CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1994-00736-01(15263)-2008

FALLA DEL SERVICIO - Título jurídico de imputación por excelencia / FALLA DEL SERVICIO - Noción La falla del servicio ha sido en nuestro derecho y continúa siendo el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete - por principio - una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. Las obligaciones que están a cargo del Estado - y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión -, han de mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo. Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, a pesar de su diligencia, no podrá quedar comprometida su responsabilidad. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, en aquellos supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento

jurídico le ha atribuido, es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada. Nota de Relatoría: Ver, sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787 y Sección Tercera, marzo 8 de 2007, expediente No. 27.434 NULIDADES PROCESALES SANEABLES - Oportunidad para alegarlas / NULIDADES PROCESALES - Falta de jurisdicción. Oportunidad procesal La posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento, al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, convalidación que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la falta de alegación o de impugnación oportuna. En este caso, las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, formularon una solicitud de nulidad del proceso por falta de jurisdicción, sin embargo, se omitió el trámite correspondiente atrás señalado, sin que se hiciera manifestación alguna al respecto, de modo que dicha actuación se convalidó, además no se formuló recurso alguno a pesar de que se siguieron

surtiendo varios trámites en el proceso. RED ELECTRICA - Mantenimiento y reparación. Falla del servicio / FALLA DEL SERVICIO - Mantenimiento de redes eléctricas. Prueba No hay duda, pues, que el accidente que sufrió el señor Rosero Erazo se debió a la falta de medidas de seguridad en cabeza de las Entidades Municipales de Cali, EMCALI, entidad que se encontraba a cargo de la obra realizada en el lugar de los hechos, lo cual constituye una falla en la prestación del servicio imputable a ésta última. No resulta predicable hablar en este caso de que las lesiones sufridas por el señor Rosero Erazo se debieron a su propia culpa, habida consideración que no se demostró que éste se encontrara en estado de embriaguez como lo afirmó la citada empresa, mucho menos que se le hubiese advertido de que no transitara por el lugar y que éste hubiera hecho caso omiso a tal advertencia; por el contrario, se acreditó que las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, no adoptaron las medidas requeridas, las cuales resultaban necesarias para el buen desarrollo de las tareas realizadas en el lugar de los hechos; es decir, tal omisión, produjo el accidente en el cual se vio involucrado el señor Rosero Erazo. Tal como se dijo ab initio, si la conducta de la autoridad fue inadecuada, esto es, si el daño que se le imputa es consecuencia del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una falla en la prestación del servicio.

PERJUICIOS MORALES - Monto por lesiones corporales Respecto de la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se estimaba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado de intensidad. Nota de Relatoría: Ver, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646, actor: Belén González y otros - William Alberto González y otra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 76001-23-31-000-1994-00736-01(15263)

Actor: ALVARO OMAR ROSERO ERAZO Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE CALI, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALIEMCALI Decide la Sala el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia de 5 de diciembre de 1.997, proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca, en la cual se decidió lo siguiente: “1º. DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS por las Entidades Demandadas, y el Llamado en Garantía. “2º. DECLÁRASE solidaria y administrativamente responsables, al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y A EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALIde las lesiones sufridas por el Sr. ALVARO OMAR ROSERO ERAZO, ocurridas el 15 de mayo de 1.994. “3. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALIa pagar los perjuicios que por este fallo se reconoce, así: a) Por concepto de perjuicios morales: Para el lesionado, ALVARO OMAR ROSERO ERAZO, el equivalente de 700 gramos oro. Para la esposa, hijas y padre del lesionado, GABRIELA MARÍA ORTEGA DE ROSERO, MILENA ROSERO ORTEGA, MERCY ROSERO ORTEGA y MIGUEL ÁNGEL ROSERO ERAZO, el equivalente de 400 gramos de oro para cada uno. Para los hermanos, JAIME ALBERTO, LUIS ALFREDO, LEONOR, MIGUEL ÁNGEL, CARMEN ELISA Y MARÍA ISABEL ROSERO ERAZO, el equivalente de 200 gramos oro para cada uno. (…) “b) CONDÉNASE al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI y a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALI-, a pagar al señor ALVARO OMAR ROSERO ERAZO, a título de indemnización de los

perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de $2.333.265.55, y en la modalidad de lucro cesante, la suma de $11.357.802.85. “4º. Las anteriores sumas devengarán intereses comerciales corrientes dentro de los primeros seis (6) meses a la ejecutoria el fallo, de allí en adelante interese de mora. Igual condena se hace respecto de los perjuicios morales reconocidos. “5º. CONDÉNASE a la COMPAÑÍA ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. garante de la demandada Empresas Municipales de Cali, a reembolsar a ésta, la totalidad de las sumas que por concepto de la condena impuesta en este fallo, tenga que hacer de acuerdo a los numerales anteriores. “6º NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda (folio 242, cuaderno 1). (…)

I. ANTECEDENTES: El 4 de noviembre de 1994, los actores, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara al Municipio de Cali y a las Empresas Municipales de esa ciudad, EMCALI, responsables por las lesiones del señor Alvaro Omar Rosero Erazo, en hechos ocurridos el 15 de mayo de ese año (folios 46 a 60, cuaderno

1). De conformidad con lo relatado en la demanda, el señor Rosero Erazo cayó al fondo de una alcantarilla cuando caminaba por un andén, a la altura de la calle 11 entre carreras 9ª y 10ª de la ciudad de Cali, sufriendo lesiones de consideración al perforarse el abdomen con una varilla, hecho que se debió,

según dijeron, a que obreros pertenecientes a las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, quienes realizaban trabajos de mantenimiento en el lugar, omitieron colocar señales que advirtieran dicha circunstancia. Tal hecho, a juicio de los demandantes, constituye una falla del servicio imputable a las entidades demandadas, puesto que, de un lado, las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, omitieron señalizar el lugar cuando realizaban trabajos de mantenimiento en el sector, al paso que en cabeza del Municipio de Cali estaba radicada la obligación de evitar accidentes como el sufrido por el señor Rosero. Por concepto de perjuicios morales, los actores pidieron que se condenara a la demandada a pagar una suma equivalente, en pesos, a 1.000 gramos de oro, para la víctima directa del daño, para la cónyuge, para el padre y para dada uno de los hijos, mientras que para cada uno de los hermanos pidieron una suma equivalente, en pesos, a 500 gramos de oro; por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, los actores pidieron la suma de $8’800.000.oo, y la suma de $9’670.860.oo, por daño emergente (folio 48, cuaderno 1).

2. La demanda fue admitida el 31 de enero de 1.995 y el auto respectivo fue notificado debidamente a las demandadas, quienes se opusieron a las pretensiones de los actores y solicitaron la práctica de pruebas (folios 64, 68, 69, cuaderno 1).

Las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, manifestaron que las lesiones del señor Rosero Erazo no le son imputables, puesto que el accidente que éste sufrió se debió a su propia culpa al exponerse voluntariamente al peligro. Señaló que a los familiares de la víctima no les asiste derecho alguno para reclamar por las lesiones que sufrió el citado señor, pues no se demostró que éstos dependieran económicamente de aquél, pero además las lesiones del señor Rosero no ameritan gravedad alguna que le impidan trabajar o desarrollar con normalidad sus labores cotidianas, razón por la cual pidieron que se las exonerara de toda responsabilidad (folios 1118 a 133, cuaderno 1). En escrito separado y dentro del término legal llamó en garantía a la aseguradora Colseguros S.A., con fundamento en la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 66372-5, cuya vigencia comprendía desde del 15 de enero de 1.994 hasta el 15 de enero de 1.995, llamamiento que fue admitido mediante auto de 19 de enero de 1.996, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle (folios 134, 135, 163, 164, cuaderno 1). El Municipio de Cali, por su parte, se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda, con fundamento en que fueron operarios de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, quienes realizaron los trabajos de mantenimiento en el lugar de los hechos, pues esa función fue radicada en cabeza de la citada empresa, además, mediante Acuerdo No 50 de 25 de noviembre de 1961,

EMCALI se constituyó como un establecimiento público dotado con personería jurídica y patrimonio propio. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva (folios 112 a 114, cuaderno 1).

3. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 18 de agosto de 1.997 se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio de Público para que rindiera concepto (folios 176 a 179, 216 a 221, 223, cuaderno

1). Los actores señalaron que, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, se encontraba acreditada la responsabilidad de las entidades demandadas, con ocasión de las lesiones sufridas por el señor Rosero Erazo, razón por la cual deprecó del juez que se las condenara al pago de los perjuicios sufridos (folio 224, cuaderno 1). Las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, pidieron que se negaran las pretensiones de la demanda, por estimar que el accidente que sufrió la víctima se debió a su propia culpa (folios 225, 226, cuaderno 1). El Municipio de Cali reiteró lo dicho en la contestación de la demanda y pidió que se despacharan desfavorablemente las pretensiones de los actores (folios 227, 228, cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia de 5 de diciembre de 1.997, el Tribunal Administrativo del Valle declaró la responsabilidad solidaria de las entidades demandadas y las condenó al pago de perjuicios, por estimar que se encontraba acreditada una falla

en la prestación del servicio imputable a aquéllas. De igual manera condenó a la compañía de seguros Colseguros S.A., a rembolsar la totalidad de las sumas de dinero que, como consecuencia de la sentencia, tuvieren que realizar las Empresas Municipales de Cali, EMCALI. Manifestó que los operarios de EMCALI fueron quienes omitieron colocar los dispositivos de seguridad cuando realizaban trabajos de mantenimiento en el lugar en el cual cayó la víctima, aspecto éste último que denota una falla del servicio. Y si bien dicha entidad goza de patrimonio propio y de personería jurídica, al Municipio de Cali le asistía el deber de eliminar toda situación de riesgo o peligro que comprometiera la integridad de los coasociados, sin embargo, como ello no ocurrió, éste también debe responder por los perjuicios causados a los demandantes (folios 229 a 241, cuaderno 1). Recurso de Apelación. Dentro del término legal, las partes formularon recurso de apelación contra la sentencia anterior. En efecto, las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, pidieron que se revocara la sentencia anterior y, en su defecto, que se desestimaran las pretensiones de la demanda, por estimar que si bien los operarios de dicha entidad se encontraban realizando trabajos públicos en el lugar de los hechos, lo cual necesariamente requería que la “tapa de la cámara de redes de energía subterránea” estuviera abierta, lo cierto es que la víctima debió prever el peligro que ello implicaba, pues las obras se adelantaban a plena luz del día, razón por la cual puede concluirse

que el accidente del citado señor se debió a su propia culpa. Adicionalmente, sostuvo que de llegar a confirmarse la sentencia de primera instancia, deberían negarse los perjuicios morales reclamados por los familiares de la víctima, habida consideración que el señor Rosero Erazo no perdió la vida, sino que resultó lesionado, circunstancia ésta última que implica que él es la única persona legitimada para reclamar por esa clase de perjuicios (folios 244 a 247, cuaderno 1). El Municipio de Cali, por su parte, pidió que se revoca la sentencia del Tribunal, por estimar que ningún funcionario de dicho ente municipal tuvo que ver con las lesiones del señor Rosero Erazo, dado que los trabajos públicos en el lugar de los hechos fueron realizados por operarios de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, quienes deberán responder por los perjuicios causados a la víctima.

