CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1994-09855-01(14626)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD

MÉDICA / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO /

REVOCATORIA DEL FALLO IMPUGNADO / RESPONSABILIDAD DEL

MUNICIPIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CLASES DE

HECHOS DE LA DEMANDA / PRIMEROS AUXILIOS

[L]a sentencia apelada habrá de revocarse debido a que no se demostró la responsabilidad del Municipio de Cali por la única falla imputada, en el servicio médico, y por lo tanto el Tribunal A Quo no podía averiguar la existencia de otra anomalía no reprochada en la demanda, como fue la falta de previsión del municipio al carecer de equipos de primeros auxilios para atender caídas, choques y golpes.

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD POR PARTE DEL MUNICIPIO /

RESPONSABILIDAD MÉDICA ESTATAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / INEXISTENCIA

DE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / DIAGNÓSTICO DEL

PACIENTE / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / SERVICIO MÉDICO

DILIGENTE / ATENCIÓN AL PACIENTE / RECUPERACIÓN DEL PACIENTE / ENFERMEDAD DEL PACIENTE Para la Sala no puede concluirse la existencia de diagnóstico defectuoso con base

en el hecho relativo a que después de 90 minutos de observación del paciente, en camilla de traumatología, el médico [tratante] lo haya remitido a la casa porque no detectó en él alguna sintomatología, toda vez que el paciente estaba consciente, lúcido, hidratado y le solicitó darlo de alta y además el médico no descartó la presencia posterior de sintomatología, pues le advirtió que si sentía algún cambio debía retornar prontamente.

IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD POR PARTE DEL MUNICIPIO /

TRATAMIENTO MÉDICO / TRATAMIENTO INTEGRAL DEL PACIENTE / DEMORA EN ATENCIÓN AL PACIENTE / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / AUTORIZACIÓN DEL EXAMEN MÉDICO / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CAUSAS DEL DAÑO / HECHO DAÑOSO /

MUERTE DEL PACIENTE / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA /

DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD

[E]n la demanda se menciona que una persona con trauma craneoencefálico debe ser objeto de auscultación de 12 a 48 horas, que el paso del tiempo es vital para dicho paciente y que debe ser diagnosticado previos exámenes médico científicos como la escanografía, entre otros. [E]sta afirmación definida, sujeta a prueba, no pasó en el juicio de ser una simple aseveración; la parte demandante no cumplió con la carga probatoria (art. 177 del C. P. C.). [L]a imputación del hecho dañoso a

cargo del Municipio de Cali no se probó; lo primero porque la evolución de los hechos, que se establecieron, no evidencian que haya sido la atención médica de los Servicios Médicos Municipales la constitutiva del hecho dañino (muerte); y lo segundo porque bajo el título de falla presunta no se presume sino la anomalía administrativa y por lo tanto la demandante debe demostrar el daño y el nexo de causalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD POR PARTE DEL MUNICIPIO /

SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO / EVIDENCIA PROBATORIA / INDEBIDA ATENCIÓN AL

PACIENTE / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / ENFERMEDAD GRAVE DEL

PACIENTE / TRASLADO DEL PACIENTE / REGISTRO DE INFORMACIÓN EN

LA HISTORIA CLÍNICA / DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE / ENTIDAD

PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD

[S]i hipotéticamente se aceptara que la atención fue continua, tampoco las pruebas permiten evidenciar que los Servicios Médicos Municipales de Cali y por ende el único demandado Municipio de Cali, haya sido negligente o descuidado en la atención del paciente, pues se observa que una vez que [la víctima] presentó otro síntoma, que hizo entender al médico de turno que posiblemente el golpe sí le había afectado más allá a lo que a primera vista percibió en auscultación inicial, él hizo lo que estuvo a su alcance para tramitar el ingreso a otra institución de salud,

dado el cambio en los síntomas. Recuérdese que incluso ante el primer egreso del paciente de Servicios Médicos Municipales se anotó en la historia clínica la advertencia (previsión) de que ante cualquier cambio el paciente debía retornar, y cuando el paciente retornó con reporte de vómito, mareo y visión borrosa, en forma inmediata (diligencia) se ordenó la REMISIÓN a otra institución de salud.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

