CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1993-19379-01(13206)-2009

DECRETO LEY 222 DE 1983 - Departamento y municipio. Código fiscal / LICITACION PUBLICA INTERNACIONAL - Régimen Jurídico. Decreto ley 222 de 1983 En desarrollo de la autonomía territorial prevista en la Constitución Política, la Ley 19 de 1982, en su artículo 5°, otorgó a los departamentos y municipios la facultad de regular, a través de sus normas fiscales, lo pertinente a la “formación y adjudicación de los contratos que celebren y las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio”; a su vez señaló que estarían reservadas a la ley todas las normas relativas a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades, terminación, inhabilidades e incompatibilidades. Esta disposición fue incorporada también en el Decreto-Ley 222 de 1983, norma expedida por el ejecutivo en cumplimiento de las facultades extraordinarias otorgadas por la citada ley 19 de 1982; en dicho Estatuto se ordenó que las normas en él contenidas se aplicarían a los Municipios y Departamentos en cuanto a los “tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el Título IV”, de modificación, interpretación y terminación unilaterales, excluyendo de su alcance, los procesos de formación y adjudicación de los contratos que debían adelantar las citadas entidades territoriales. Según las disposiciones referidas tanto los departamentos como los municipios estaban facultados para regular, a través de sus Códigos Fiscales, los temas relacionados con la formación, la adjudicación de los contratos y las cláusulas necesarias para

el cumplimiento de sus fines públicos. Estas disposiciones fueron ratificadas posteriormente, de manera especial para el ámbito municipal, según los dictados del artículo 47 de la Ley 11 de 1986,- Estatuto Básico de la Administración Municipaly en artículo 273, del Decreto Extraordinario 1333 de 1986, contentivo del Código de Régimen Municipal. En este contexto, puede afirmarse que las normas que regularon el procedimiento de la Licitación Pública Internacional No. 001-93, adelantado por el establecimiento público del orden municipal, EMSIRVA, que culminó con la adjudicación a la firma MOTORYSA, se encontraban contenidas en La Ley 19 de 1982, el Decretoley 222 de 1983, en la parte pertinente; la Ley 11 de 1986, el Código de Régimen Municipal contenido en el Decreto 1333 de 1986 y el Código Fiscal del Municipio Santiago de Cali contenido en el Decreto 1091 de 30 de junio de 1979, expedido por el Alcalde en ejercicio de expresas facultades otorgadas por el Concejo Municipal. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Adjudicación de licitación internacional. Término de caducidad. Cómputo / ACTO DE ADJUDICACION DE LICITACION INTERNACIONAL - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Término de caducidad. Cómputo / ACTO PRECONTRACTUALTérmino de caducidad. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Para establecer si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue incoada en tiempo, resulta pertinente precisar que para la época en que se adelantó el

procedimiento de selección, se expidió la resolución de adjudicación del contrato y se presentó la demanda, la norma que regulaba la caducidad de las acciones era el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, en la forma en que fue modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989. La norma previó como plazo para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 de la misma codificación, el de cuatro (4) meses contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto administrativo, entre ellos se entiende incluido el acto de adjudicación de la licitación, según lo determinado por la jurisprudencia, término que posteriormente fue reducido a treinta 30 días, al expedirse la Ley 446 de 1998, norma que en su artículo 32 introdujo modificaciones al artículo 87 del C.C.A. A la luz de la norma vigente para la época en que se adelantó el procedimiento de selección del contratista, el término de que disponían los proponentes no favorecidos, o incluso el mismo adjudicatario, en el evento en que se considerara lesionado en sus derechos, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, era de cuatro (4) meses, cuyo cómputo se iniciaba a partir de la fecha en que se hubiere efectuado la notificación al adjudicatario o realizada la comunicación respectiva a los demás participantes en la licitación. ADJUDICACION DE CONTRATO - Competencia. Ilegalidad / CONTRATACION ADMINISTRATIVA - Determinación de cuantías. Código fiscal de Cali / ACTO

