CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1995-01064-01(16013)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REGULACIÓN

NORMATIVA / PROCESO PENAL MILITAR / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / COAUTOR DE LA CONDUCTA PUNIBLE / INEXISTENCIA DEL DELITO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD /

ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO / LIBERTAD DEL SINDICADO / DECISIÓN DE

SEGUNDA INSTANCIA

[L]a Sala encuentra cumplidos los supuestos legales para que se configure la responsabilidad del Estado, contenidos en el artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991 (aplicable al caso por remisión expresa del Código Penal Militar), puesto que, dentro del proceso […] adelantado por la Justicia Penal Militar, se profirió sentencia absolutoria a favor del [demandante] por la presunta coautoría del delito de CONCUSIÓN, con fundamento en la ausencia de prueba que demostrara la existencia del delito y en consecuencia la responsabilidad del procesado, lo cual convierte en injusta la privación de la libertad sufrida por el sindicado y ahora demandante. Quedó entonces demostrado que el demandante fue privado de la libertad durante cinco meses y veintiún días, algunos de ellos cumplidos en su condición de condenado y que finalmente fue absuelto y puesto en libertad por el Tribunal de segunda instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 414 / DECRETO 2550 DE 1988

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / NEGACIÓN DE LA LIBERTAD PROVISIONAL / COMISIÓN DE DELITO / CÓDIGO PENAL MILITAR / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / FALTA DE PRUEBA INCRIMINATORIA / INEXISTENCIA DEL DELITO / AUSENCIA DE LA COMISIÓN DEL DELITO / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ /

INSUFICIENCIA PROBATORIA / ALLANAMIENTO DE DOMICILIO

[L]a Sala evidencia que el [demandante] efectivamente fue sometido a una privación injusta de su libertad, si se tiene en cuenta que en su contra se profirió una medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho al beneficio de la libertad provisional, por atribuírsele la comisión del delito previsto en el artículo 198 del Código Penal Militar, y que luego se le condenó a dos años de prisión; pero, 5 meses y 21 días después de haberse proferido la medida de detención se le absolvió, por la inexistencia de prueba de los elementos para que se configurara el delito que se le imputó. En la sentencia que lo absolvió el Tribunal Penal Militar analizó las pruebas para concluir que ninguna de ellas confirma a cabalidad la acusación del denunciante, pues ni siquiera el registro y allanamiento que el mismo día de la denuncia se hizo a las residencias de los implicados, arrojó algún resultado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2550 DE 1988 – ARTÍCULO 198

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE ORDEN JUDICIAL /

LIBERTAD DEL SINDICADO / DESVINCULACIÓN DEL PROCESO /

INEXISTENCIA DEL DELITO / AUSENCIA DE LA COMISIÓN DEL DELITO /

INEXISTENCIA DE LA CONDUCTA PUNIBLE / CAUSACIÓN DEL DAÑO /

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE SERVIDOR PÚBLICO / CONFIGURACIÓN

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / MEDIDA DE REPARACIÓN DEL DAÑO /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO /

EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DISTRIBUCIÓN DE LAS CARGAS PÚBLICAS / VIOLACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL Cuando quiera que una persona es privada de la libertad por virtud de decisión de autoridad y luego puesta en libertad por la misma u otra autoridad en consideración a que se dan los supuestos legales que determinan su desvinculación de una investigación penal, ya sea porque el hecho imputado no existió, o porque el sindicado no lo cometió o porque el hecho no es punible; si además prueba la existencia de un daño causado por esa privación de la libertad, pues este daño es indiscutiblemente antijurídico y debe serle reparado por el Estado. [N]o puede tenerse como exoneración de responsabilidad el argumento según el cual todo ciudadano debe asumir la carga de la investigación penal y someterse a la detención preventiva, pues ello contradice los principios básicos consagrados en la convención de derechos humanos y en nuestra carta magna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado derivada del daño antijurídico, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de octubre

de 2005, rad. 15367, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL / COMPETENCIA DE

LA JUSTICIA PENAL MILITAR / INEXISTENCIA DE NORMA ESPECIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REMISIÓN DE LA NORMA / DESARROLLO LEGAL DE LA

NORMA CONSTITUCIONAL / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL /

FACULTADES EXTRAORDINARIAS CONFERIDAS AL PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA / PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LA NORMA