MÉDICO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE URGENCIA /

PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD POR PARTE DEL MUNICIPIO /

INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE /

DESMEJORAMIENTO DEL PACIENTE / RÉGIMEN DE REFERENCIA DEL

SERVICIO DE SALUD / TRASLADO DEL PACIENTE / CUMPLIMIENTO DE FUNCIONES A diferencia de lo afirmado por la demanda, Servicios Médicos Municipales de Cali le prestó el servicio médico de URGENCIA con diligencia y cuidado [a la víctima] y cuando en dicho centro asistencial se detectó en el paciente una sintomatología de cambio ligero de pupilas, mareo y visión borrosa, se procedió a traslado a otra institución de Salud, en aplicación del Régimen jurídico de Referencia, y por lo tanto la responsabilidad de Servicios Médicos Municipales de Calí, en términos del decreto 414 de 1993, cesó a partir de ahí por haber sido el paciente objeto de remisión y de recibo efectivo por la Clínica [receptora], como lo confesó la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 414 DE 1993

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL

SERVICIO PRESUNTA / ACREDITACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO / ACTUACIÓN IRREGULAR DE LA ADMINISTRACIÓN / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / OBLIGACIONES DEL DEMANDADO / SERVICIO MÉDICO DILIGENTE / ELEMENTOS DE LA FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / PRUEBA DEL DAÑO / CARGA

DINÁMICA DE LA PRUEBA

[D]entro del título jurídico de falla presunta, el demandante está eximido de demostrar la falla en el servicio, es decir la conducta irregular de la Administración; le corresponde probar que el demandado le prestó servicio a la víctima […] y que como consecuencia de éste, esa víctima sufrió daño, el cual debe tener nexo de causalidad adecuado con el servicio prestado; por su parte le corresponde probar a la Administración para contrarrestar esa falla, que prestó el servicio con diligencia y cuidado necesarios. [D]entro del título jurídico de falla presunta en actividades médicas, la parte actora sólo está exonerada de probar la falencia administrativa y debe probar la existencia del hecho dañino, el daño y el nexo de causalidad, siendo viable aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba en cabeza de quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla presunta del servicio, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2001, rad. 12338, C. P. Alier

Eduardo Hernández Enríquez.

REGLAMENTACIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD / CLASES DE

OBLIGACIONES / ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS / INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD / PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DE LA SEGURIDAD SOCIAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD /

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD /

ALCANCE DEL DERECHO A LA SALUD / DERECHOS CONSTITUCIONALES /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE GRATUIDAD

[L]a ley 10 de enero 10 de 1990, por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones; prescribe la atención inicial de urgencias obligatoria para todas las instituciones o entidades prestadoras de los servicios de salud, independientemente de su naturaleza jurídica. De conformidad con lo dispuesto en su artículo 2º. [E]sta ley prevé como principio básico “la universalidad” que rige la prestación del servicio público de salud, o lo que es igual: todos los habitantes en el territorio nacional tienen derecho a recibir la prestación de servicios de salud (lit. A art. 3º ibídem). Este principio fue elevado a rango constitucional en la Carta Política de 1991 (inc. 4º art. 49) y se defirió al legislador los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes sería gratuita y obligatoria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 INCISO 4 / LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 2 / LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 3 LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C. veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-1994-09855-01(14626)

Actor: GABRIEL VARGAS CHAMBO Y OTRAS

Demandado: MUNICIPIO DE CALI

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA INDEMNIZATORIA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 11 de julio de 1997, mediante la cual se dispuso, “PRIMERO. DECLARAR administrativamente responsable al Municipio de Cali, por falla del servicio en la prestación de los servicios médicos municipales a consecuencia de la cual falleció el día 4 de abril de 1992, el trabajador adscrito a la entidad Carlos