ADMINISTRATIVO ILEGAL - Incompetencia. Adjudicación de contrato De la interpretación armónica de las disposiciones referidas se infiere claramente que la atribución para adjudicar y suscribir contratos recaía en el representante legal de la respectiva entidad descentralizada; en el caso concreto, en el Gerente del establecimiento público denominado EMSIRVA, sin que tales facultades estuvieran radicadas en la Junta Directiva, puesto que en virtud del artículo 510 del Código Fiscal, en concordancia con el artículo 13 de los estatutos de EMSIRVA, corresponde a este órgano plural el cumplimiento de funciones, que si bien se relacionan con la contratación, -fijar las cuantíasen todo caso, son diferentes de la adjudicación de licitaciones y la celebración de contratos, función que es de la exclusiva competencia del Gerente. La Junta Directiva de EMSIRVA, en ejercicio de sus atribuciones, expidió la Resolución JD-004-93 de febrero 16 de 1993, acto administrativo en el cual dispuso que “las cuantías para la contratación administrativa” serían las mismas que para el efecto determinara la Administración Municipal, es decir, remitió en este tema específico a la reglamentación que hubiere expedido el Municipio. De otra parte, la facultad para adjudicar los contratos de las entidades descentralizadas del orden municipal, según el claro mandato del artículo 275 del Estatuto Fiscal y el artículo 17 del Estatuto Interno de EMSIRVA (Acuerdo 113 de 1987) era exclusiva del Gerente o Director de la entidad. De lo anterior se colige que la Resolución No. 00723 de 10 de marzo de 1993, emitida por el Gerente de EMSIRVA para determinar las cuantías de la

contratación administrativa, fue expedida sin competencia legal, puesto que esta facultad correspondía exclusivamente a la Junta Directiva de dicha institución y no al Gerente. Pero además, en el mismo acto administrativo, el Gerente sin justificación ni fundamento legal alguno, puesto que el Estatuto Interno de EMSIRVA no lo establecía, otorgó a la Junta Directiva facultades de adjudicación de las licitaciones, atribución que fue reservada por el Código Fiscal, exclusivamente para el Alcalde, en el nivel central del Municipio, y para los Gerentes o Directores de las entidades descentralizadas del orden Municipal, es decir, que la ilegalidad se materializó en doble sentido. No obstante la situación anterior, dicho acto no fue demandado en el presente proceso, ni tampoco existe declaratoria de su nulidad por el juez competente, pese a haber sido expedido con vicios de incompetencia y, por lo tanto, con abierta ilegalidad. Con base en la competencia ilegalmente atribuida a la Junta Directiva de EMSIRVA, por parte de su Gerente, mediante Resolución No. 00723 de 10 de marzo de 1993, dicho organismo adjudicó la Licitación Pública Internacional No. 001-93, mediante la expedición de la Resolución No. JD-015-93 de 31 de mayo de 1993, con lo cual desbordó su competencia funcional al asumir facultades que, de conformidad con el Código Fiscal y los Estatutos Internos de EMSIRVA, eran de exclusiva competencia del Gerente, de donde se deriva la ilegalidad del acto administrativo acusado por vicio de incompetencia, razón por la cual la Sala encuentra mérito

