CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1993-08858-01(16287)-2006

ACCION DE REPARACION DIRECTA - No exige señalamiento de normas violadas ni concepto de la violación / ACCION DE REPARACION DIRECTAPrincipio iura novit curia / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Acción de reparación directa El Consejo de Estado comparte las razones jurídicas que dio el Tribunal para desestimar ese hecho, toda vez que, en primer lugar, en las acciones reparatorias no es exigible en el texto de la demanda el señalamiento de las disposiciones superiores y el concepto de la violación; tal requisito sólo se hace necesario en las acciones que tengan como objeto la nulidad de actos administrativos, como lo señala en el numeral 4º del artículo 137 del C. C. A; y, en segundo lugar, en las acciones reparatorias rige el principio iura novit curia, según el cual le corresponde al juez aplicar el derecho vigente. FOTOGRAFIAS - Valor probatorio. Documento privado / FOTOGRAFIA - Fecha cierta / FOTOGRAFIA - Reconocimiento Respecto de las fotografías que se allegaron con la demanda, son documentos privados porque no fueron expedidos por funcionario público; gozan de autenticidad en atención a que según el artículo 252 del C. P. C., que recogió lo consagrado en el artículo 25 del Decreto Ley 2.651 de 1991, ‘los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación’. La fecha cierta de las fotografías es, en este caso, la de cuando se

aportaron al proceso, de acuerdo con lo que establece el artículo 280 del C. P. C.. Su veracidad y realidad se valorará libremente por el juzgador, análisis que tendrá mayor solidez si la prueba testimonial que se practicó recose reconoce en la fotografía, como lo dice la doctrina, a la persona de la cual habla o el lugar o la cosa que dice haber conocido. EN ESTE CASO, en la declaración de HUMBERTO MARMOLEJO MARMOLEJO, Jefe de Sección Alcantarillado Zona Norte de EMCALI el día 6 de diciembre de 1994 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, reconoció en las fotografías el estado del lugar del accidente del menor Montenegro Buendía y la construcción por parte de varios funcionarios de la misma empresa, de la baranda o muro, de lo cual fue testigo presencial. OBLIGACION SOLIDARIA - Vía pública / OBRA PUBLICA - Propiedad. Responsabilidad / OBRA PUBLICA - Administración. Responsabilidad / VIA PUBLICA - Responsabilidad Se estableció que en esa vía, la Secretaría de Obras del Municipio de Cali tiene las obligaciones de mantenimiento y que la empresa EMCALI a pesar de que es la encargada del servicio público de alcantarillado en el territorio del municipio, no había realizado las obras de culminación de otra que desplegó la comunidad, a través del Plan Padrino; sólo después de la muerte del menor Miguel Ángel, construyó el muro o baranda de contención en uno de los colectores de aguas que atraviesa la vía. Las obligaciones jurídicas de los demandados, con fuente en la ley y en los actos

administrativos, no están condicionadas, como ellos consideran, al ruego ciudadano, porque son permanentes todas las funciones de policía administrativa y de vigilancia en la prestación de servicio público de alcantarillado - entre otros -, respectivamente. Por otra parte, cuando la comunidad ciudadana realiza obras, con ayuda de otros, obras que en principio sólo debe ejecutar el Estado o el prestador del servicio, tal circunstancia no exonera al deudor de la obligación jurídica, como en este caso. Por tanto, si un hecho dañino ocurre por la conducta concurrente de varias personas, por culpa o dolo, se está en presencia de obligaciones solidarias. El artículo 2.344 del Código Civil prevé al respecto que “ Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2.350 y 2.355. ( )”. Por tanto no resulta próspera la excepción “por inexistencia de la obligación” que los demandados y el llamado en garantía propusieron, fundamentada en que la obra del colector no la ejecutaron ellos. Valga recordar que las imputaciones de la demanda se les adujeron a los demandados no sólo en calidad de propietarios, de la vía pública y la obra pública, sino además en calidad de administradores, de la vía pública y la obra pública de alcantarillado. Por tanto, los hechos de defectuoso estado de la vía pública y de la obra de alcantarillado, deben observarse mirando el “estado real defectuoso en que se encontraban