Fernando Vargas Martínez. SEGUNDO. CONDENAR al municipio de Cali, a reconocer y pagar a favor de los demandantes a título de perjuicios morales subjetivos los siguientes valores: El equivalente en moneda colombiana a mil gramos de oro fino para cada uno de los padres de la víctima Gabriel Vargas Chambo y María Nancy América Martínez de Vargas. El equivalente en moneda colombiana a quinientos gramos de oro fino para la abuela del occiso señora Irma Ussa viuda de Martínez. Estos valores se pagarán de acuerdo al precio de dicho metal que para la fecha de ejecutoria de esta sentencia certifique el Banco de la República.

TERCERO. CONDENAR al municipio de Cali, a pagar por concepto de perjuicios materiales, los siguientes valores y a las personas que se indican a continuación: A la madre del occiso señora María Nancy América Martínez de Vargas, la suma de quince millones novecientos noventa y nueve mil trescientos noventa y nueve pesos con 01/100 m/cte ($15’.999.399,01), como indemnización debida y treinta y dos millones cuatrocientos setenta y tres mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos con 05/100 m/cte ($32’.273.854,05) por concepto de indemnización futura, para un total de cuarenta y ocho millones cuatrocientos setenta y tres mil doscientos cincuenta y tres pesos con 06/100 m/cte ($48’.473.253,06). Para el padre de la víctima señor Gabriel Vargas Chambo, la suma de quince millones novecientos noventa y nueve mil trescientos noventa y nueve pesos con 01/100 m/cte ($15’.999.399,01) como indemnización debida y veintiséis millones doscientos cincuenta y seis mil ochocientos nueve pesos con 50/100 m/cte ($26’.256.809,50) como indemnización futura, para un total de cuarenta y seis mil doscientos ocho pesos con 51/100 m/cte ($42’.256.208,51). Estas sumas devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de esa providencia y moratorios de ahí en adelante. CUARTO. Dése cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C. C. A. QUINTO. Denegar las demás peticiones contenidas en el libelo de demanda” (fols. 190

a 192 c. ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA: Se presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 23 de marzo de 1994 y en ejercicio de la acción de reparación directa, por el apoderado judicial de los señores Gabriel Vargas Chambo, María Nancy América Martínez de Vargas e Irma Ussa Viuda de Martínez (fols. 20 a 31 c. ppal).

B. PRETENSIONES: “PRIMERA. El Municipio de Cali (Servicios Médicos Municipales) es responsable administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios tanto morales, afectivos y materiales, ocasionados a los esposos Gabriel Vargas Chambo y María Nancy América Martínez de Vargas, y a la señora Irma Ussa Viuda de Martínez (abuela), con motivo de la muerte de su hijo único y nieto respectivamente, Carlos Fernando Vargas Martínez, sucedida el día 4 de abril de 1992, en la Clínica de Occidente de la ciudad de Cali.

SEGUNDA. Condénase al Municipio de Cali (Servicios Médicos Municipales) a pagar a los esposos Gabriel Vargas Chambo y María Nancy América Martínez de Vargas, vecinos de Cali, por intermedio de su apoderado todos los daños y perjuicios, tanto morales, afectivos y materiales que se les ocasionaron con la muerte de su único hijo Carlos Fernando Vargas Martínez, conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrare en el proceso, así: a. Ochenta y cuatro millones de pesos ($84’.000.000,oo) por concepto de lucro cesante, que se liquidarán directamente a favor de sus padres Gabriel Vargas Chambo y María