para la prosperidad del cargo de nulidad invocado por la parte demandante, pues como se anotó, la resolución acusada vulneró los artículos 275, 352, 484 y 510 del Código Fiscal del Municipio Santiago de Cali, así como los artículos 13 y 17 del Acuerdo 113 de 21 de abril de 1987, Estatuto Interno de EMSIRVA. Amén de lo anterior, se advierte que el acto acusado también contraría lo dispuesto por el pliego de condiciones de la licitación pública internacional No. 001 de 1993, en el numeral 2.24, según el cual: “La Junta directiva a su vez observará el análisis de la Comisión de Licitaciones y autorizará a la Gerencia General, para adjudicar a la propuesta mas favorable teniendo en cuenta los criterios establecidos en el pliego de condiciones.”, regla del pliego que se ajustaba tanto a lo previsto por el Código Fiscal del Municipio de Santiago de Calí, como a los estatutos internos de EMSIRVA, pero que, como ya se anotó, fue desconocida por la Resolución de adjudicación No. JD-015-93 de 31 de mayo de 1993 al ser expedida por la Junta Directiva de EMSIRVA y no por su Gerente General, una razón más para que prospere el cargo de nulidad formulado. PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Presunción. Alcance / PRESUNCION DE LEGALIDAD - Alcance. Presunción / PRESUNCION DE LEGALIDADNaturaleza / PRESUNCION DE LEGALIDAD - Excepción de ilegalidad. Juez / EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Noción / EXCEPCION DE ILEGALIDADJurisdicción contenciosa administrativa Al amparo del principio de presunción de legalidad, los actos se consideran ajustados al ordenamiento jurídico y deben ser obedecidos tanto por las autoridades como por los particulares desde el momento mismo de su entrada en vigencia y hasta tanto sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, según lo normado por el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, pero este principio no es absoluto, puesto que la presunción de legalidad de los actos administrativos es “juris tantum” y, por tanto, puede ser desvirtuada no solo a través de la acción de nulidad que puede ser ejercida por cualquier ciudadano, sino de oficio por el juez. En efecto, en un Estado de derecho el juez que conoce de un proceso, no puede permanecer indiferente frente a la evidencia de la lesión del ordenamiento jurídico, bajo la égida de la presunción de legalidad de los actos administrativos, puesto que para ello la ley ha previsto el mecanismo de la excepción de ilegalidad o vía de excepción que permite al operador jurídico abstenerse de aplicar una norma por considerarla violatoria del ordenamiento superior, así no haya sido demandada ni declarada su nulidad y de esta manera impedir que el acto viciado de ilegalidad produzca efectos jurídicos en el caso concreto. El fundamento constitucional de esta medida se encuentra previsto en el artículo 4º de la Carta Suprema a cuyo tenor: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, con lo cual se consagra, de una parte, la supremacía de la

Constitución sobre las demás normas del ordenamiento jurídico y de otra, se establece expresamente que aquellas normas que contraríen la Constitución no serán aplicadas. Así mismo el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, al señalar que “Las órdenes y demás actos ejecutivos de gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución o a las leyes…” está consagrando la excepción de ilegalidad cuya aplicación opera en las diferentes escalas de nuestro ordenamiento jurídico. Con base en estas normas es posible legalmente aplicar la excepción de ilegalidad en relación con los actos expedidos por autoridades del orden municipal, como lo son aquellos emitidos por los Gerentes de los establecimientos públicos de este nivel. Lo anterior encuentra apoyo no solo en las disposiciones de carácter constitucional y legal antes indicadas, sino también en los lineamientos de orden jurisprudencial concebidos por la Corte Constitucional, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 140 de la Ley 4ª de 1913 y el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, por violación del artículo 238 superior. En dicha oportunidad la Corte precisó diversos aspectos que conviene ahora traer a colación para ilustrar el tema examinado, los cuales hacen referencia a la jerarquía de las normas que integran el ordenamiento jurídico y con fundamento en dicha jerarquía, la necesidad de inaplicar las disposiciones que sean contrarias a aquellas de las cuales derivan su validez, así no exista expresa consagración constitucional de la llamada excepción de ilegalidad. También