[E]l caso que se resuelve queda cobijado por las previsiones del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2700 de 1991, ya que pese a tratarse de proceso penal adelantado ante la Justicia Penal Militar, no existe en el Código Penal Militar una norma especial en materia de responsabilidad derivada de la privación injusta de la libertad, siendo procedente, por tanto, la aplicación de dicha norma por vía de remisión legal. El primer intento de construcción por vía legislativa de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional, lo constituye precisamente el Código de Procedimiento Penal contenido el Decreto 2700 de 1991, expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 5 transitorio, literal a) de la Carta. Dicho decreto con fuerza de ley […] estuvo vigente entre el 1 de julio de 1992 y el 23 de

julio de 2001.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 5 TRANSITORIO LITERAL A / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / DECRETO 2700 DE 1991 / DECRETO 2550 DE 1988

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / DEMANDA CONTRA EL ESTADO / RECLAMACIÓN DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DETENCIÓN ILEGAL / INEXISTENCIA DEL DELITO / AUSENCIA DE LA COMISIÓN DEL DELITO / ATIPICIDAD DE LA

CONDUCTA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD

OBJETIVA / ILEGALIDAD DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

[E]l artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal, [contemplaba] dos preceptos. Un primer segmento normativo, previsto en su parte inicial, conforme a la cual “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual requiere su demostración bien por error o ilegalidad de la detención. La segunda parte de la disposición, en cambio, tipificaría los tres supuestos (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la

conducta no estaba tipificada como punible) que, probados, dan lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, o lo que es igual, no es menester demostrar la ocurrencia de error judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 – ARTÍCULO 414

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, rad. 11754, C. P. Daniel Suarez Hernández.

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DERECHO A LA REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VÍCTIMA /

PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO /

PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / PRETENSIÓN DE RESARCIMIENTO /

PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TÉRMINO DE

LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Para la Sala, de un lado, es indemnizable el daño moral de la víctima, esto es, quien soportó la privación injusta de la libertad a la que fue sometido por el Estado, pues se infiere que tal situación le genera dolor espiritual, congoja y aflicción, tal como la Sala lo ha explicado en diversas sentencias […]. [L]a Sala

tiene por probado el daño moral, el cual debe serle resarcido a los demandantes, por lo que teniendo en cuenta parámetros adoptados en anteriores oportunidades, el tiempo que duró la privación injusta y el sitio en el cual se cumplió la misma, la Sala considera ajustado reconocer las [correspondientes] indemnizaciones por concepto de perjuicio moral.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los perjuicios morales causados por privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2002, rad. 12076, C. P. German Rodríguez Villamizar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

Bogotá D. C., trece (13) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 76001-23-31-000-1995-01064-01(16013)

Actor: NÉSTOR AZNEIDER TOVAR RIVERA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 9 de mayo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite

a. La presentaron el 23 de febrero de 1995 Néstor Azneider Tovar Rivera, Mireya Hernández Zuluaga, Denis Alejandra Tovar Hernández, Vivian Tovar Rivera,

Astrid Tovar Rivera, Arles Tovar Rivera y Ana Rosa Rivera Rivera, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa, dirigida en contra de la Nación -Ministerio de Defensa, Policía Nacional- (folios 50 a a 65 cuaderno 1), en la que solicitaron declarar responsable a la demandada por los perjuicios que sufrieron a raíz de la detención arbitraria e injusta de que fue objeto Néstor Azneider Tovar Rivera entre el 6 de marzo y el 31 de agosto de 1993. Solicitaron se les indemnice los perjuicios morales, en el equivalente a 1000 gramos de oro para cada uno de ellos, y los perjuicios materiales a favor de Néstor Azneider, de su esposa Mireya Hernández Zuluaga y de su hija Denis Alejandra Tovar Hernández, correspondientes a las sumas que Néstor Azneider dejó de percibir en razón del tiempo que estuvo injustamente detenido; en subsidio, solicitaron el equivalente a 4.000 gramos de oro. Se señaló que desde el 6 de marzo de 1993 el agente de la Policía Nacional Néstor Azneider Tovar Rivera participaba en un retén móvil ubicado a las afueras de Cali; que los agentes trataron de requisar a los ocupantes de un taxi, entre ellos al señor Gustavo Flórez y a la señora Martha Ochoa, pero al pedírseles la documentación el señor Gustavo Flórez manifestó ser empleado de la Procuraduría General, ante lo cual se les permitió seguir el camino. Dicho señor denunció a los miembros del retén por haberle, supuestamente, exigido 2.000