para el momento del insuceso”, imputabilidad que se da por la omisión jurídica de los demandados y no porque ellos hayan sido los propiciadores físicos del estado defectuoso tanto de la vía pública como de la obra de alcantarillado. Las normas jurídicas le atribuyen a las autoridades municipales las funciones de planeación y ejecución de todo lo relacionado con las vías públicas y con los servicios públicos, tanto para su construcción como para su mantenimiento y vigilancia, sin perjuicio de que con fundamento en el postulado constitucional de la participación comunitaria en el mejoramiento de sus condiciones de vida, intervengan directamente los particulares en tales actividades. De lo anterior la Sala concluye que tanto el Municipio de Cali como la empresa EMCALI incumplieron sus obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias, porque, de una parte, como administradores, respectivamente, de la vías públicas del Municipio y del servicio de alcantarillado, no supervisaron ni controlaron el estado de la vía pública y del colector de aguas que atraviesa la avenida 8 Oeste con calle 22 A del Barrio Terrón Colorado, y por tanto omitieron el cumplimiento de sus funciones en calidad de administradores. SOLIDARIDAD DE LOS DEMANDADOS - Pago / OBLIGACION SOLIDARIAPago de indemnización / OBLIGACION CONJUNTA - Divisible La Sala encuentra que en la ocurrencia del daño concurrieron las conductas omisivas tanto del municipio de Cali como de EMCALI estructurándose su responsabilidad, por lo que las condenará solidariamente a pagar la correspondiente indemnización (art. 1.568 y 2.344 C. C.). Sin embargo, entre los

condenados (deudores), surge una obligación conjunta y por tanto divisible (1.568 y 1.581 C. C.) y por ello esta Corporación estima que las demandadas coparticiparon con sus conductas irregulares respectivamente en un 50% en la ocurrencia del daño. LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Aseguradora. Límite el monto asegurado / ASEGURADORA - Condena. Límite monto asegurado EMCALI llamó en garantía, en ejercicio de su derecho legal, a la compañía aseguradora COLSEGUROS S. A. (art. 57 C.P.C.) en virtud de la póliza No. 4537 de responsabilidad civil extracontractual sobre los servicios de energía eléctrica, teléfonos, acueducto y alcantarillado que ampara la muerte, lesión o perjuicios en la salud de las personas (condiciones generales cláusula segunda), seguro vigente desde el 3 de enero de 1991 hasta el 31 de enero de 1992. El Código de Comercio establece en su artículo 1.089 que para el momento del siniestro la indemnización no excederá en ningún caso del valor real del interés asegurado, por lo que EMCALI tendrá derecho a que la Aseguradora COLSEGUROS S. A. llamada en garantía, le reembolse el valor total de la condena que se le impuso a EMCALI en forma solidaria con el MUNICIPIO DE CALI, reembolso que no podrá superar el límite máximo de responsabilidad pactado. Por lo tanto habiéndose probado no sólo formalmente el derecho contractual de EMCALI sobre COLSEGUROS S. A. sino el derecho material a la indemnización del perjuicio que

sufre como consecuencia de la sentencia condenatoria, se condenará a la aseguradora a indemnizar al llamante, la cantidad que se ordena pagar a este último en esta sentencia, sin que dicha suma supere el límite de responsabilidad asegurado que fue de $150.000.000. Se precisa que el reembolso que deberá efectuar COLSEGUROS S. A. se hará exigible, según los términos del Código de Comercio, según el cual el asegurador indemnizará al asegurado o al beneficiario dentro del mes siguiente a que se acredite judicial o extrajudicialmente el siniestro; agrega que, si el asegurador no realiza el pago dentro de ese plazo estará obligado a pagar intereses moratorios comerciales (art. 1.080 C. C.), situación que ha corroborado la jurisprudencia al decir: ‘si la obligación de pagar el seguro es fijada por fallo judicial, como éste tiene el carácter de condena y no constitutivo o declarativo, el asegurador debe ser condenado a pagar intereses moratorios desde el termino que indica el artículo 1080 del Código de Comercio y no desde la ejecutoria del fallo.’ Esa normatividad a la cual refiere la jurisprudencia sirve para precisar que los intereses moratorios que se ordenan se aplican sólo si la aseguradora no paga al demandado EMCALI dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia, cuando se define con certeza la obligación; nótese que son exigibles los intereses moratorios sólo después de ocurrido ese plazo. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 10 de octubre de 1980, Corte Suprema de Justicia Sala Civil.