dispuso la Corte, en la citada providencia, que la aplicación de la excepción de ilegalidad está reservada para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin que las autoridades administrativas puedan hacer uso de dicha medida excepcional. En este contexto, la Sala inaplicará la Resolución No. 0723 de 10 de marzo de 1993, expedida por la Gerencia General de EMSIRVA, en la parte pertinente a la expresión “(…) y la adjudicación se hará por la Junta Directiva de “EMSIRVA” (…)” contenida en el ordinal I), numeral 5º del artículo primero, en la cual se fundó la competencia de la Junta Directiva para la expedición del acto de adjudicación acusado, como quiera que resulta contraria a lo ordenado por el artículo 275 del Código Fiscal del Municipio Santiago de Cali, al artículo 17 del Acuerdo 113 de 21 de abril de 1987 y, por ende, al artículo 315 de la Constitución Política. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C037 de 26 de enero de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto de adjudicación. Carga probatoria / NO ADJUDICATARIO - Carga probatoria / NO ADJUDICATARIO - Indemnización / MEJOR PROPUESTA - Prueba / PRESENTACION DE PROPUESTA - Costos La jurisprudencia de la Sala ha reiterado que en asuntos como el que es objeto de examen, en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva

indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponderá, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal, de una parte, demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y de otra, probar que efectivamente su propuesta era la mejor y más conveniente, en términos del servicio público, para la Administración. A la luz de los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala, correspondía a la parte actora, no solamente, probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino también, estaba en el deber de demostrar, que su propuesta se ajustaba en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones; que era la mejor en sus aspectos técnicos y financieros y que era las más conveniente para el interés público, circunstancias que reunidas, lo harían acreedor al derecho de ser el adjudicatario de la Licitación Pública Internacional No. 001 de 1993 y por lo tanto a la indemnización. Las probanzas no permiten demostrar que HILCO S.A. tuviera un mejor derecho a la adjudicación, razón por la cual no procede el reconocimiento económico solicitado por la empresa demandante por concepto de utilidades o ganancias que hubiera podido percibir de haber sido adjudicataria de la licitación. En cuanto a los costos generados por la presentación de la propuesta de la parte actora, se precisa que no hay lugar a indemnización alguna toda vez que dichas erogaciones hacen parte del riesgo que asume todo proponente por participar en la licitación, independientemente de que le sea o no adjudicada, de lo contrario,

todos los proponentes vencidos tendrían derecho a hacer la misma solicitud. En este orden de ideas, no procede el reconocimiento de indemnización alguna por concepto de utilidades dejadas de percibir y costos de la propuesta, solicitados por el actor. Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Sala: de 4 de junio de 2008, Exp. 14169, Actor Consorcio Delgado y Delgado Vélez; de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, Actor: Javier Alonso Quijano Alomía; de 26 de abril de 2006, Exp. 16041; de 19 de septiembre de 1994. Exp. 8.071. Actor: Consorcio José Vicente Torres y Ricardo Ortigoza González; Sección Tercera. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Exp.: 16041. 26 de abril de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-1993-19379 01(13206) Actor: GERHARD K. MILLER BRAUER Y CIA. LTDA. -HILCO LTDA.- Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS VARIOS MUNICIPALES DE CALIEMSIRVAReferencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 22 de Agosto de 1996 y la adicional del 8 de noviembre de 1996, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual

se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1. La Demanda. La sociedad Gerhard K. Hiller Brauer y Compañía Limitada, “HILCO S.A.”, actuando por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 7 de octubre de 1993, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que es nula y por consiguiente sin ningún efecto jurídico, la Resolución J.D 01593 de mayo 31 de 1992(sic)“Por medio de la cual se adjudica la licitación pública internacional 001-93”, expedida por la Junta Directiva del Establecimiento Público Empresas de Servicios Varios Municipales de Cali “EMSIRVA”.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anulación del acto anteriormente señalado y a título de restablecimiento del derecho, se declare y condene a las Empresas de Servicios Varios Municipales de Cali, “EMSIRVA” y a los funcionarios o ex funcionarios de “EMSIRVA” Beatriz Eugenia Narváez, ex gerente de EMSIRVA, Beatriz Eugenia Ramírez Vergara, Jefe oficina jurídica de EMSIRVA, Rodrigo Guerrero Velasco, presidente de la Junta Directiva de “EMSIRVA”, están todos ellos obligados a pagar a la firma Gerhard K. Hiller Brauer y Compañía Ltda., dentro de los treinta (30)días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, la suma de TRESCIENTOS

CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIUN MIL CIEN PESOS ($354221.100) M/CTE, como monto de los perjuicios sufridos por concepto de daño emergente y lucro cesante, por las sumas que hubiera percibido de haberse adjudicado y celebrado el contrato con la firma HILCO Ltda., daño calculado en un veinte por ciento (20%) del precio ofrecido por cada equipo FOB, de los Estados Unidos de Norteamérica, más los gastos de compra del pliego de condiciones TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000) M/CTE más valor póliza de garantía de sociedad de ofertas $355.330.000 mas intereses legales y moratorios más (sic) de la corrección monetaria.

TERCERA: Que se actualice el valor del daño emergente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta la diferencia del valor adquisitivo de la moneda entre la fecha que se ocasionó el perjuicio, 31 de mayo de 1993 y la época de la sentencia, mediante la aplicación de los criterios técnicos de corrección monetaria, criterios acogidos por el H. Consejo de Estado a partir del 20 de octubre de 1978, sección 3ra.

CUARTA: Subsidiariamente, que se condene a las Empresas y a los funcionarios y ex funcionarios de EMSIRVA señalados en la segunda pretensión de este escrito, al pago de $ 355.330.000 por concepto de daño emergente igual al monto de la póliza de garantía de seriedad de oferta que sería el total exigible y de obtener por parte de la administración contratante al contratista incumplido conforme a

reiterada jurisprudencia del H. H Consejo de Estado.

QUINTA: Que si EMSIRVA y los funcionarios y ex funcionarios responsables no dan cumplimiento a la sentencia en el término señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, pagarán a más de los intereses legales, los moratorios, igual al interés bancario durante todo el período de la misma.

SEXTA: Que EMSIRVA y los funcionarios y ex funcionarios señalados en la segunda petición, asuman las costas del proceso.” (fls. 600 y 601, cd.1)

1.2. Los Hechos. Como supuestos fácticos de la demanda, la parte actora narró en síntesis los siguientes: a) Mediante Resolución J. D. 34-92 del 21 de agosto de 1992, la gerente general las Empresas de Servicios Varios “EMSIRVA, previamente autorizada por la Junta Directiva de la entidad, ordenó la apertura de la licitación pública internacional N° 001-92, cuyo objeto consistía en la adquisición de 25 vehículos recolectores de basura. Como fecha de apertura de la licitación se fijó el 29 de enero de 1993 y como fecha de cierre el 12 de febrero del mismo año. En la citada licitación participaron, como proponentes, entre otros, Gerhard K. Hiller B. y Cía Ltda. “HILCO” y Motorysa - Motores y Máquinas S.A. b) Mediante Resolución 00961 del 30 de marzo de 1993, se declaró desierta la licitación pública Internacional No. 001-92, por cuanto la Junta Directiva consideró que ninguna de las ofertas presentadas cumplía a cabalidad con