dólares para dejarlo seguir, lo que originó que el 9 de marzo de 1993 se le separara del servicio activo al agente Néstor Azneider Tovar Rivera. Habiéndosele iniciado proceso penal, el 13 de marzo de 1993 se profirió en su contra medida de aseguramiento y el 9 de julio de 1993 se le condenó a dos años de prisión por el delito de concusión. Dicha sentencia fue revocada por el Tribunal Superior Militar, en providencia del 31 de agosto de 1993, en la cual absolvió a los procesados, por no existir ningún indicio grave que comprometiera la responsabilidad de los mismos. Que la privación de la libertad del señor Tovar Rivera le causó tanto a él como a los demás demandantes, sufrimientos de índole moral y económico (folios 50 a 65 cuaderno 1). b. La demanda se admitió el 22 de marzo de 1994 (folio 66 cuaderno 1). En la contestación, el Ministerio de Defensa Nacional se atuvo a lo que resulte probado, para lo cual se allanó a las pruebas solicitadas por los demandantes. Sobre la responsabilidad, consideró que no se cometió ninguna falla del servicio judicial, pues se tramitaron las diferentes etapas para encontrar la verdad real, provocado por el actuar del sindicado, y si bien al final se le absolvió, no obedeció a la inexistencia de pruebas en su contra sino porque la existente “no tiene la suficiente fuerza probatoria para lograr la convicción del sentenciador y que ante la posibilidad de un error el Juez debe adoptar la decisión más justa: la

absolución (…)” (folios 76 a 78 cuaderno 1). c. Vencido el período probatorio y fracasada la audiencia de conciliación, el 19 de diciembre de 1996 se corrió traslado a las partes y al representante del Ministerio Público para alegar (folios 115, 140 y 142 cuaderno 1). Sólo alegó la entidad demandada, para reiterar los argumentos de defensa contenidos en la contestación a la demanda (folios 143 y 144 cuaderno 1).

2. Sentencia de primera instancia El Tribunal, para negar las pretensiones de la demanda, transcribió lo pertinente de la sentencia de esa Corporación, en la que se definió el caso de otro de los agentes de policía que estuvieron detenidos por el mismo hecho y luego absuelto. En dicha providencia consideró el Tribunal que para la existencia de responsabilidad del Estado por la actuación judicial debe estarse frente a conductas abiertamente contrarias a derecho y generadoras de daños y perjuicios materiales y morales, y no “por la simple equivocación conceptual en que pueda incurrir el juzgador”. Que en el caso no se configuran los elementos del error judicial, pues la vinculación de Néstor Tovar Rivera al proceso penal en calidad de sindicado se dio con base en indicios, sin que por parte del juez se hubiese incurrido en conductas contrarias a derecho o constitutivas de funcionamiento anormal de la administración de justicia, por lo que pese a la providencia absolutoria, no puede aseverarse que la detención fue injusta (folios 145 a 156 cuaderno 1).

3. Recurso de apelación y su trámite

El apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación, en cuya sustentación puso de presente que a Néstor Azneider Tovar se le privó injustamente de la libertad, pues en la sentencia que lo absolvió se determinó que no existía ningún indicio en su contra; que durante su detención sufrió toda clase de vejámenes y sufrimientos, daño que le es atribuible a la entidad demandada (folios 163 a 166 cuaderno 1). El 26 de marzo de 1999 se admitió la apelación y mediante providencia de 10 de mayo de ese mismo año se corrió traslado para alegar de conclusión (folios 171 y 176 cuaderno 1). El apoderado de la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional) reiteró que no se dan los elementos de la responsabilidad estatal, por no encontrarse demostrada la falla del servicio imputada a dicha entidad (folios 176 a 178 cuaderno 1). Por su parte el Ministerio Público puso de presente que la investigación penal adelantada contra Néstor Tovar y otros miembros de la Policía Nacional no terminó con alguno de los eventos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal como generadores de la detención ilegal que da lugar a indemnización por parte del Estado. Que entonces el caso debe analizarse bajo la responsabilidad patrimonial consagrada en el artículo 90 constitucional, frente a lo cual se echa de menos la antijuridicidad del daño consistente en la detención preventiva sufrida por Néstor Azneider Tovar, dado que el examen del acervo probatorio recaudado por la justicia penal lleva a concluir que el juez

penal tenía suficientes indicios para dictar medida de aseguramiento (folios 181 a 189 cuaderno 1).

