CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1996-02254-01(17366)-2009

CARGA DE LA PRUEBA - Naturaleza / CARGA DE LA PRUEBA - Regla de conducta del juez / CARGA DE LA PRUEBA - Principio de autorresponsabilidad La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”. Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes. El contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento. En los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas, de los cuales conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

NOTA DE RELATORIA: Sobre carga de la prueba, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de diciembre de 2007, rad. 11001031500020060130800; Sección Tercera, sentencias del 24 de febrero

de 2005, rad. 14786, MP. Germán Rodríguez Villamizar, del 21 de abril de 2004, rad. 14651, MP. Ramiro Saavedra Becerra, y del 24 de febrero de 2005, rad. 14937, MP. Germán Rodríguez Villamizar. ACTO DE ADJUDICACIÓN - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Término de caducidad. Cómputo / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Término de caducidad. Cómputo A la luz de la norma legal vigente para la época en la cual se adelantó el procedimiento de selección del contratista que aquí se examina, el término del cual disponía cualquier proponente no favorecido, o incluso el mismo adjudicatario, en el evento en que se considerara lesionado en sus derechos, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de adjudicación, era de cuatro (4) meses, cuyo cómputo para los oferentes vencidos se iniciaba a partir de la finalización de la audiencia de adjudicación –en el evento de que ésta se hubiese realizadoo del recibo de la comunicación de la entidad en la cual le informara el resultado de la adjudicación – en el evento de que no se hubiese adjudicado en audienciay, para el adjudicatario, a partir de la fecha en la cual se hubiere efectuado la notificación personal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 77

PLIEGO DE CONDICIONES - Generalidades / PLIEGO DE CONDICIONESContenido / PLIEGO DE CONDICIONES - Finalidad / PLIEGO DE

CONDICIONES - Obligatoriedad El numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 30 numeral 2º de la misma ley, consagra el deber que tiene la Administración Pública, previamente a la apertura de la licitación o del concurso, de elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia que contengan reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole, aseguren la escogencia objetiva del contratista y eviten la declaratoria de desierta de la licitación; en dichos pliegos, la entidad pública debe definir el objeto del contrato, las condiciones de costo y calidad, el régimen jurídico que lo gobernará, los derechos y deberes de las partes y determinará los factores objetivos de selección del contratista. Estos imperativos legales desarrollan el principio de transparencia que, a su turno, debe orientar la actividad contractual de las Entidades Estatales, al tiempo que constituye un presupuesto de la legalidad de la contratación pública, desde su misma génesis o formación. A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de licitación como del contrato a celebrar y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y las etapas del procedimiento administrativo de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con

aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes. Tal obligatoriedad del pliego le ha merecido el calificativo de “ley de la licitación” y “ley del contrato”, en cuanto que sus disposiciones si bien regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, lo cierto es que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación. No puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores que no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la Administración, toda vez que ello contraría principios de la contratación pública, como los de planeación, de transparencia y el deber de selección objetiva. Resulta menester tener presente que la Jurisprudencia de la Sala ha señalado que cuando las estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones vulneran las prescripciones del artículo 24 de la Ley 80, las mismas pueden ser controladas judicialmente a través de las correspondientes acciones establecidas para impugnar los pliegos de condiciones, así como pueden también ser inaplicadas por el juez por la vía de ilegalidad o ineficacia de pleno derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORIA: Sobre pliego de condiciones, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de mayo de 1999, rad. 12344, MP. Daniel

