CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1994-02830-01(17051)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES

DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO POR AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE DEL DAS / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / ACTO DEL SERVICIO / NEXO CON EL SERVICIO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / FUERO PERSONAL / MODALIDAD DE VINCULACIÓN CON LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / NORMAS APLICABLES A LA ACTUACIÓN DEL

SERVIDOR PÚBLICO / CAUSALES DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA / ÉTICA

PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE

[L]as acciones de un servidor estatal sólo comprometen la responsabilidad patrimonial de la entidad a la cual se halle vinculado cuando dichas acciones suponen el desempeño de las funciones que le han sido encomendadas; por lo tanto, muchas de las conductas que ejerza un servidor estatal se conservan dentro de su esfera privada y, por lo tanto, sin nexo directo con el servicio. [S]i bien es cierto que durante todo el tiempo que un servidor estatal permanece vinculado a una entidad pública conserva su investidura y, por lo tanto, puede ser pasible de sanción disciplinaria cuando su conducta no se ajuste a las normas que rigen su comportamiento ético, no todos sus actos, aún aquéllos que puedan serle reprochados disciplinariamente vinculan a la entidad, dado que el servidor estatal, como cualquier ser humano, también actúa dentro de su esfera privada, ajena al servicio que cumple.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad disciplinaria de los servidores

públicos, cita: Corte Constitucional, sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005, M.

P. Rodrigo Escobar Gil.

IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO DE VIGILANCIA / IMPREVISIÓN EN LA CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE DEL DAS / CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO DEL

EMPLEADO DE CARRERA DEL DAS / DAÑO CAUSADO POR AGENTE

ESTATAL EN SERVICIO

[N]o hay lugar a concluir que la Administración tenía elementos suficientes de juicio para considerar que la presencia en la institución del [agente agresor] constituyera un riesgo para sus demás compañeros; por el contrario, su comportamiento social era adecuado, al punto que aquéllos lo consideraban un amigo y por eso acudieron esa noche a su casa, como lo habían hecho algunos de ellos en oportunidades anteriores, según lo afirmaron. [N]o puede imputarse el daño a la entidad, a título de falla del servicio, por no haber retirado de la institución al agente […] y evitar así que éste pudiera cegar la vida de su compañero y jefe [víctima], dado que no existían razones que permitieran prever la materialización de esa conducta.

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / AUSENCIA

DE IMPUTACIÓN / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE DEL DAS /

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO / NEXO CON EL SERVICIO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO / SOLICITUD DE TRASLADO DE LA PRUEBA / OBJETO DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA / MUERTE DE AGENTE DEL ESTADO / DECISIÓN

DEL PROCESO PENAL / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / PRINCIPIO

DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA

[E]l daño no es imputable al Estado, en tanto el hecho cometido por el agente [agresor] no tuvo ningún vínculo con el servicio, habida consideración de que su ejecución no supuso una manifestación del desempeño del cargo público que ejercía. A esa conclusión se arriba con fundamento en las pruebas documentales allegadas con la demanda; en los testimonios recibidos en el proceso; en los testimonios, documentos, providencias e informes técnicos trasladados de la investigación disciplinaria adelantada por la misma entidad […], por la muerte del [funcionario del DAS], cuyo traslado fue solicitado por la parte demandante, pruebas que fueron enviadas al expediente por el Jefe de la Unidad de Asuntos Disciplinarios del DAS […] y providencias dictadas en la investigación penal que por los mismos hechos adelantó la justicia ordinaria, cuyas copias auténticas fueron expedidas por la Juez Veintiuno Penal del Circuito de Cali […], pruebas que pueden ser valoradas en este proceso porque su traslado fue solicitado por la

parte demandante y han estado a disposición de la parte demandada sin que le merecieran réplica alguna.

IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

INEXISTENCIA DE LA IMPUTACIÓN / COMISIÓN DEL HECHO / CONDUCTA

DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE

DEL DAS / DESEMPEÑO DEL CARGO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL

FUNCIONARIO PÚBLICO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / FUERO

PERSONAL / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE

[S]e concluye que en el caso concreto, en consideración a las circunstancias que rodearon el hecho, el daño no es imputable a la demandada. El hecho cometido por el agente [agresor] no supuso una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, en tanto su actuación frente a la víctima no constituyó una expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público, sino que se mantuvo dentro del marco de sus actividades estrictamente privadas, es decir, la llevó a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público.

IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / MUERTE DEL EMPLEADO DEL DAS / COMISIÓN DEL HECHO / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE DEL DAS / CAUSACIÓN DEL DAÑO / EJERCICIO DEL CARGO PÚBLICO / ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS / HORARIO DE TRABAJO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN PENAL /

NEXO CON EL SERVICIO

[A] pesar de que en el caso concreto se demostró que la muerte [de la víctima] fue

causada por el detective del DAS [compañero], el daño sufrido por los demandantes no es imputable al Estado porque la actuación de éste no supuso una manifestación del ejercicio de su cargo, en tanto no actuó prevalido de su calidad de servidor estatal, ni utilizó armas ni prendas de uso privativo de la institución, ni estaba en horas de servicio. [E]n el caso concreto, el agente [acusado] al cometer el hecho no utilizó los medios ni la ocasión que le brindaba el servicio público y, por eso, su conducta le significó sanción penal, pero no vinculó a la entidad pública a la cual prestaba sus servicios.

CAUSALES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / NEXO CON EL SERVICIO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / FUERO PERSONAL / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / DAÑO

CAUSADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO / RESPONSABILIDAD DE

FUNCIONARIO PÚBLICO

[L]as actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público y la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. [P]ara que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con

el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado derivada de daños causados por un agente a su servicio, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 2002, rad. 14036, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 76001-23-31-000-1994-02830-01(17051)

Actor: LILIANA PARRA URIBE

Demandado: NACIÓNDAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 26 de abril de 1999, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 10 de julio de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora LILIANA PARRA URIBE, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores JOHANNA MARCELA y WILMER ALEXANDER CASTRO PARRA, formuló demanda en contra de la

NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD –

DAS-, con el fin de que se declarara a la entidad patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales y morales que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor HUMBERTO CASTRO HERNÁNDEZ, en hechos ocurridos el 6 de agosto de 1994, en el municipio de Cali, Valle. A título de indemnización solicitaron: (i) por perjuicios morales: el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro a favor de la compañera permanente del fallecido y para cada uno de sus hijos; (ii) por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, lo que llegara a costar el pleito, incluyendo los honorarios que deben pagarse al abogado, fijados de acuerdo con las tarifas de honorarios profesionales, o en subsidio, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 8 de la ley 153 de 1887 y 164 del Código de Procedimiento Civil; (iii) por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, para todos los demandantes, el valor de la ayuda económica que venían recibiendo del occiso, capitalizando su valor a la fecha del infortunio, junto con sus intereses, actualizado a la fecha de la sentencia, o en subsidio, por el equivalente en pesos a la fecha de la sentencia de 4.000 gramos oro, y (iv) todo lo demás que resulte probado y que en derecho, justicia y equidad se deba reconocer y pagar a los demandantes.

2. Fundamentos de hecho Se afirma en la demanda que aproximadamente a las 5:00 a.m. del 6 de agosto de 1994, el agente del DAS Guillermo Pardo dio muerte de una puñalada a su

superior jerárquico, también agente del DAS, el señor Humberto Castro Hernández, mientras éste se hallaba dormido y sin que existiera ninguna justificación para ello. El perjuicio sufrido por los demandantes con ese hecho se imputó a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, a título de falla del servicio, por haber sido causado por un agente de esa institución, quien estaba obligado a velar por la vida e integridad de las personas, y no a vulnerar esos derechos, en especial, cuando no mediaba causa o justificación alguna, porque la víctima se hallaba inerme e indefensa.

3. La oposición de las demandadas La Nación – DAS se opuso a las pretensiones de la demanda. Adujo que el hecho sucedió fuera del servicio, sin ningún nexo causal con el mismo, habida consideración de que los funcionarios involucrados en él, esto es, el inculpado y la víctima se encontraban en actividades privadas (libando licor); no realizaban ninguna labor que tuviera relación con su misión; se hallaban francos de servicio, y el arma utilizada en el hecho no era de dotación oficial, sino un elemento que hacía parte de la dotación de la vivienda del autor del daño.

Concluyó que el DAS, como cualquiera otro organismo de seguridad, instruía a todos sus funcionarios para que cumplieran todas las normas que regulan la conducta de las personas, pero que esto no implicaba que la institución debiera responder por todos los hechos en los cuales se vieran involucrados sus servidores, cuando éstos se produjeran fuera del servicio, en tanto resultaba difícil para la institución ejercer un control permanente sobre todas las actividades

personales y sociales que aquéllos desarrollaran.