CONSEJO DE STADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., uno (1) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-1993-08858-01(16287)

Actor: GAMALIEL MONTENEGRO Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE CALI Y EMCALI

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpusieron las partes, Municipio de Cali y EMCALI, y la llamada en garantía, compañía aseguradora COLSEGUROS, frente a la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 16 de febrero de 1996 complementada el 24 de septiembre de 1998, por medio de la cual se resolvió: ‘1. DECLARAR que el MUNICIPIO DE CALI y las EMPRESASMUNICIPALES DE CALI - EMCALI, son solidariamente responsables de la muerte del menor MIGUEL ANGEL MONTENEGRO BUENDÍA, acaecida en Cali el día 1º. de octubre de 1.991, a consecuencia de una falla en el servicio al precipitarse a un hueco

existente en la Avenida 8a. Oeste con calle 22 A esquina del Barrio Terrón Colorado, el cual se encontraba en esas condiciones debido a unas obras que fueron dejadas inconclusas en dicho lugar, sin que hubiera colocado baranda de protección alguna.

2. CONDENAR al Municipio de Cali y a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI-, a reconocer y pagar en favor de los demandantes

los siguientes valores por concepto de perjuicios morales subjetivos así: El equivalente en moneda colombiana a mil gramos oro para cada uno de los padres de la víctima GAMALIEL MONTENEGRO ROJAS y

MARIA GLADYS BUENDÍA VENACHI.

El equivalente en moneda colombiana a quinientos gramos oro para cada una de las hermanas de la víctima VIVI JHOANA, LINA JULIETH

y YAMILETH MONTENEGRO BUENDÍA.

Estos valores se cancelarán de acuerdo al precio de dicho metal que para la fecha de ejecutoria de la sentencia certifique el Banco de la República.

3. Dése cumplimiento a lo ordenado en el numeral anterior en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y para tal fin se ordena expedir copias con destino a los interesados precisando cual de ellas presta mérito ejecutivo. (artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. Declarar que la sociedad Aseguradora COLSEGUROS S.A., llamada en garantía dentro de este proceso, debe cubrir el valor correspondiente al 90% de la suma asegurada a través de la Póliza No. 4537-5, por los riesgos amparados y teniendo en cuenta el valor que le corresponda pagar a las Empresas Municipales de Cali - EmcaliE.I.C.E., como consecuencia de la condena que se impuso a dicha entidad en el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia.’ (fols. 323, 324 y 376 c.ppal.)

II. ANTECEDENTES PROCESALES

A. DEMANDA La presentaron Gamaliel Montenegro Rojas y María Gladis Buendía Venachi en nombre propio y en representación de sus menores hijas Vivi Jhoana, Lina Julieth y Yamileth Montenegro Buendía (fols. 58 a 84 c. ppal.).

1. PRETENSIONES “Declárese al MUNICIPIO DE CALI, representado por el señor ALCALDE y a LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ‘EMCALI’, representadas por su GERENTE, SOLIDARIAMENTE responsables de la muerte del menor MIGUEL ANGEL MONTENEGRO BUENDÍA y por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados a

GAMALIEL MONTENEGRO ROJAS (padre), MARÍA GLADIS

BUENDÍA VENACHI (madre), VIVI JHOANA, LINA JULIETH y

YAMILETH MONTENEGRO BUENDÍA (hermanos).

Los hechos en los cuales perdió la vida MIGUEL ANGEL MONTENEGRO BUENDÍA sucedieron el 1o. de Octubre de 1991, al precipitarse el menor a un hueco ubicado en la Avenida 8a Oeste con Calle 22 A esquina del Barrio ‘TERRON COLORADO’ de Cali (Valle). Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas:

1. POR PERJUICIOS MORALES. Se debe a cada uno de los demandantes, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos oro fino, al precio que se encuentre el metal en la fecha de la ejecutoria de

la sentencia, de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el banco de la República.