los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, para dicha licitación. c) De nuevo, mediante Resolución Nº 01092 del 12 de abril de 1993, la gerencia general, ordenó la apertura de la licitación pública internacional 001-93, con idéntico objeto al de la licitación anterior, es decir, para la adquisición de 25 vehículos recolectores de basura, de conformidad con el volumen II del pliego de condiciones; en dicho acto administrativo se fijó como fecha para la apertura de la licitación, el 19 de abril de 1993 y de cierre, el 3 de mayo de 1993. d) Para esta nueva convocatoria presentaron oferta seis firmas, entre ellas las empresas Gerhard K. Hiller B. y Cía Ltda. “HILCO” cuya propuesta tenía el precio más bajo, por un valor de $99387.893,20, para cada equipo y cumplía con todas las especificaciones y requisitos del pliego, referidos al plazo, experiencia y ausencia de sanción contractual etc., mientras que la empresa adjudicataria Motorysa - Motores y Máquinas S.A. no cumplía técnicamente con la oferta básica, según se deduce de lo manifestado por uno de los miembros de la Junta Directiva, tal como consta en el Acta 0005-93 de 31 de mayo de 1993, que dice: “(...) la condición del pliego establece que si la básica no cumple, no puede considerarse la alternativa, que es la que recomienda la comisión, haciendo notar que dicha propuesta alternativa estaría dentro del rango solicitado (...)” . e) El 21 de mayo de 1993, la entidad pública envió a Motorysa el oficio S.G 15693, solicitando información aclaratoria sobre la oferta presentada, sin embargo, a juicio del demandante, en la respuesta dada por Motorysa se modificó la propuesta inicial, de donde deduce, que ésta no fue presentada el día 3 de mayo de 1993 -fecha de cierre de la licitación-, sino el día 25 de mayo del citado año, cuando se dio respuesta al oficio S.G 156-93, es decir, por fuera de plazo límite. f) En el informe de la Comisión de Licitaciones, designada para la Licitación pública, se indicó, en relación con la respuesta dada por Motorysa a la solicitud de aclaraciones, que la empresa ratificaba, en todas sus partes, los datos de la homologación puesto que las pequeñas diferencias con el formulario correspondían a errores de transcripción y agregó, que debía tenerse en cuenta la homologación y no los datos técnicos suministrados por Motorysa. g) En la regla 2.16.1 del pliego de condiciones, se expresaba claramente que con la oferta debía adjuntarse la homologación de los equipos ofertados. Así, Motorysa presentó una oferta que presentaba diferencias entre los equipos ofertados y los homologados por el INTRA. En síntesis, la oferta de Motorysa no respondía a lo solicitado en el pliego de condiciones y, los datos reportados en la memoria de cálculo no correspondían con lo homologado, por lo tanto, esta propuesta debió ser eliminada. h) En cuanto a la oferta básica, precisó el demandante que el pliego de condiciones exigía recolectores de basura de 18 yardas cúbicas. No obstante el Comité señaló: “…dado que la capacidad de los chasis ofrecidos estaría

subutilizada en el caso de trabajar con cajas de compactación de 18 yardas cúbicas, recomienda utilizar cajas compactadotas de 20 yardas cúbicas como lo ofrece Ramonerre y Motorysa en sus alternativas…”, sin tener en cuenta que la mejor oferta básica era la de HILCO, por cumplir en todos los puntos con lo exigido por el pliego de condiciones y tener el precio más bajo aceptable. i) En Acta 005-93, del 31 de mayo de 1993, la Junta Directiva de EMSIRVA aprobó la adjudicación de la Licitación 001-93, y, mediante Resolución JD015-93 de 31 de mayo de 1993, efectivamente decidió adjudicar la licitación a la firma Motorysa S.A., según la oferta alternativa presentada, por un valor de US $1.703.400 dólares, más $ 760000.000; es decir, por la suma de $2.369 403.712,50, a pesar de no cumplir con la oferta básica, desconociendo lo ordenado por la regla 2.17 del pliego de condiciones en la cual se estableció que solo se consideraría la propuesta alternativa, cuando se hubiese presentado la oferta básica y ésta cumpliera con la totalidad de los requisitos exigidos. j) Con la expedición del acto acusado se desviaron las atribuciones otorgadas expresamente por el numeral 2.24 del pliego de condiciones, puesto que la adjudicación se realizó por la Junta Directiva, a pesar de que en el pliego se había establecido que la Gerencia General adjudicaría la licitación a la propuesta mas favorable, previa autorización de la Junta. Significa entonces, que la Resolución fue expedida por la Junta Directiva de EMSIRVA y firmada