Nancy América Martínez de Vargas, correspondientes a las sumas que el difunto ha dejado y dejará de producir en razón de su muerte, en la actividad económica a que se dedicaba (topógrafo del municipio de Cali), habida cuenta de su edad en el momento de su deceso (27 años) y a la esperanza de vida calculada conforme a las tablas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria. b. Daños y perjuicios patrimoniales directos o daño emergente; por concepto de funerales, gastos médicos psiquiátricos y especializados para sus padres como consecuencia de haber perdido a su hijo único y por haber sido desafiliados a los servicios que recibían de los servicios médicos municipales y de los gastos que sobrevendrán en el futuro, que se estiman en la suma de diez millones de pesos ($10’.000.000,oo). c. El equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos de oro fino para cada uno de los padres por concepto de perjuicios morales o ‘pretium doloris’, consistentes en el profundo trauma psíquico que produce la muerte de un hijo único, atribuible a la falta de responsabilidad de la administración, en aplicación del art. 106 del C. Penal, máxime cuando el hecho se comete por una institución como los servicios médicos municipales, entidad que tiene el deber constitucional y legal de velar por la salud de los empleados del municipio de Cali. d. El equivalente en moneda nacional de 500 gramos de oro fino para la señora Irma Ussa Viuda de Martínez, abuela materna legítima del difunto Carlos Fernando Vargas Martínez, por concepto de perjuicios morales o ‘pretium doloris’ que produce la muerte de un nieto

muy allegado a su existencia. e. El equivalente en moneda nacional de 5.000 gramos de oro fino para cada uno de los padres por concepto de perjuicios afectivos, consistentes en el profundo vacío afectivo que ha dejado la ausencia definitiva de su hijo único, se les ha terminado el placer de vivir y ha concluido el goce de su vida, máxime cuando su hijo único era su exclusivo sustento y deseo de vivir; problema que se agrava por cuanto su padre el señor Gabriel Vargas Chambo en años anteriores había sufrido un derrame cerebral que lo mantiene sin habla y minusválido impidiéndole trabajar; su madre la señora María Nancy América Martínez de Vargas sufre de asma que le limita sus actividades. f. Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor. g. Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor. TERCERA. El Municipio de Cali dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria” (fols. 20 a 22 c. ppal).

C. HECHOS: “1. El señor Gabriel Vargas Chambo y la señora María Nancy América Martínez de Vargas contrajeron matrimonio por los ritos de la Iglesia Católica, el día 16 de julio de 1963, en la Iglesia de Jesús Obrero de Cali, unión de la cual fue procreado su único hijo Carlos

Fernando Vargas Martínez.

2. Entre el señor Gabriel Vargas Chambo, su esposa, hijo y suegra ha existido

extraordinaria unidad espiritual y familiar, y se socorren en todas sus necesidades.

3. El señor Carlos Fernando Vargas Martínez se vinculó al Municipio de Cali, desde el día 17 de julio de 1986, como topógrafo, ganando para 1992 un salario mensual de doscientos trece mil cien pesos ($213.100,oo), habiendo sido asignado a Planeación Municipal, Control

Físico.

4. El día 25 de marzo de 1992, siendo las 8 p.m. aproximadamente y durante un partido de microfútbol, dentro del campeonato programado por la institución, partido contra la sección de Contraloría, el señor Carlos Fernando Vargas Martínez sufrió un golpe en la cabeza que obligó su traslado a los servicios médicos municipales, donde fue recibido por el doctor Ricardo Hernández, médico de turno, quien lo observó por algunos minutos y manifestó ‘que no veía nada grave en él’, y donde únicamente se le aplicó hielo. A pesar de que algunos compañeros insistieron en llevarlo al especialista, el doctor Hernández se negó a hacerlo, limitándose a contestar que era él quien estaba al frente de la situación, ‘para eso estoy yo’, fue una de las respuestas.

Minutos más tarde el doctor Hernández remitió para su casa al paciente Carlos Fernando Vargas Martínez, lo que hizo en un campero, con todas las incomodidades y riesgos de un paciente en estado delicado. A la madrugada del día 26 de marzo, los familiares, debieron llevar nuevamente al paciente a los servicios médicos municipales, de donde fue trasladado a la Clínica de Occidente para la atención del caso, perdiéndose tiempo

precioso para la asistencia médica que le hubiera salvado la vida. En la Clínica de Occidente, el paciente según los testigos no recibió la mejor atención del especialista Álvaro Holguín, pues se ausentó por un período de 24 horas habiendo recibido un paciente en estado grave. Igualmente dio un trato a los padres del paciente a quienes les pidió la orden para desconectar al paciente y donar los órganos.