2. POR INTERESES. Se debe a cada uno de los actores, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los que se causen desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

De conformidad con el Art. 1.653 del C.C., todo pago se imputará primero a intereses. Se pagarán intereses comerciales desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia y transcurridos seis (6) meses los demora.

3. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. Los entes públicos demandados, darán cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la ejecutoria, de acuerdo a lo reglado en los arts. 176, 177 y 178 del C.C. A.’ (fols. 59 a 61 c. ppal.)

2. HECHOS “1o. La familia integrada por GAMALIEL MONTENEGRO ROJAS, MARIA GLADIS BUENDÍA y su hijo MIGUEL ANGEL MONTENEGRO, estaban residenciados para el 1o. de Octubre de 1991 en el Barrio ‘TERRON COLORADO’, más concretamente en el sector de la Avenida 8a

Oeste con Calle 22 A de Cali. 2o. En la esquina de la dirección anotada la administración dejó inconclusas unas obras, constituyéndose en trampa mortal para los asociados, consistente en la carencia de una baranda, para evitar que los transeúntes se precipitaran al vacío. 3o. En efecto, el propietario o el administrador de la vía, no tuvo la

precaución de construir en la esquina de la Avenida 8a Oeste, con Calle 22 A una baranda. 4o. En el vacío que se observa desde donde faltaba la baranda, desemboca una tubería de grueso calibre, que tiene como función la de recibir las aguas lluvias que vienen desde el otro lado de la calzada. 5o. Ni el propietario de la vía o administrador (Municipio de Cali), ni EMCALI, ente público autónomo del orden municipal, que tiene entre sus funciones, la de atender los servicios públicos de agua y alcantarillado, tuvieron a bien, en forma preventiva, colocar una baranda, que sirviera de seguridad a los habitantes de la región. 6o. Por razón de tan grave omisión, en la fecha ya relacionada (1o. de Octubre de 1991), el menor MIGUEL ANGEL MONTENEGRO BUENDÍA, de escasos cinco (5) años de edad, se precipitó al vacío, recibiendo gravísimas lesiones, que en forma casi inmediata le produjeron su fallecimiento. 7o. Así enunciados los hechos, la muerte del menor MIGUEL ANGEL MONTENEGRO BUENDÍA, obedeció a una típica falta o falla en el servicio o en la administración, bastando para afirmarlo la circunstancia poco despreciable de que una vez sucedida la tragedia, se hicieron presentes en el lugar los señores RAMIRO RICO, con registro interno de EMCALI No. 7700, quien desempeña el cargo de albañil, acompa- ñado del señor EVARISTO LÓPEZ y del Supervisor de construcción

JAIRO QUINTERO, para proceder a elaborar un pasamanos o muro de concreto, por cuenta del citado ente público, actividad desarrollada entre los días 20 y 27 de Enero de 1992. 8o. Las primeras dieciséis (16) fotografías enseñan la obra, que continúa sirviendo para el paso de las aguas lluvias de una calzada a otra, y las últimas siete (7), cuando hizo presencia la demandada con su personal para corregir el defecto que presentaba la construcción inconclusa. 9o. En certificación que se acompaña a esta demanda, de EMCALI, argumentan que esa obra no era de su competencia, pero que la adelantaron por un ánimo de servicio a la comunidad. Lo anterior no es de recibo, toda vez que sí es un hecho que la persona pública del orden municipal tiene a su cargo, entre otros servicios, el de alcantarillado; y si bien, las obras fueron construidas por la comunidad, como lo afirman, no por ello quedan exonerados de responsabilidad. 10o. Demandan los actores indemnización por la muerte de su pariente, no sólo por la condición del parentesco, sino por la convivencia bajo un mismo techo y las excelentes relaciones que le prodigaban al niño de apenas cinco (5) años d edad. 11o. Observado el hecho generador de responsabilidad; las graves omisiones de la administración; la naturaleza de los entes públicos demandados; los servicios públicos que prestan; los daños y perjuicios causados; la calidad de los actores; se concluye la falta o falla en el servicio y por consiguiente su relación de causalidad.’ (fols. 62 a 66 c.

ppal.).

