa de los agentes estatales en el marco de la acción de repetición, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 31 de julio de 1997, Exp. 9894. C.P. Ricardo

Hoyos Duque.

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD

DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL /

APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / CARÁCTER

INMEDIATO DE LA NORMA PROCESAL / NATURALEZA DE LA NORMA

PROCESAL

[E]n cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 (…). Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / Ley 446 de 1998 / Ley 678 de 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de la ley procesal en el tiempo, consultar providencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 17482, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 1 de octubre de 2006, Exp. 28448, C.P. Ruth Stella Correa

Palacio.

PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN

DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PRUEBA

DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL /

CARENCIA DE VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL /

AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO

[L]a jurisprudencia tiene determinado que las copias informales carecen de valor probatorio en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenda hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. Civil antes citado. Razón por la cual, los documentos allegados de esta manera ni siquiera podrían ser apreciados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la autenticidad de las copias como requisito para recocerle el mismo valor probatorio del documento original, consultar providencia de la Corte Constitucional de 11 de febrero de 1998, Exp. C-023, M.P. Jorge

Arango Mejía. ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DEL PAGO / INEXISTENCIA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / INEXISTENCIA DE COMPROBANTE DE PAGO / FALTA DE

PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN

[L]os documentos aportados, esto es, la copia simple de la Resolución (…) y la copia simple de certificación (…) expedida por el Secretario General del Municipio de Santiago de Cali, no constituyen por sí solos pruebas idóneas a partir de las cuales se pueda deducir que existió el pago, toda vez que no se allegó junto con ellas un recibo, consignación, paz y salvo o comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que la cancelación efectivamente se produjo, razón por la cual no se logró acreditar que se hubiera realizado el pago efectivo y, por ende, el detrimento patrimonial para la entidad. En efecto, de una parte, si bien la resolución que ordena el pago, acredita uno de los pasos que debe realizar la Administración en orden a cumplir con la indemnización asumida en la conciliación, no es prueba de la realización del pago efectivo de la totalidad de la suma de dinero adeudada a los beneficiarios de la misma. Y, por otra, la mera certificación del secretario general no es prueba idónea y suficiente del mismo, dado que en esos eventos se carece de la constancia de recibo, consignación, paz y salvo, comprobante de egreso o cualquier documento que demuestre que el beneficiario de la indemnización recibió efectivamente su valor, o la declaración o manifestación de éste respecto de que realmente le fue cancelado el valor de la misma. (…) De otra parte, tampoco se observa, en este caso, que se haya

solicitado la práctica de alguna otra prueba tendiente a demostrar el pago, diferente a los documentos antes citados por la entidad demandante. (…) En este orden de ideas, no existen en el expediente los elementos de juicio con base en los cuales se demuestren la totalidad de los presupuestos de la acción, en particular el pago de una indemnización ordenada en una sentencia judicial, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la Jurisdicción se cumple con los requisitos que constituyen la acción de repetición, lo que conduce, en estricto derecho, a que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte actora sobre la que recae la carga de la prueba, que en el sub examine es la entidad pública demandante. (…) [E]s menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar en las acciones de repetición los requisitos que la configuran, como noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. Por lo tanto, como la entidad no cumplió con la carga probatoria que le era exigible, concluye la Sala que en el sub lite se debe confirmar la sentencia apelada, toda vez que el presente proceso se encuentra huérfano de material probatorio que demuestre el pago efectivo de un valor por concepto de una indemnización ordenada en una sentencia judicial, para la procedencia y éxito de la acción de repetición, falencia que hace innecesaria cualquier consideración sobre la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del demandado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma y la carga que pesa sobre el actor para acreditar el pago de la condena en la acción de repetición, consultar providencia de 5 de diciembre de 2006, Exp. 28238, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. La sala ha determinado que los documentos provenientes del propio deudor afirmando haber realizado el pago, no constituyen prueba suficiente para acreditarlo, sobre el particular, consultar providencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA /

INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / AMONESTACIÓN /

ADMONICIÓN / OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[E]s pertinente llamar la atención en cuanto a la carga de la prueba que le corresponde a las entidades públicas de demostrar los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición, para lo cual la Sala reitera la admonición que ha hecho en otras sentencias (…).