por su Presidente y Secretario sin autorización para ello y sin que hubiere precedido adenda alguna expedida por EMSIRVA, antes del cierre de la licitación, mediante la cual se hubiere facultado a dicha Junta para efectuar la adjudicación, hecho que conlleva a la violación del pliego de condiciones por la misma Junta, configurándose un vicio por incompetencia. (fls. 600 a 620, cd. 1 ) 1.3. Normas Violadas y Concepto de la Violación.- El demandante señaló como normas violadas las siguientes: De la Carta Política: Artículos 2 y 25; del Código Fiscal del Municipio de Cali: artículos 268, 274, 275, 279 numeral 3, 281, 360, 493 literal c y artículo 574; del Decretoley 222 de 1983: Numerales 8 y 9 del artículo 30; Resoluciones Números 590 del 7 de julio de 19771; 1809 de 6 de agosto de 19902 y 13791 de 19883; también el pliego de condiciones en su Volumen 1, numerales 1.2, 1.3. Definición de Términos: 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 2.21, 2.22, 2.23, 2.24, 3.18 parágrafo; 3.19 y Volumen II, características técnicas A3, 4, 5, 8, e igualmente señaló como violado el capítulo sin número, del pliego de

condiciones, párrafos 4º y 5º (fl. 621, cd. 1) 1 “Por la cual se fijan los requisitos mínimos que deben cumplir los automotores de carga y/o pasajeros que se vayan a importar o ensamblar en el país” 2 “Por medio de la cual se introducen reformas al Código Nacional de Tránsito Terrestre” 3 “Por la cual se determinan los límites de pesos y dimensiones en los vehículos de carga para su operación normal en las carreteras del país” No obstante la falta de un orden lógico en la exposición de las razones por las cuales considera el actor que se violaron las normas superiores aludidas, del libelo demandatorio se pueden extractar los siguientes aspectos: Incompetencia de la Junta Directiva para adjudicar la licitación. La resolución de adjudicación de la licitación pública internacional 001-93, fue expedida por la Junta Directiva de las Empresas de Servicios Varios - EMSIRVA -, sin que tuviera autorización para hacerlo. La regla del pliego de condiciones contenida en el numera 2. 24, disponía que la Junta Directiva impartiría su autorización a la Gerencia General para adjudicar la licitación a la propuesta más favorable y por consiguiente correspondía a la gerencia expedir el acto de adjudicación. Extemporaneidad de la adjudicación. Manifestó la empresa demandante que la adjudicación “no se efectuó dentro del plazo de los sesenta (60) días” calendario contados a partir de la fecha del cierre de la licitación, el cual se encontraba previsto en el numeral 2.24, párrafo 3º del

pliego de condiciones de la Licitación Pública Internacional 001 de 1993, “y no hubo prórroga, luego procedía… declarar desierta la licitación, según lo prescrito por el artículo 30 numerales 8º y 9º del Decreto-ley 222 de 1983. Extemporaneidad en la presentación de la oferta. Consideró la actora que si bien es cierto que Motorysa presentó oferta dentro del plazo previsto por el pliego de condiciones, esto es antes del 3 de mayo de 1993, también lo es que dicha oferta fue modificada el 25 de mayo de 1993, cuando la adjudicataria dio respuesta a la solicitud de aclaración formulada por EMSIRVA, no obstante que el pliego contenía expresa prohibición de modificar la oferta. Significa entonces que la oferta realmente no fue presentada dentro del término establecido por el pliego, sino en fecha posterior. La oferta no satisfacía las exigencias técnicas. Señaló que al efectuar el análisis de las propuestas, el Comité de Evaluación encontró algunas diferencias entre las cifras establecidas en la propuesta y las indicadas en las resoluciones de homologación de los equipos, expedidas por el INTRA, hecho que motivó la solicitud de aclaración formulada por EMSIRVA a la firma MOTORYSA. Sin embargo, Motorysa no aclaró su oferta sino que la modificó radicalmente,