Suárez Hernández, del 24 de junio de 2004, rad. 15235, MP. Ricardo Hoyos Duque, y del 26 de abril de 2006, rad. 16041, MP. Ruth Stella Correa Palacio. SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA - Concepto. Finalidad / PRINCIPIO DE IGUALDAD - Principio de selección objetiva / ETAPA PRECONTRACTUAL - Principio de igualdad La objetividad en la selección de los contratistas del Estado, implica: i) que la escogencia del contratista debe estar desprovista de todo tipo de consideración subjetiva, afecto o interés; ii) que la propuesta más favorable se debe determinar por la ponderación de los diversos factores, previamente establecidos por la Administración, tales como: cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros; iii) que la ponderación de cada uno de dichos criterios o factores de evaluación se debe establecer de manera precisa, detallada y concreta en el pliego de condiciones, para determinar el valor que corresponde a cada uno de ellos y, iv) que la adjudicación hecha por la entidad pública esté precedida del examen y comparación objetiva de las propuestas presentadas, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones hechos por la entidad o sus consultores o asesores. Así pues, la Administración honrará el principio de selección objetiva siempre que cumpla el deber legal de aplicar rigurosamente los criterios de selección y su respectiva ponderación, los cuales, a su vez, deben haber sido establecidos en forma clara, precisa y detallada en el pliego de condiciones; sólo de esta manera podrá elegirse la propuesta que, atendidos los fines que ella busca y obtenido el mayor puntaje de la aplicación

estricta de tales factores, resulte ser la más favorable para la entidad. No puede concebirse la selección objetiva del contratista con prescindencia del principio de igualdad, catalogado por la Carta Política como un Derecho Fundamental (artículo 13) y a la vez pregonado por la misma Constitución, en su artículo 209, como rector de la función administrativa. La igualdad de los oferentes constituye “presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración.” En la etapa precontractual, son muchas y variadas las manifestaciones del principio de igualdad, las cuales se ven reflejadas en: i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos; ii) la fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; iii) la imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado el cierre del procedimiento administrativo de selección; iv) el deber que tiene la entidad pública de evaluar todas las propuestas; v) la obligación de la Administración de aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; vi) el deber de la entidad pública de evaluar las propuestas bajo los mismos parámetros de ponderación establecidos en los documentos del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con mas rigor determinadas propuestas y ser laxa con otras, cuestiones que se acompasan perfectamente con la imposibilidad en que se encuentra la entidad

pública de variar los criterios de evaluación y su ponderación.

NOTA DE RELATORIA: Sobre selección objetiva, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 19 de julio de 2001, rad. 12037, del 11 de abril de 2002, rad. 12294, MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez, del 4 de junio de 2008, rad. 17783, MP. Myriam Guerrero de Escobar, y del 29 de agosto de 2007, rad. 16305.

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto de adjudicación. Carga probatoria / NO ADJUDICATARIO - Carga probatoria / NO ADJUDICATARIO - Indemnización / MEJOR PROPUESTA - Prueba El material probatorio aportado al proceso no permite a la Sala concluir que la propuesta presentada por el actor hubiese ocupado el primer lugar en la evaluación, toda vez que, además de que no se allegaron al proceso todas las ofertas, de acuerdo con la evaluación realizada por EMCALI, sólo la propuesta presentada por Montajes Morelco Ltda., cumplió con la totalidad de los requisitos técnicos; las demás propuestas incumplieron con diversos tópicos de lo pedido en el pliego. Así, pues, en estricto sentido –según lo contemplado en el pliegono resultaban comparables y no podían ser objeto de evaluación. A la luz de los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala, correspondía a la parte actora, no solamente probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino que, adicionalmente, está en el deber de demostrar que su propuesta se ajustaba en un todo a los requisitos establecidos en el pliego

de condiciones y que era la mejor en los aspectos técnicos y financieros, circunstancias que lo harían acreedor al derecho de ser el adjudicatario de la Licitación Pública No. GT-002-95 y por tanto a la indemnización. En el caso sub lite se acreditaron serias irregularidades en el procedimiento administrativo de selección, originadas en una deficiente elaboración del pliego de condiciones, las cuales no hicieron posible realizar una selección objetiva, que permitiera conocer con certeza cuál era la mejor propuesta, en tanto no cumplieron con las características de objetividad y razonabilidad exigidas en la Ley 80 de 1993. De acuerdo con lo estudiado, por la forma en la cual se confeccionó el pliego de condiciones y por la manera en que se efectuaron las evaluaciones, la Sala encuentra serios vicios que comprometen la legalidad del proceso de selección, pero advierte que tales irregularidades no determinaron que la adjudicación hubiese recaído en el proponente Edgar Iván Quintero y por esa razón no podrían servir de fundamento para acceder a declarar la nulidad del referido acto de adjudicación puesto que como apoyo de esa pretensión en la demanda se formuló una causa petendi bien distinta, la cual constituye el marco fáctico de cuyo contenido no puede apartarse el fallador, salvo expresa autorización legal en sentido diverso, al momento de decidir sobre el petitum de la demanda, entre otras razones de importancia, porque en ese proceder se encuentran involucrados el principio de congruencia y el derecho fundamental de la defensa del cual es titular la contraparte quien en modo alguno podría verse sorprendida por un fallo que