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la admonición que previamente que ha hecho

la Corporación en otras sentencias en relación con la carga de la prueba que le asiste a la entidad pública demandante en la acción de repetición, consultar providencia de 31 de Agosto de 2006, Exp. 17482, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-25-000-2000-01189-01(34605)

Actor: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Demandado: ORFENERY HOYOS DE QUESADA Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión de 5 de mayo de 2005, según consta en el Acta No. 15 de esa fecha, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 1º de diciembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Sentencia que será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 30 de marzo de 2000, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de repetición establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el Municipio de Santiago de Cali formuló demanda en contra de Orfenery Hoyos de Quesada, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare civilmente responsable a la exfuncionaria, ORFENERY HOYOS DE QUESADA, por actuar con culpa grave en

ejercicio de sus funciones cuando se desempeñó como Auditora General ante las Empresas Municipales de Cali, Emcali, con lo cual ocasionó perjuicios al municipio de Santiago de Cali, condenado administrativamente en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 8950, el 18 de septiembre de 1997, en sentencia que quedó debidamente ejecutoriada el 22 de octubre de 1997.

2. Que se condene a ORFENERY HOYOS DE QUESADA a cancelar la suma de ciento treinta y seis millones doscientos nueve mil trescientos setenta y seis pesos M/Cte ($136.209.376) a favor del Municipio de Santiago de Cali, suma de dinero que el ente territorial en mención pagó como indemnización al señor Víctor Enrique Fajardo Vásquez el día 31 de agosto de 1998, para hacer efectiva la condena arriba mencionada, proferida por el Honorable Consejo de

Estado.

3. Declárase indexación desde la fecha del pago a Víctor Enrique

Fajardo Vásquez.

4. Que se condene a ORFENERY HOYOS DE QUESADA a cancelar intereses moratorios a favor del municipio de Santiago de Cali desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso, conforme a los artículos 177 y 178 del CCA.

5. Que se condene en costas a la parte demandada.”

2. Fundamentos de hecho Afirmó la actora en la demanda que el día 21 de mayo de 1992 la entonces Auditora General ante Emcali Ofenery Hoyos de Quesada declaró insubsistente a Víctor Enrique Fajardo Vásquez, del cargo de Revisor Fiscal ante Emcali por

razones políticas en clara desviación de poder y respecto de un funcionario que tenía al servicio de la entidad 17 años. Los anteriores hechos dieron lugar a una condena al municipio ante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el exfuncionario Fajardo Vásquez, en sentencia No. 74 del 16 de julio de 1994 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, providencia que fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 18 de septiembre de 1997.

3. La oposición del demandado Admitida la demanda, mediante providencia de 2 de mayo de 2000 y una vez notificada, el demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el mero transcurso del tiempo no le otorga ninguna estabilidad a un funcionario del Estado, que Fajardo tenía una pobre hoja de vida, poco interés en capacitarse y no estaba preparado para enfrentar un nuevo rol que impuso a la empresa los cambios normativos de 1991, de lo cual no tuvieron conocimiento el Tribunal ni el Consejo de Estado ya que el municipio “no realizó ninguna gestión de defensa a demostrarlo”.

Que si una carta fue el único elemento de juicio que tuvo a su disposición la justicia administrativa para condenar “se debió a la pobre defensa que hizo el mismo municipio de Cali, en la cual se limitó a señalar que el actor era de libre nombramiento y remoción y que por tanto la carga de la prueba le correspondía al demandante. Pobre defensa, porque a causa de haber cifrado toda la estrategia de defensa en esta afirmación, el municipio no pudo hacer valer en su favor

pruebas fehacientes que desvirtuaban, los móviles de la insubsistencia sugeridos por el demandante; pruebas que pudo allegarla proceso (sic) si tan solo se hubiese investigado en la misma auditoría de Emcali, los antecedentes de la actuación”. Que más grave aún que se haya posibilitado la condena con base en un documento, al cual se le dio la calidad de indicio, cuando no se probó el hecho indicador, ni la relación clara y cierta de causalidad entre el hecho indiciario y el hecho indicado ya que esa carta nunca la recibió la demandada y nunca se estableció por qué Fajardo tenía el original de una carta dirigida a la auditora. Carta que no tiene constancia de recibido por la auditoría. Tampoco se defendió el municipio demostrando que la Auditora no obró conforme a las sugerencias de esa carta, ya que el reemplazo designado tenía calidades superiores, ni que no pertenecía a ningún grupo político. Al concluir señaló que la carga de la prueba en los procesos de repetición corresponde al actor, ya que por Constitución se presume la inocencia del servidor público.