B. TRAMITE PROCESAL

1. El Tribunal admitió la demanda el 7 de mayo de 1993 y ordenó la notificación del Procurador Judicial, del Alcalde Municipal de Santiago de Cali y del Gerente general de EMCALI (fols 85 y 86 c. ppal.).

2. Al contestar la demanda:

a. EMCALI solicitó al Tribunal que niegue las pretensiones; afirmó que no violó el artículo 2 de la Constitución Política porque, con el ánimo de servir y proteger a la comunidad, ordenó construir, sin ser su función, un muro en concreto como baranda protectora de una obra que adelantó la comunidad, la cual estaba inconclusa; que no existió omisión o extralimitación de funciones puesto que las obras adelantadas por la comunidad con ayuda del Plan Padrinos se dejaron sin concluir y no se le dio aviso a EMCALI; que los servicios que presta la empresa son los de mantenimiento, sondeo, lavado de tuberías y reconstrucción en caso de fractura, y no está a su cargo señalizar los sitios de obras ni construir barandas o muros protectores de tuberías de grueso calibre; que la actora no indicó el requisito formal de la demanda contencioso administrativa, de indicar con toda precisión las normas violadas y el concepto de la violación. Por otra parte, dijo que los padres del menor fallecido no obraron con la debida responsabilidad en su cuidado personal y vigilancia que les imponen las normas del Código Civil, para que no ocurriera la muerte. Consideró que, de acuerdo con el orden sucesoral, sólo los padres y no los hermanos tendrían derecho a suceder al menor Miguel Ángel

Montenegro Buendía en el evento de que se profiriera una condena en contra de la empresa. Y propuso como excepción la inexistencia de las obligación de indemnizar a la parte demandante porque no es función suya terminar las obras que la comunidad dejó inconclusas irresponsablemente. En escrito separado, solicitó el llamamiento en garantía de la compañía aseguradora COLSEGUROS, con fundamento en los artículos 55, 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil y 1046 del Código de Comercio, aseguradora que expidió la póliza No. 4537-5 de responsabilidad civil extracontractual para garantizar cualquier demanda de indemnización por daños derivados de los actos y hechos de EMCALI (fols. 99 a 109 y 130 a 132 c. ppal). b. EL MUNICIPIO DE CALI es del criterio que el Tribunal debe abstenerse de declarar la responsabilidad porque no incurrió en negligencia por acción u omisión, toda vez que la obra causante de la muerte la ejecutó la comunidad con ayuda del Plan Padrino, sin que al Municipio se le hubiera solicitado apoyo o la interventoría (fols. 113 a 115 c. ppal.).

3. Aceptada la intervención de terceros, la aseguradora COLSEGUROS S. A. se opuso a todas las pretensiones de la demanda y del llamamiento; alegó como excepción el hecho de la inexistencia de la obligación porque la causa del accidente que sufrió el niño Miguel Ángel Montenegro Buendía no le es imputable a EMCALI, entidad a la cual aseguró, y por consiguiente no afecta el contrato de seguro; afirmó que las obras que quedaron inconclusas las realizó la comunidad del sector con ayuda del Plan Padrinos y la EMPRESA no se enteró ni intervino en ellas (fols. 142 a 144 c. ppal.).

4. El proceso se abrió a pruebas el 11 de julio de 1994: se ordenaron tener como tales los documentos acompañados con la demanda y la contestación en las condiciones establecidas en la ley; se requirió a las autoridades, de acuerdo con lo solicitado por las partes, y se fijó fecha para recibir los testimonios. No se accedió a la práctica de la inspección judicial por considerarla innecesaria debido a que por el transcurso del tiempo se alteró la situación de las obras y de la declaración del representante legal del Plan Padrinos porque no se expresó el nombre del testigo (145 a 150 c. ppal.).