4. El llamamiento en garantía Al contestar la demanda, la Nación –DASllamó en garantía al señor Guillermo Pardo, a fin de que respondiera por la eventual condena que pudiera imponerse a la entidad, por los hechos afirmados en la demanda. Mediante auto de 20 de marzo de 1997, el a quo admitió dicho llamamiento y ordenó citar al señor Guillermo Pardo para que se hiciera parte en el proceso e interviniera en el mismo. El llamado fue notificado personalmente de la providencia el 6 de junio de 1997, pero guardó silencio.

5. La sentencia recurrida El tribunal a quo denegó las súplicas de la demanda, por considerar que el daño no era imputable a la entidad demandada, dado que si bien se estableció la muerte del señor Humberto Castro Hernández, así como los perjuicios causados a sus parientes y a quienes dependían económicamente del mismo, no se demostró que se hubiera producido ninguna falla del servicio, porque la muerte del mismo no fue el resultado de una acción u omisión de la Administración Pública, sino un hecho que se circunscribió al ámbito privado, es decir, por fuera del servicio y con instrumento que no constituía arma de dotación oficial

5. Razones de la apelación La parte demandante solicitó que se revocara la decisión y, en su lugar, se acceda

a las pretensiones, porque: (i) Tanto el agresor como la víctima y las demás personas que los acompañaban la noche de los hechos, eran agentes del DAS. A los primeros se les había asignado como misión oficial el control de hurto de ganado, es decir, su servicio era rural

y, por lo tanto, continuo y no por turnos. Los demás, se presume que se hallaban en servicio, porque portaban armas de propiedad de la institución, como se verifica con el acta de levantamiento del cadáver. (ii) Para efectos de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, el artículo 90 de la Constitución no hace ninguna distinción en cuanto a si el agente que causa un hecho criminal deba estar o no en cumplimiento de actos propios del servicio. Además, la jurisprudencia, con apoyo en los artículos 2341 y 2347 del Código Civil ha aceptado que las entidades estatales son patrimonialmente responsables de los daños que causen sus agentes en detrimento de terceros, como el caso en el que un agente de la Policía dio muerte a otro, por fuera del cuartel y en tiempo libre. (iii) Un agente del Estado lo es las 24 horas del día, y en vacaciones o franquicia no deja su carácter de tal ni se puede despojar de sus deberes y obligaciones. Afirmar lo contrario, implicaría aceptar que un agente durante su tiempo libre puede ser un delincuente. El servicio sigue al funcionario. La Administración responde por el servicio y dentro de él están las personas que lo hacen posible, quienes deben estar sometidas a un régimen cuidadoso de disciplina, que cobija todos los actos de su vida. La Administración responde cuando tolera a individuos de mala conducta en su seno, porque de esta manera crea para los usuarios el riesgo de la falta personal de sus agentes. (iv) En el caso concreto, se presume la falla del servicio por la negligencia de la institución de vigilar a sus hombres, quienes a pesar de hallarse prestando

servicio se dedicaban al momento de los hechos a desarrollar otras actividades que no tenían nada que ver con la misión que les había sido encomendada. Además, la responsabilidad del Estado se deriva de la falta de protección que debieron brindarle los demás agentes a la víctima.

6. Actuación en segunda instancia Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso las partes. 6.1 La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de sustentación del recurso de apelación. Agregó que en la hoja de vida del agente agresor le figuran reiteradas sanciones, varias de las cuales estaban relacionadas con agresiones a sus compañeros. Por lo tanto, si la institución mantuvo a ese agente falló en la prestación del servicio de protección a la vida, honra y bienes de los asociados, es decir, la institución no evitó la desgracia a pesar de que pudo hacerlo, retirando ese agente del servicio y no esperar a hacerlo después de que éste dio muerte a su compañero. 6.2. La parte demandada solicitó que se confirmara la sentencia impugnada.