5. Verdades estas tan evidentes que llevaron a la desvinculación del doctor Ricardo

Hernández de los Servicios Médicos Municipales.

6. El proceder del doctor Ricardo Hernández, médico de urgencias de turno el día 25 de marzo de 1992, es constitutivo de falla en el servicio, ya que un paciente como el señor Carlos Fernando Vargas Martínez, según los expertos, debe observárselo por un tiempo mínimo de 24 horas continuas, y proceder con sumo cuidado y diligencia. El hecho de que los servicios médicos municipales no dispongan de una ambulancia para el traslado adecuado de sus pacientes, es otra muestra de la falla del servicio, fallas que comprometen la responsabilidad del municipio a cuyo nombre actuaba el doctor Ricardo Hernández. Lo mismo se puede afirmar del trato dado al paciente y sus familiares en la Clínica de Occidente, que aunque no depende directamente del Municipio de Cali, sí es el centro de salud donde los servicios médicos municipales acostumbran a enviar a sus pacientes graves para tratamientos especializados.

7. Los perjudicados con los anteriores hechos me han conferido poder suficiente para demandar del Municipio de Cali las indemnizaciones correspondientes” (fols. 22 a 24 c. ppal).

En capítulo especial la demanda invocó los mandatos constitucionales 2 y 6, deberes a cumplir con mayor razón en los casos de prestación del servicio de salud “para un enfermo grave que estaba en situación de emergencia”. Indicó que es inentendible cómo una institución que presta el servicio de salud con personal formado científica y éticamente, omita dar la atención requerida al paciente, limitándose a mencionar que no veía nada grave en él y que por eso lo enviaba a la casa y que fue ese lapso en el cual no se definió su situación médica, la situación generadora de la mala prestación del servicio y de la muerte(fols. 24 y 25 c. ppal). Solicitó oficiar a los médicos legistas del Valle para que remitan copia auténtica de los dictámenes médico legales sobre la salud y muerte de Carlos Vargas, y al Director de Servicios Médicos Municipales de Cali para que remita copia auténtica transcrita a máquina de la Historia Clínica del occiso; así también de las historias clínicas de dos de los demandantes y víctimas indirectas Gabriel Chambo y Nancy Martínez y para que certifique sobre la suspensión de servicios médicos y farmacéuticos a los padres del difunto (fols. 25 a 29 c. ppal).

D. ACTUACIÓN PROCESAL:

a. Se admitió la demanda el 29 de abril de 1994 y se notificó esta decisión a los señores Alcalde Municipal de Cali y Agente del Ministerio Público, los días 30 y 5 de mayo de 1994 (fols. 32 a 33, 34 y 33 vto. c. ppal). b. Intervino el Ministerio Público para llamar en garantía al médico Ricardo

Hernández, el cual se aceptó el 8 de julio y se notificó el día 12 de octubre; pero el llamado guardó silencio (fols. 43 a 44 y 68 c. ppal). c. El Municipio de Cali contestó la demanda en forma extemporánea (fols. 48 a 60 c. ppal). d. Luego el Tribunal decretó pruebas el 10 de febrero de 1995 y por auto de 15 de septiembre siguiente citó a audiencia de conciliación que fracasó; enseguida se ordenó correr traslado, el 21 de febrero de 1996, para alegar de conclusión (fols. 74 a 77, 129 a 130 y 131 c. ppal). Este auto lo recurrió en reposición el Ministerio Público, al cual adhirió la parte demandada. Argumentó que la solicitud de vinculación de la Clínica de Occidente realizada por la parte demandada no se ha resuelto. El A Quo no repuso la providencia, toda vez que la solicitud de vinculación se efectuó extemporáneamente, debido a que se hizo con la contestación de la demanda, la cual se tuvo por no presentada por allegarse tardíamente (fols. 132 a 133 y 140 c. ppal). En la oportunidad de alegatos no allegó escrito el Agente del Ministerio Público. Por su parte, la DEMANDANTE solicitó acceder a las súplicas de la demanda porque las pruebas son conclusivas de que sí existe responsabilidad: el escrito dirigido a varias emisoras de Cali por parte de más de 15 empleados del Municipio de Cali, en el que protestan por el mal servicio médico prestado por los servicios médicos municipales