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, sobre la base de examinar los siguientes aspectos: 1) Objeto de la controversia; 2) protección constitucional y legal de los derechos a la libertad y presunción de inocencia; 3) responsabilidad por privación injusta de la libertad: artículo 414 del decreto 2700 de 1991; 4) posición actual de la Sala; 5) caso concreto; 6) perjuicios reclamados y 7) costas.

1. Objeto de la controversia Se contrae a determinar si al demandante se le causó daño antijurídico con la detención preventiva de que fue objeto, decretada el 13 de marzo de 1993 dentro de la investigación adelantada en su contra por parte de la Justicia Penal Militar y con el fallo condenatorio del 9 de julio siguiente y, si ese daño le es imputable a la entidad demandada, que permita deducirle responsabilidad patrimonial.

Previamente a entrar en el fondo del asunto, la Sala advierte que sobre los mismos hechos pero en relación con otros demandantes, en sentencia de 27 de noviembre de 20031, se accedió a las súplicas de la demanda.

2. Protección constitucional y legal de los derechos a la libertad y de presunción de inocencia En la Carta Fundamental de 1991 sobre el derecho a la libertad, se

concretó:

"Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. 1 Expediente 14698, Actor: Saulo Emilio Mosquera Vélez y otros, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: - En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". - En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental,

restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal, tema respecto del cual la Corte Constitucional ha señalado: “(…) esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nación; del artículo 2º que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona ‘se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable’ y que quien sea sindicado tiene derecho ‘a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas’.”2. La presunción de inocencia también es de categoría constitucional; en la Constitución Política de 1991 fue consagrada en el inciso 4 del artículo 29, según el cual "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable", y por tanto, las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado3.

3. Responsabilidad por privación injusta de la libertad: artículo 414 del 2 Sentencia C - 397 de 1997, del 10 de julio de 1997; actor: Alberto Yepes. . 3 Al efecto puede consultarse la sentencia C-774 del 25 de julio de 2001 de la Corte

Constitucional, actor: Diógenes Escobar. Decreto 2700 de 19914 La actuación que se le reprocha a la Nación ocurrió entre el 13 de marzo y el 31 de agosto de 1993, fecha ésta en la que el Tribunal Superior Militar profirió sentencia absolutoria a favor del entonces ex-agente Tovar Rivera. Teniendo en cuenta la cronología de los hechos resultan aplicables al caso la Carta Política de 1991, el Código Penal Militar contenido en el decreto ley 2.550 de 1988, y el Código Penal y de Procedimiento Penal vigentes para esa fecha, en los aspectos no regulados por aquella codificación Penal Militar, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13 y 302. Como lo manifestó la Sala en sentencias proferidas el 27 de noviembre de 20035 y el 24 de febrero de 20056, el Código Penal Militar contenido en el decreto ley 2.550 de 19887 señalaba que para llenar sus vacíos debe acudirse al mecanismo de integración normativa según el cual “En aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este código, son aplicables las disposiciones del Código Penal común” (art. 13), y que “Son aplicables al procedimiento penal militar, en cuanto no se opongan a lo establecido en este Código o en leyes especiales, las disposiciones contenidas en los Códigos de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil” (art. 302). Así las cosas, el caso que se resuelve queda cobijado por las previsiones del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2700 de 1991, ya que pese a tratarse de proceso penal adelantado ante la Justicia

Penal Militar, no existe en el Código Penal Militar una norma especial en materia de responsabilidad derivada de la privación injusta de la libertad, siendo procedente, por tanto, la aplicación de dicha norma por vía de remisión legal. El primer intento de construcción por vía legislativa de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional, lo constituye precisamente el Código de Procedimiento Penal contenido el Decreto 2700 de 1991, expedido por el Presidente de la 4 Actualmente la regulación de esta modalidad de responsabilidad patrimonial del Estado-Juez está prevista en la ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, Título Tercero, Capítulo VI arts. 65 y siguientes, ley revisada por la Corte Constitucional en sentencia C-037 de febrero 5 de 1996. 5 Exp. 14.698, Actor: Saulo Emilio Mosquera Vélez y Otros. 6 Exp. 15249, Actor: Gonzalo Araque y otros. 7 Luego de la ocurrencia de los hechos demandados se expidió la ley 522 de 12 de agosto de 1999 (Código Penal Militar actual). República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 5 transitorio, literal a) de la Carta. Dicho decreto con fuerza de ley, que estuvo vigente entre el 1 de julio de 1992 y el 23 de julio de 2001, en el artículo 414 prescribía: “Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de

perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. El precitado decreto entró en vigencia el día 1º de julio de 1992, según términos del artículo 1º transitorio8, para el caso, antes de la detención a la que alude la demanda. La interpretación de la Sala sobre el alcance de esta modalidad de responsabilidad del Estado por el hecho de los jueces ha experimentado una notable evolución y sus diversos criterios pueden agruparse en las siguientes líneas jurisprudenciales. Una primera podría calificarse de restrictiva, pues si bien partió de la alusión expresa a esta norma, se entendió que instituyó la posibilidad de ejercer la acción indemnizatoria frente al Estado, por aquellas personas que, por causa de alguna decisión judicial se hubieren visto ilegítimamente privadas de su libertad. En ese sentido, se indicó que la responsabilidad del Estado por “falla del servicio judicial” podía declararse en situaciones especiales en las que “…por ser tan ostensible y manifiestamente errado el comportamiento del juez, con su proyección hacia los asociados, ocasione perjuicios graves…”.9. De manera más explícita, en sentencia del 25 de julio de 1994 (exp. 8666), se expresó que “la investigación de un delito cuando medien indicios serios contra una persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, y que “la absolución final…no

prueba per se que hubo algo indebido en la detención”. Una segunda línea entendió que en los tres eventos previstos en el artículo 414 (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible) la responsabilidad es objetiva, por lo cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado para 8 Diario oficial No. 40.190 de 30 de noviembre de 1991. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 1 de octubre de 1992, exp. 7058. tratar de definir si por parte de él hubo dolo o culpa10. Se consideró , además que, en tales eventos la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, pero se precisó que en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis normativas se exigiría al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención11. La jurisprudencia encontró, en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal, dos preceptos12. Un primer segmento normativo, previsto en su parte inicial, conforme a la cual “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual requiere su demostración bien por error o ilegalidad de la detención. La segunda parte de la disposición, en cambio, tipificaría los tres supuestos (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible) que,

probados, dan lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, o lo que es igual, no es menester demostrar la ocurrencia de error judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad. Una tercera tendencia jurisprudencial morigeró el criterio conforme al cual la privación de la libertad es una carga que todas las personas deben soportar por igual, que implicaba imponer a los ciudadanos una carga desproporcionada, al tiempo que amplió, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los tres supuestos de la segunda parte del artículo 414 del citado Código y , concretamente, a los eventos en que el sindicado fuese absuelto en aplicación del principio universal del in dubio pro reo13.

4. Posición actual de la Sala La Sala ha venido acogiendo el criterio objetivo, al considerar que en lo eventos señalados en la segunda parte del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de septiembre de 1994, exp. 9391. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de noviembre de 1995, exp. 10056. 12 RODRÍGUEZ VILLAMIZAR, German. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en Memorias del décimo encuentro de la jurisdicción contencioso administrativa, Consejo de Estado, Riohacha, junio de 2003, pág. 107. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 1997, exp.

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antijurídico por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 de nuestra Constitución Política el Estado es patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables. Cuando quiera que una persona es privada de la libertad por virtud de decisión de autoridad y luego puesta en libertad por la misma u otra autoridad en consideración a que se dan los supuestos legales que determinan su desvinculación de una investigación penal, ya sea porque el hecho imputado no existió, o porque el sindicado no lo cometió o porque el hecho no es punible; si además prueba la existencia de un daño causado por esa privación de la libertad, pues este daño es indiscutiblemente antijurídico y debe serle reparado por el Estado. Se precisa igualmente que no puede tenerse como exoneración de responsabilidad el argumento según el cual todo ciudadano debe asumir la carga de la investigación penal y someterse a la detención preventiva, pues ello contradice los principios básicos consagrados en la convención de derechos humanos y en nuestra carta magna. Ese criterio de responsabilidad objetiva ha sido reiterado por la Sección Tercera, entre otras muchas, en sentencia del 27 de octubre de 2005 proferida dentro del proceso 1536714 y más recientemente en las sentencias de 5 de abril de 2008 que resolvió la controversia planteada en el proceso 1