Sobre el particular manifestó: “Cuando una determinada empresa prestadora de servicios públicos, con ocasión propia de sus funciones, sus empleados por acción u omisión se ven comprometidos en una situación como el accidente en cuestión, es la Entidad la que una vez determinada su responsabilidad frente a los hechos, debe responder por perjuicios morales y materiales cuando sea condenada, porque son los funcionarios de la entidad cuando ejecutan trabajos inherentes a sus funciones, los que deben tomar todas las medidas preventivas y de señalización para evitar posibles accidentes como el que nos ocupa y no es el Municipio el que deba responder en forma solidaria para estos casos como equivocadamente se indica en la sentencia. “Si bien es cierto, que la entidad a la cual represento, debe velar por la

integridad y la vida de la comunidad también lo es que las diferentes Entidades que prestan servicios públicos deben tomar todas las medidas preventivas y necesarias, cuando realizan labores de mantenimiento o propias de la empresa y es imposible que el Municipio esté vigilante a las labores que ella realiza” (folio 2555, cuaderno 1).

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de 22 de mayo de 1.998, el Tribunal Administrativo del Valle concedió los recursos de apelación formulados por las partes y, mediante auto de 14 de octubre siguiente, el Consejo de Estado admitió los interpuestos por las entidades demandadas y declaró desierto el formulado por el actor (folios 256, 257, 264, 265, cuaderno 1).

El 11 de diciembre del mismo año, el Despacho corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al agente del Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 167). El actor reiteró lo dicho a lo largo del proceso (folio 269, cuaderno 1). Las demás partes guardaron silencio (folio 270, cuaderno 1). El 25 de noviembre de 1.999 se intentó ante esta Corporación una nueva audiencia de conciliación, sin embargo ésta se declaró fallida porque no hubo ánimo conciliatorio (folios 324 a 326, cuaderno 1) Mediante auto de 6 de febrero del presente año, el Despacho declaró improcedente el incidente de regulación de honorarios formulado por el apoderado de los actores (folios 365 a 370, cuaderno 1).

CONSIDERACIONES: Según los actores, el señor Alvaro Omar Rosero Erazo cayó al fondo de

una alcantarilla cuando caminaba por un andén en el centro de la ciudad, hecho que se debió a la falta de señalización del lugar en el cual operarios de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, realizaban trabajos de mantenimiento a las redes eléctricas, lo cual constituye una falla del servicio imputable, por un lado, a EMCALI, pues omitió las medidas de precaución requeridas, por el otro, al Municipio de Cali, dado que en cabeza de dicho ente municipal se encuentra radicada la obligación de evitar accidentes como el sufrido por la víctima. Las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, señalaron que las lesiones que sufrió el señor Rosero Erazo, las cuales, por cierto, según dijo, no ameritan gravedad alguna, se debieron a su propia culpa, habida cuenta que éste se expuso voluntariamente al peligro, al paso que el Municipio de Cali propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que fueron operarios de EMCALI quienes se encontraban realizando trabajos públicos en el lugar de los hechos, entidad que goza de personería jurídica y patrimonio propio. El Tribunal declaró la responsabilidad solidaria de las demandadas, con fundamento en que se encontraba acreditada la falla del servicio alegada por los actores, al igual que condenó a la aseguradora Colseguros S.A., entidad llamada en garantía, a rembolsar las sumas de dinero que como consecuencia de esta sentencia deban sufragar las Empresas Municipales de Cali, EMCALI. Los recurrentes, esto es EMCALI y el Municipio de Cali, pidieron que se revocara la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle por estimar, la primera

de ellas, que el accidente del señor Rosero Erazo se debió a su propia culpa, y, el segundo, porque fueron operarios de EMCALI los que omitieron las medidas de precaución, entidad que, por lo demás, goza de personería jurídica y patrimonio propio. La Sala, de tiempo atrás, ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho y continúa siendo el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete - por principio - una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.1 También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º inciso 2º, de que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades…, “ debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.”2 Es que las obligaciones que están a cargo del Estado - y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión -, han de mirarse en concreto, frente al

caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.3 1 Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163. 2 Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837. 3 Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787 Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, a pesar de su diligencia, no podrá quedar comprometida su responsabilidad. La jurisprudencia de esta Corporación4 ha señalado que, en aquellos supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro. En este sentido, se ha sostenido que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso

de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. (...) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende. “La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como "anormalmente deficiente". 4 Sección Tercera, marzo 8 de 2007, expediente No. 27.434. En ese orden de ideas, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las

pruebas obrantes en el proceso, si las entidades demandadas son responsables por los daños causados a los actores, con ocasión de las lesiones del señor Alvaro Omar Rosero Erazo, en hechos ocurridos en la ciudad de Cali, el 15 de mayo de 1.994.