a Carlos Fernando Vargas, narran lo acontecido con el occiso y critican que no hay servicio médico en los escenarios deportivos; el testimonio del ingeniero Rodrigo Paz González, quien trasladó en su vehículo al entonces enfermo, da cuenta que a pesar de la insistencia en que se remitiera el paciente a una clínica especializada, el médico Hernández no lo quiso hacer y se limitó a aplicarle hielo y que el neurocirujano Álvaro Holguín fue negligente; y la declaración del ingeniero Alexander Romero informa sobre la deficiente atención médica prestada a Carlos Fernando Vargas. Insistió en la mala atención del paciente, el chequeo fue superficial y produjo la muerte de la víctima directa, causando en los padres y la abuela impacto moral, sicológico y económico, pues él veía por ellos, era su hijo y nieto único y el padre es minusválido; en que la falla del servicio se presentó en el servicio médico de la Clínica de los Servicios Médicos Municipales de Cali pues fue su médico quien equivocó el diagnóstico, obró entonces con impericia, lo cual unido a su negligencia hace responsable al Municipio de Cali (fols. 134 a 139 c. ppal). g. La parte demandada solicitó la desestimatoria de las pretensiones; alegó que Carlos Vargas fue trasladado a los servicios médicos del Municipio, en donde recibió la atención médica e inmediata por parte del personal disponible en el servicio de urgencias, quienes al observar la evolución favorable del paciente le dieron de alta. Posteriormente, estando ya en su casa presentó síntomas de agravamiento que exigió que sus familiares lo trasladaran nuevamente al servicio médico del municipio, donde fue recibido por

segunda vez por el personal médico y paramédico “en esta segunda oportunidad se detectó con propiedad la dolencia del paciente diagnosticándole que requería de una cirugía urgentemente motivo por el cual fue remitido de inmediato a la Clínica de Occidente porque la Clínica remitente carece de sala de cirugía”. No obstante aunque esta última clínica carecía de cirujano especialista lo recibió y dejó al paciente en espera por el término de 8 horas, para dar tiempo al cirujano para que se presentara a la clínica, interregno en cual Carlos falleció. Concluyó que en caso de responsabilidad sólo puede deprecarse de la Clínica de Occidente, pues al carecer del personal necesario debió remitirlo a otro centro asistencial y al no hacerlo obró con negligencia. Por su parte Servicios Médicos del Municipio actuó con diligencia y cuidado en la atención del paciente, acorde con su capacidad de atención y reacción para este tipo de asuntos y en consecuencia es improcedente pregonar falla en el servicio (fols. 143 a 145 c. ppal). h. El A Quo en virtud de la facultad oficiosa de decreto de pruebas ordenó la recepción de los testimonios de los médicos Álvaro Holguín y Ricardo Hernández, quienes no concurrieron a la diligencia (fols. 146 a 147, 151 a 152 c. ppal).