5. Practicadas las pruebas y al fracasar la conciliación, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, el día 3 de mayo de 1995 (fol. 214 c. ppal).

a. El Procurador Judicial 19 solicitó despachar parcialmente favorablemente las súplicas de la demanda, al considerar que, en varios testimonios, se estableció que empleados de EMCALI realizaron obras de alcantarillado dejando trabajos inconclusos sin ninguna protección y que, no se ejerció la vigilancia y atención necesaria para evitar accidentes como el ocurrido. Determinó que no le cabe responsabilidad al Municipio de Cali porque la entidad encargada de prestar los servicios públicos en la ciudad es EMCALI. Y sobre los perjuicios causados anotó,

que para el otorgamiento de las indemnizaciones por los daños ocasionados por conductas omisivas o activas de la administración no se tiene en cuenta el orden sucesoral; que en el caso concreto se demostró la falla del servicio, el parentesco y convivencia de los demandantes con el menor Miguel Angel Montenegro (fols. 215 a 224 c. ppal.). b. La actora insistió en la responsabilidad de las entidades demandadas y en su consecuencial condena a indemnizarle los perjuicios morales causados, en atención a que las obras que se realizaron debieron supervisarse y controlarse por las autoridades municipales, para evitar accidentes como el de la muerte del menor Miguel Ángel Montenegro; que el Municipio de Cali y EMCALI actuaron con negligencia tanto en el manejo de la vía sobre la cual estaba el peligro, como en la prestación del servicio de alcantarillado (fols.225 a 239 c. ppal.). c. EMCALI reiteró que las súplicas de la demanda deben denegarse, en virtud de que las obras alegadas como inconclusas y que causaron la muerte de Miguel Ángel Montenegro no estaban a su cargo sino que fueron realizadas por autoconstrucción por los habitantes del sector y en ningún momento se le informó a la empresa sobre las mismas. Afirmó que los testimonios de Floralba Reinoso Tenorio y Marco Tulio Herrera son contradictorios y no existe certeza sobre quien realizó los trabajos que quedaron sin terminar; que la construcción de la baranda de protección luego de la trágica muerte se realizó para evitar futuros accidentes, aunque tal obra no estaba a su cargo y el suceso se debió a la imprevisión e irresponsabilidad de los padres y de la comunidad al acometer obras peligrosas para los viandantes (fols. 240 a 242 c. ppal). d. El Municipio de Cali pidió que se desestimen las peticiones de la demanda porque existe un órgano autónomo encargado de prestar los servicios pú- blicos en la ciudad como es EMCALI, persona jurídica independiente, diferente al municipio; que la en la responsabilidad por la muerte del menor Miguel se rompió el nexo de causalidad porque en la realización de la obra causante del daño intervinieron terceros, esto es la comunidad o el Plan Padrinos y al municipio no le corresponde reparar las vías en las que otras entidades públicas intervinieron (fols. 243 a 246 c. ppal.).

6. El Aquo decretó prueba de oficio: solicitó información a la Fundación Paul

Bode - Plan Internacional Padrinos sobre la ejecución de obras de autoconstrucción, en la avenida 8ª Oeste con calle 22 A esquina en el Barrio Terrón Colorado (fol. 247 c. ppal.).

C. SENTENCIA APELADA: Declaró administrativa y solidariamente responsables al Municipio de Cali y a EMCALI por la muerte del menor MIGUEL ANGEL MONTENEGRO BUENDÍA y los condenó a indemnizar a Gamaliel Montenegro Rojas y María Gladys Buendía Venachi (padres) en el equivalente en moneda colombiana de mil gramos de oro para cada uno y a Vivi Jhoana, Lina Julieth y Yamileth Montenegro Buendía (hermanas) el equivalente en moneda colombiana de quinientos gramos de oro para