tuviera como apoyo fáctico elementos, cuestiones o circunstancias que no hubieren sido expuestos en la respectiva demanda y las cuales no hubiere tenido, en consecuencia, oportunidad de controvertir. El demandante no probó que su oferta hubiere sido la mejor, comoquiera que no aportó al expediente copia auténtica de todas las ofertas que fueron presentadas para la mencionada Licitación Pública, de forma tal que la Sala pudiera proceder a adelantar los análisis y cotejos pertinentes, pues tan solo se allegaron al expediente las propuestas presentadas por el demandante -Javier Alonso Quijano Alomíay por el adjudicatario -Edgar Iván Quintero Zuluaga-, lo cual impide establecer si la empresa demandante acreditaba un mejor derecho frente a todos los que concurrieron, con sus diversas propuestas, a participar en el llamado que realizó la entidad pública ahora demandada a través de la decisión de apertura de la aludida licitación pública número GT-002-95. Amén de lo anterior, al examinar los informes de evaluación de las propuestas, elaborados por los funcionarios de la entidad pública EMCALI y demás documentos que integran el material probatorio, se pudo establecer que el señor Javier Alonso Quijano Alomía no ostentaba la mejor oferta, lo cual, dadas las imprecisiones del pliego, solamente hubiera podido afirmarse en el evento de que su propuesta hubiese cumplido con la totalidad de las exigencias formuladas en el pliego de condiciones.

NOTA DE RELATORIA: Sobre carga de la prueba, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, rad. 12179, MP. Daniel Suárez Hernández. Sobre acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Consejo de

Estado, Sección Tercera, sentencias del 29 de enero de 2009 y del 4 de junio de 2008, rad.14169, MP. Myriam Guerrero de Escobar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-1996-02254-01(17366) Actor: JAVIER ALONSO QUIJANO ALOMÍA Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALIReferencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 10 de mayo de 1999, dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (folios 207 a 225 del cuaderno principal), mediante la cual se dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: No prospera la objeción por ERROR GRAVE formulada por la apoderada judicial de la demandada contra el dictamen pericial.

“ARTÍCULO SEGUNDO: NIÉGANSE LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

El señor Javier Alonso Quijano Alomía, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, presentó el día 15 de febrero de 1996 demanda ordinaria en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de

las Empresas Municipales de Cali (en adelante EMCALI), ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. En el escrito de la demanda expuso las siguientes pretensiones (folios 120 a 121, cdno. ppal.): “A. –Se declare: “QUE ES NULA LA RESOLUCIÓN 5752 DEL 19 DE OCTUBRE/95 POR

MEDIO DE LA CUAL LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI,

ADJUDICÓ LA LICITACIÓN PÚBLICA No. GT-002-95 A EDGAR IVÁN QUINTERO ZULUAGA. “B. –Que como consecuencia de la anterior declaración:

“A. SE RESTABLEZCA EN SU DERECHO AL SEÑOR JAVIER

ALONSO QUIJANO ALOMÍA, MAYOR DE EDAD, VECINO DE CALI,

RECONOCIENDOLE Y PAGANDOLE LOS PERJUICIOS QUE LE

OCASIONÓ LA NO ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN GT-002-95,

ESTO ES, EL VALOR DE LAS UTILIDADES QUE NATURALMENTE EL LICITANTE HUBIESE DERIVADO DE LA REALIZACIÓN DE LA OBRA, Y QUE ESTE CALCULÓ EN EL 20% DEL VALOR DE LA OBRA OSEA (sic) $66572.056,oo.