Adujo que no se probó la falla del servicio y que tampoco existían pruebas que permitieran adecuar los hechos en alguno de los regímenes de responsabilidad objetiva, porque, de acuerdo con las pruebas, los hechos se produjeron cuando los dos funcionarios se hallaban en estado de alicoramiento, en un apartamento privado y la lesión se produjo con arma blanca, lo cual descarta que estuvieran actuando en misión de servicio. Mediante auto de 23 de noviembre de 2005, se aceptó el impedimento

manifestado por el señor Consejero Ramiro Saavedra Becerra.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso de doble instancia, seguido contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, en el cual se negaron las pretensiones formuladas por la muerte del señor Humberto Castro Hernández, decisión que habrá de confirmarse, por considerar que el daño no es imputable al Estado, en tanto el hecho cometido por el agente Guillermo Pardo no tuvo ningún vínculo con el servicio, habida consideración de que su ejecución no supuso una manifestación del desempeño del cargo público que ejercía.

A esa conclusión se arriba con fundamento en las pruebas documentales allegadas con la demanda; en los testimonios recibidos en el proceso; en los testimonios, documentos, providencias e informes técnicos trasladados de la investigación disciplinaria adelantada por la misma entidad, en contra del agente Guillermo Pardo, por la muerte del señor Humberto Castro Hernández, cuyo traslado fue solicitado por la parte demandante, pruebas que fueron enviadas al expediente por el Jefe de la Unidad de Asuntos Disciplinarios del DAS, en respuesta al oficio del a quo (fls. 7-232 C-3), y las pruebas documentales y providencias dictadas en la investigación penal que por los mismos hechos adelantó la justicia ordinaria, cuyas copias auténticas fueron expedidas por la Juez Veintiuno Penal del Circuito de Cali, en respuesta al oficio del a quo, las cuales fueron remitidas al a quo por el

Jefe de la División de Archivo General de esa institución (anexos 7, 8 y 9), pruebas que pueden ser valoradas en este proceso porque su traslado fue solicitado por la parte demandante y han estado a disposición de la parte demandada sin que le merecieran réplica alguna. Cabe aclarar que no se valorarán las versiones libres recibidas en la investigación disciplinaria, porque éstas se rindieron sin la gravedad del juramento y, por lo tanto, no tienen el valor de prueba testimonial. Con fundamento en tales pruebas, considera la Sala acreditados los siguientes hechos:

1. Que el 6 de agosto de 1994, en el municipio de Cali, Valle, falleció el señor Humberto Castro Hernández, según se demostró con las siguientes pruebas: (i) el acta de levantamiento del cadáver practicado por la Fiscalía 117 de la Unidad Tercera de Previas y Permanencia de ese municipio (fls. 7-11 C-1); (ii) la necropsia médico legal practicada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la cual se concluyó que el deceso se produjo por “taponamiento cardíaco por herida de corazón por arma cortopunzante” (fls. 67-68 C-2), y (iii) el certificado del registro civil de la defunción (fl. 3 C-1).

2. Que la muerte del señor Humberto Castro Hernández le causó daños morales a los demandantes, quienes demostraron el vínculo que los unía a aquél, así: (i) los menores Johanna Marcela y Wilmer Alexander Castro Parra acreditaron ser hijos del fallecido, porque así consta en los certificados de sus registros civiles de su

nacimiento (fls. 4 y 5 C-1), y (ii) la señora Liliana Pardo Uribe demostró ser la compañera permanente del occiso. Ese hecho fue afirmado por los señores Nubia Aide Gálvez de Mendieta, Gloria Amparo Reyes Bolaños y Luz Diani Mejía Sánchez, en el testimonio que rindieron ante el Juzgado Quinto Civil Municipal de Tuluá, en cumplimiento de la comisión dispuesta por el a quo, y que aseguraron que les constaba porque eran vecinos y amigos de la pareja. Además, se refirieron al dolor moral y al perjuicio material que la muerte del señor Castro Hernández causó a su compañera e hijos, en razón del amor que se profesaba la familia y de que la víctima era quien velaba por su subsistencia (fls. 6-7 C-2 y 8 C5).

3. Que la muerte del señor Humberto Castro Hernández fue causada por el señor Guillermo Pardo, tal como se acreditó con la copia auténtica de la sentencia dictada el 12 de septiembre de 1995, por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Cali, mediante la cual se le condenó a la pena privativa de la libertad de 25 años y 6 meses de prisión, por hallarlo responsable del delito de homicidio cometido en contra del señor Castro Hernández (fls. 308-336 C-4), providencia que fue confirmada por el Tribunal Superior de CaliSala de Decisión Penal, el 19 de diciembre de 1995 (fls. 64-79 C-5).