cada una. Consideró que en las acciones de reparación directa no se exige, como lo solicitó el demandado, indicar en la demanda las normas violadas y el concepto de la violación porque en ellas rige el principio iura novit curia. Afirmó que las funciones respecto a obras para el manejo y canalización de aguas lluvias en cruces de vías corresponden a quien construye la vía, pero su conservación le compete a EMCALI; que es responsabilidad de las Empresas Municipales de Cali supervisar y vigilar todas las obras directa o indirectamente asociadas con los servicios de acueducto y alcantarillado y de acuerdo con los testimonios recepcionados, empleados de EMCALI trabajaron en el mismo sector donde se construyó la obra que causó el accidente del niño Miguel Angel Montenegro; que el Municipio de Cali tiene, a través de la Secretaría de Obras Públicas, la obligación de enterarse de las construcciones y reparaciones que se adelantan en las vías públicas como desarrollo del postulado constitucional del artículo 311 que le adscribe la construcción de las obras necesarias para el progreso local y el desarrollo de su territorio; que la aplicación en abstracto de las normas referentes a la patria potestad, al cuidado de la crianza y educación de los hijos alegadas en la contestación de la demanda, como omitidas por los padres en el cuidado y vigilancia del menor Miguel Ángel Montenegro Buendía, resulta irreal en el contexto del barrio donde ocurrieron los hechos, caracterizado por la pobreza de sus habitantes donde sus prioridades se concentran en la supervivencia y no en la atención física y moral de los

hijos; donde, por el contrario, son las autoridades Municipales las que deberían extremar la vigilancia y cuidado para cumplir sus obligaciones constitucionales. Rechazó la afirmación de la parte demandada en el sentido de que sólo a los padres les corresponde suceder los derechos del hijo menor, por ser muy conocido el criterio jurisprudencial de que la responsabilidad administrativa nada tiene que ver con los órdenes sucesorales establecidos en el Código Civil (fols. 309 a 325 c. ppal.).

D. RECURSOS DE APELACIÓN: Los interpusieron EMCALI el 2 de mayo de 1996 y el Municipio de Cali el día 3 siguiente; posteriormente lo entabló la llamada en garantía:

1. EMCALI solicitó se le absuelva porque el servicio del que se predica la falla no le corresponde prestarlo; entre sus funciones están la de promover actividades tendientes a cumplir con la reglamentación existente en materia de control de la contaminación por aguas residuales del sistema de alcantarillado y la de determinar las especificaciones técnicas en la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos. Afirmó que las obras del tubo de concreto que atraviesa la vía pública para canalizar las aguas lluvias y el muro de contención dejado inconcluso fueron realizadas por la comunidad y no tienen conexión con la red oficial de alcantarillado por cuanto la canaleta da continuidad a las aguas lluvias hasta el río Aguacatal. Hizo un recuento del procedimiento necesario para la ejecución comunitaria de obras relacionadas con el acueducto y alcantarillado, en

el que se hace la solicitud dirigida a EMCALI para que se nombre interventor o inspector de las obras que la comunidad vaya a desarrollar, funcionarios a los que les corresponde supervisar desde antes de iniciarse la obra, el procedimiento, viabilidad y reglamentación de los trabajos a ejecutar de acuerdo con las normas técnicas aplicables y una vez culminadas las obras, el interventor informa a los jefes de mantenimiento de su existencia a EMCALI. Precisó que las obras que ocasionaron la tragedia no fueron supervisadas por ella y sólo se enteró de su existencia cuando apareció una nota, el día 3 de octubre de 1991, en el periódico El País y un funcionario de la Personería Municipal le envió una comunicación, mediante la cual le informó de una queja de los habitantes del barrio Terrón Colorado por las circunstancias de la muerte del menor Montenegro Buendía, razones por las cuales procedió a realizar un informe sobre la obra dejada inconclusa y a tomar las medidas necesarias para evitar que ocurriera otro accidente, construyendo una baranda protectora (fols. 328 y 343 a 346 c. ppal.).

2. EL MUNICIPIO DE CALI estimó que la sentencia apelada debe revocarse; dijo que la obra en la que ocurrió el accidente de la muerte al menor Miguel Ángel Montenegro Buendía, fue planificada y construida por la comunidad con apoyo del Plan Padrinos que es una organización no gubernamental que colabora y patrocina los programas de instalación de redes de acueducto y alcantarillado, ampliación de viviendas y pavimentación de vías con la participación directa de los mismos beneficiarios; en el caso particular del barrio Terrón Colorado, no existió intervención de las autoridades oficiales y no se observaron las especificaciones técnicas para realizar los trabajos. Aseguró que en las fotografías del sitio de los hechos, aportadas por la p