4. Actuación procesal Mediante auto de 17 mayo de 2002, se abrió el proceso a prueba y por auto de 25 de marzo de 2003, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

El demandante, a más de volver sobre varios de los argumentos ya expuestos, adujo que no debatiría lo afirmado en la contestación de la demanda, ya que lo que se intenta “es revisar para intentar darle vuelta, un proceso ya fallado en dos instancias”. La Nación Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, guardó

silencio. La parte demandada también reiteró lo ya expresado y agregó que el actor presume culpa grave, equivalente al dolo, por el hecho de que el empleado estuvo vinculado por espacio de 17 años. Señaló que las declaraciones rendidas en este proceso dan cuenta que los cambios introducidos por la Constitución de 1991 al control fiscal implicaba introducir cambios en el personal encargado de hacerlo y que con la actuación fue evidente el mejoramiento del servicio. Que en su declaración el ingeniero que sustituyó a la persona desvinculada aseguró que era de filiación política distinta a la del político que suscribió la carta que sirvió de sustento al fallo condenatorio, por lo que “mal podría decirse que se estaba conservado una cuota política de ese movimiento”. El Ministerio Público conceptuó que la accionada al expedir un acto con fines diferentes al buen servicio, actuó con culpa grave, ya que no era posible debatir el valor probatorio dado por la justicia administrativa a la carta enviada por un político y que dio lugar a la desvinculación del funcionario. El 6 de marzo de 2006 se llevó a cabo audiencia de conciliación la cual se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio.

5. La sentencia recurrida El Tribunal a quo en Sentencia del 1º de diciembre de 2006 negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, porque encontró que no estaban reunidos los requerimientos objetivos para su procedencia en particular el pago ya que “con la demanda sólo se aportó copia simple de unos documentos que dicen contener el acto administrativo por medio del cual se ordena un pago al señor Víctor Enrique Fajardo Vásquez”. Advirtió que la jurisprudencia tiene determinado que las copias

simples de documentos públicos carecen de valor probatorio, por manera que no se cumplió con el presupuesto para la procedencia de la acción de repetición. En segundo término concluyó además que no se verificó tampoco el elemento subjetivo, esto es, la conducta gravemente culposa y que lo que se detectó fue “una absoluta pasividad probatoria por parte de la entidad demandante”, mientras que el accionado con las pruebas solicitadas desvirtuó la imputación que se le formuló, elementos de juicio “con los cuales inexplicablemente no contaron los jueces de la causa en su momento”, ya que la hoy accionada tuvo oportunidad de controvertir la única prueba exhibida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Destacó que el solo hecho que se haya declarado la nulidad del acto administrativo no da lugar a deducir que la demandada obró con culpa grave en su expedición, calificativos de su conducta que debieron ser probados por la parte demandante en este proceso, en el que se analiza la responsabilidad personal del funcionario. Destacó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado el juicio de repetición no es una pretensión ejecutiva en contra del servidor público, sino que es un proceso contencioso y declarativo de su responsabilidad por culpa grave o dolo en su acción u omisión que ocasionó un daño que resarció el Estado.

6. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el demandado, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación el 8 de agosto de 2007, el cual fue concedido mediante providencia de 17 de agosto siguiente.

En el escrito de sustentación del recurso, presentado el 2 de septiembre del

mismo año, luego de invocar el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho que condenó al municipio manifestó que “[p]or supuesto que las instancias del caso no señalan en su sentencia el dolo o la culpa grave de la funcionaria, porque nunca fue llamada en garantía al proceso. Por esa razón, las apreciaciones contra ella en el presente proceso parten de las conclusiones de un caso juzgado”. En cuanto al pago dijo que el accionado al contestar tuvo por cierto el hecho del pago y que la prueba aportada sin autenticar “no puede echar por la borda el propósito que tiene el municipio de Cali de recuperar el daño ocasionado por la acción de una exfuncionaria”.

7. Actuación en segunda instancia El Señor Consejero Dr. Ramiro Saavedra Becerra puso en conocimiento su impedimento para conocer de este asunto, con fundamento en que fue ponente en primera instancia de la sentencia de nulidad y restablecimiento de derecho que dio lugar a la condena. La Sala en providencia de 9 de abril de 2007 aceptó el impedimento.

El recurso de apelación fue admitido por auto de 21 de marzo de 2003, por haberse interpuesto y sustentado oportunamente. Mediante providencia de 23 de mayo de 2008, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, tal y como se manifestó, confirmará la sentencia apelada, por los motivos

que expondrá a continuación:

1. Objeto del recurso

La parte demandante impugnó la decisión desestimatoria adoptada por el a quo, y al hacerlo controvirtió las dos razones por las cuales se negaron las pretensiones, razón por la cual se tiene competencia para estudiar todos los puntos de la litis. Así, la Sala analizará, en primer término, algunas generalidades de la acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad; en segundo lugar, hará referencia a lo demostrado en el presente proceso; y finalmente se adoptará la decisión.

2. La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad 2.1. Sea lo primero manifestar que los hechos por los cuales fue condenada la entidad actora en sentencia que ahora da lugar a este proceso, sucedieron (21 de mayo de 1992) esto es,