4. Para la fecha de los hechos, el señor Guillermo Pardo tenía la calidad de agente de la Policía, por haber sido nombrado en esa institución como detective ruralalumno, mediante resolución 1202 de 8 de julio de 1985 (fl. 260 C-4), cargo del cual tomó posesión el 23 de julio siguiente, según consta en el acta 172 de esa fecha (fl. 19 C-5). El último lugar donde prestó sus servicios fue en la Seccional Valle del Cauca, Cali, desde el 1º de agosto de 1993, según consta en el extracto de su hoja de vida (fls. 253-254 C-4). Fue suspendido del servicio el 9 de septiembre de 1994, mediante resolución 2190, proferida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, atendiendo la solicitud formulada por el Fiscal Décimo Especializado –Unidad de Fiscalía de Vida, Libertad y Pudor Sexuales de Cali, Valle, que dictó en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación

(fl. 270 C-4) y fue declarado insubsistente el 23 de abril de 1997, mediante resolución 0816, según consta en el extracto de la hoja de vida, expedido por el jefe de la Unidad de Personal de la institución (fls. 25-26 C-5).

5. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público1 y la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público: “…no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”2. 1 En sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no

vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”. 2 Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero sí resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio”. En providencias posteriores se señaló que “en las decisiones en las que se ha acudido al referido test éste no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar

si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia”3.

6. En esta oportunidad y superada la teoría del test de conexidad, en seguimiento de la jurisprudencia más reciente, se concluye que en el caso concreto, en consideración a las circunstancias que rodearon el hecho, el daño no es imputable a la demandada, porque: 6.1. El hecho cometido por el agente Guillermo Pardo no supuso una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, en tanto su actuación frente a la víctima no constituyó una expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público, sino que se mantuvo dentro del marco de sus actividades estrictamente privadas, es decir, la llevó a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público. ? ANDRÉS E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación).

3 Sentencia de 6 de diciembre de 2004, exp: 504222331000941044-01 En relación con las circunstancias en las cuales ocurrió el hecho, obra el testimonio rendido en el proceso disciplinario por el señor Jhon Jairo Sepúlveda Salas (fls. 36-40 C-3), quien aseguró que en la noche del 5 de agosto de 1994 se hallaban reunidos en el club de tejo Los Amigos, los agentes del DAS Humberto Castro, jefe del grupo; José Gregorio García, Guillermo Pardo, José Julián Ríos, Rodolfo Navarrete y otros; que aproximadamente a las 12:05 a.m. salieron del lugar y en diferentes vehículos se dirigieron a la residencia del agente Guillermo Pardo, quien los invitó a escuchar música. Ya en el sitio bebieron una botella de licor que había llevado el anfitrión y luego salieron a comprar otras dos botellas y después otra dos. Avanzada la noche, él se quedó dormido en el baño y de pronto sintió unos golpes en la puerta y escuchó voces pidiendo ayuda. Se levantó y vio al agente Humberto Castro herido sobre el sofá; al agente Guillermo Pardo le vio ensangrentadas las manos, pero no le vio arma alguna, ni le vio la ropa rasgada, a la señora Astrid Cruz, esposa de éste; él se dirigió a las dependencias del DAS a buscar ayuda y al regresar, el agente Pardo le dijo que su jefe estaba muerto; él le vio al agente un cuchillo en las manos, por lo que pensó que de pronto el mismo quería suicidarse o botar el arma y por eso se lo quitó y lo tiró por las escaleras.

En ese momento llegaron varios funcionarios y los trasladaron a la Fiscalía a rendir testimonio. El testigo aclaró que cuando llegó de las dependencias del DAS vio que la señora Astrid Cruz tenía rota una camiseta blanca, estilo esqueleto y al preguntarle qué le había pasado, le manifestó que el jefe Humberto Castro había intentado abusar de ella, lo cual se le hizo extraño porque cuando él salió del baño no le vio ningún signo de violencia en sus ropas, ni ésta manifestó nada al respecto. También aclaró que durante toda la noche, su jefe Humberto Castro permaneció en el mismo sitio donde resultó muerto y que al despertar observó que los muebles y demás enseres de la sala estaban ubicados en el mismo sitio en que fueron dispuestos durante la reunión, es decir, que ninguno de los objetos se había caído o averiado. Esa versión aparece confirmada con las observa