E. SENTENCIA: Declaró administrativamente responsable al municipio de Cali, por la falla del servicio en la prestación de los servicios médicos municipales, y lo condenó a pagar una indemnización. Consideró que el artículo 90 de la Constitución está inspirado en la

Constitución Española de 1978 “ha dado pie para que en algunos sectores de la doctrina nacional consideren que en Colombia se consagró una forma de responsabilidad similar a la que, a su vez, según la doctrina española rige en ese país y que se caracteriza por tener una naturaleza totalmente objetiva. Esta idea - que no es totalmente compartida en España, donde, al contrario, viene siendo objeto de creciente controversia - pareció ser acogida en un primer momento por el Consejo de Estado que dio la impresión de inclinarse por una interpretación ‘objetivista’. Pero luego, la tendencia se hizo más cautelosa”. Así en fallo de 12 de julio de 1993 indicó, clara y expresamente, que el artículo 90 constitucional no convirtió en objetiva toda la responsabilidad patrimonial del Estado y que la antijuridicidad se predica del daño y no de la conducta. Trajo a colación también la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el estudio del daño antijurídico, la imputabilidad, la antijuridicidad y el manejo de los mismos en los títulos objetivo y de falla, luego afirmó que esa interpretación fue acogida por la Corte Constitucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 y en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado. Agregó que la síntesis de la jurisprudencia invocada se sustenta en que la responsabilidad administrativa se fundamenta en la noción de daño antijurídico – lesión, pero no siempre es objetiva; por regla general la responsabilidad es subjetiva, se funda en el concepto de falla entendida como el mal funcionamiento y no como culpa en el sentido de la

responsabilidad civil extracontractual; es directa, esto es, que no se atribuye a la Administración por el hecho de otro sino por el hecho propio, de tal suerte que no operan los criterios civilistas de responsabilidad in eligendo e in vigilando; se admite cierta noción de daño antijurídico como sinónimo de lesión; el daño antijurídico, debe ser imputable jurídicamente al Estado, puede tener causa lícita o ilícita y puede darse como resultado de una responsabilidad subjetiva y objetiva, es decir, puede tener como causa una falla del servicio o bien una situación de riesgo o de daño especial; en los casos de omisión de obligaciones de medio no puede haber responsabilidad objetiva y la imputación patrimonial no impide la operancia de las causales de exoneración. Frente a este punto de la responsabilidad del Estado y el artículo 90 de la Carta Política concluyó: “bien puede decirse que en realidad, lo que hubo, desde la perspectiva de nuestro derecho administrativo fue la constitucionalización expresa de las soluciones que la jurisprudencia había venido decantando, desde que el régimen de responsabilidad administrativa se apoyó definitivamente en el Derecho Público. En resumen, se puede sostener sin ambages que en nuestro derecho subsisten tanto la falta o falla del servicio como los casos de responsabilidad objetiva, tal como ellos han venido siendo referidos por la jurisprudencia contencioso administrativa para fundamentar la responsabilidad de la administración pública”. Luego señaló con base en la jurisprudencia y en relación con la responsabilidad médica que la obligación de la Administración es de medio y no de resultado, en la cual la falla del servicio es lo que convierte en antijurídico el daño, comporta para el profesional el

deber de proporcionar todos los cuidados que conforme a sus conocimientos son conducentes para el fin buscado, sin que se asegure su obtención; el riesgo que conlleva todo tratamiento médico lo asume el paciente y es quien debe soportar las consecuencias cuando no son imputables a un comportamiento irregular de la entidad prestadora del servicio; la entidad que realiza una intervención autorizada por el paciente no corre los riesgos de la misma porque la práctica médica no es una actividad peligrosa “en la cual la responsabilidad surge del riesgo que el responsable crea en su provecho o para su beneficio”; la demostración de diligencia permite destruir el nexo causal y al demandante le incumbe demostrar que el daño tuvo su origen en el servicio médico y probado este supuesto, la carga de desvirtuarlo corresponde al demandado. Particularmente y en cuanto a la responsabilidad, relacionó los hechos probados para indicar que era necesario separar los hechos y comportamientos propiamente médicos y relacionados con la atención que verdaderamente recibió el occiso, de las actitudes y comportamientos que tuvieron los médicos con los parientes allegados al occiso, toda vez que varias de las imputaciones se refieren a actitudes que si bien son censurables no constituyen fallas en la prestación del ser