EL CASO CONCRETO.

Antes de entrar a decidir el recurso de apelación formulado por las entidades demandadas contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle el Cauca, mediante la cual fueron condenadas solidariamente al pago de los perjuicios causados a los actores, es menester señalar que las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, el 24 de noviembre de 1.999 presentaron un escrito mediante el cual deprecaron del juez que se decretara la nulidad del proceso, con fundamento en que la jurisdicción contenciosa administrativa no es la competente para conocer del asunto, puesto que los actores presentaron la demanda el 4 de noviembre de 1.994, esto es en vigencia de la Ley 142 de 11 de julio de 1.994, circunstancia ésta última que implica que los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como es el caso de la citada empresa, están regidos por el derecho privado, razón por la cual “le corresponde conocer de los conflictos que de ellos surjan, a la Justicia Ordinaria y no a la Justicia Contencioso Administrativa que le compete lo inherente al derecho público” (folio 278, cuaderno 1). Si bien en este caso, a dicha solicitud no se le imprimió el trámite dispuesto por los artículos 137 y 138 del C. de P.C., esto es, correr traslado de la solicitud a la

parte contraria, disponer la práctica de pruebas requeridas y decidir el asunto, lo cierto es que la parte interesada guardó silencio frente a tal omisión. Pese a ello, la Sala abordará en esta oportunidad procesal el asunto planteado por las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, no sin antes señalar que dicha circunstancia no constituyó una causal de nulidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 140 del C. de P. C., pero sí generó una irregularidad del proceso, la cual se convalidó en cuanto no fue oportunamente impugnada por las partes, tal como lo prevé el parágrafo de la disposición en cita5. La posibilidad de alegar las causales de nulidad susceptibles de saneamiento, al igual que sucede con las demás irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo 5 “ART. 140 C.P.C. Modificado D.E. 2282/89, ART. 1o, num. 80. Causales de nulidad. “PAR.- Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece” cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, convalidación que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la falta de alegación o de impugnación oportuna.

En este caso, las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, formularon una solicitud de nulidad del proceso por falta de jurisdicción, sin embargo, se omitió el trámite correspondiente atrás señalado, sin que se hiciera manifestación alguna al respecto, de modo que dicha actuación se convalidó, además no se formuló recurso alguno a pesar de que se siguieron surtiendo varios trámites en el proceso. No obstante que el peticionario plantea una nulidad por falta de jurisdicción, lo cierto es que no hay lugar a ella, por las razones que se exponen a continuación: Para la fecha de presentación de la demanda, 4 de noviembre de 1.994, las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, eran un establecimiento público creado mediante Acuerdo No 50 de noviembre 25 de 1.961, modificado por el Acuerdo No 82 de 1.987, naturaleza que tuvo hasta el año 1.996, cuando a través del Acuerdo No. 14 de 26 de diciembre de 1.996 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, E.I.C.E., razón suficiente para afirmar que, para la fecha en que se instauró dicha demanda, esta jurisdicción era la competente para conocer del presente asunto. De otra parte, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1107 de 20066, norma que es de aplicación inmediata, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de este asunto, habida consideración que tanto los establecimientos públicos como las empresas industriales y comerciales del Estado ostentan la calidad entidades públicas. Pero además existe una razón adicional que le confiere a la jurisdicción

contenciosa administrativa la competencia para conocer de éste asunto, y es el hecho de que uno de los demandados es el Municipio de Cali, ente público de carácter estatal. 6 ? “Artículo 1º. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así: “Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos. “Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno. ”La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juici