“B. TODO EL DINERO QUE EL LICITANTE INVIRTIÓ PARA

PRESENTAR LOS PLIEGOS Y PARTICIPAR EN LA LICITACIÓN, Y

QUE SON LOS GASTOS ADMINISTRATIVOS (SALARIOS - ALQUILER

DE EQUIPO - VALOR DE LOS PLIEGOS, ETC) Y OPERATIVOS

INVERTIDOS PARA REALIZAR ESTE TRABAJO Y QUE DESDE

AHORA LOS ESTIMO EN $ 2500.000,oo.

“C. –Se condene a la entidad demandada a cancelar los gastos del proceso y las agencias en derecho. “D. –Todo pago se imputará primero a intereses. “E. –Los pagos se harán en dinero que tenga el mismo poder adquisitivo que tenía en el momento de los hechos, es decir, teniendo en cuenta la devaluación del dinero, de acuerdo al certificado expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). “F. –La entidad demandada dará cumplimiento a la Sentencia dentro de los tres días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento del fallo y de su ejecutoria.

2. Hechos.

En su escrito de demanda el actor narró los siguientes hechos (folios 121 a 126, cdno. ppal.): 2.1. Que EMCALI abrió la licitación pública número GT002-95, con el objeto de construir los pisos tercero y cuarto y sus correspondientes parqueaderos para el “edificio administrativo de la Gerencia de Teléfonos de la Flora”. 2.2. Que los pliegos de condiciones determinaron que la máxima calificación técnica que EMCALI otorgaría a los oferentes era de 35 puntos y la máxima calificación financiera era de 65 puntos; que para alcanzar el puntaje más alto para el factor financiero las propuestas debían cumplir con todos los requisitos de la evaluación y presentar la oferta con el menor precio; que los pliegos de condiciones de la licitación determinaron que para evaluar el aspecto técnico se tendrían en cuenta unas características técnicas obligatorias y unas características técnicas evaluables. 2.3. Que las características técnicas evaluables eran las siguientes: “obras civiles

(cielo raso y carpintería metálica), obras eléctricas, programa de ejecución, memoria general y de excavación, programa de trabajo Gant y Pert, memoria técnica general, cálculo AIU, Programa de Trabajo, estructura organizacional, organigrama, maquinaria, equipo, experiencia y estructura organizacional”. 2.4. Que el ingeniero Javier Alonso Quijano Alomía presentó propuesta para participar en la mencionada licitación pública, la cual fue adjudicada al señor Edgar Iván Quintero. 2.5. Que los primeros resultados arrojados por la evaluación fueron los siguientes:

PROPONENTE PONDERACI PONDERACI TOTA

ÓN ÓN L FINANCIERA TÉCNICA EDGAR IVÁN 64.25 27.56 91.81

QUINTERO JAVIER ALONSO 65 24.24 89.24

QUIJANO 2.6. Que los anteriores proponentes formularon observaciones a la evaluación realizada por la entidad y que después de la recalificación obtuvieron los siguientes puntajes:

PROPONENTE PONDERACI PONDERACI TOTA

ÓN ÓN L FINANCIERA TÉCNICA EDGAR IVÁN 64.25 22.75 87

QUINTERO JAVIER ALONSO 65 21.24 86.24

QUIJANO 2.7. Que sin haber dado curso a las objeciones presentadas por el proponente Javier Alonso Quijano, la entidad expidió la Resolución número 5752 del 19 de octubre de 1995, por medio de la cual le adjudicó el contrato al señor Edgar Iván Quintero. 2.8. Que la selección del proponente Edgar Iván Quintero no fue objetiva y que,

además, la adjudicación desconoció los criterios consagrados en el pliego de condiciones. El demandante se expresó en los siguientes términos:

“DE ACUERDO AL PLIEGO DE CONDICIONES LA PROPUESTA DE

JAVIER ALONSO QUIJANO HA DEBIDO EVALUARSE ASÍ:

“EXPERIENCIA: 4, PORQUE SU EXPERIENCIA SOBREPASABA LA

EXIGIDA POR EMCALI. IGUAL OCURRE CON LOS ITEMS DE

ESTRUCUTRA ORGANIZACIONAL, MAQUINARIA Y EQUIPO, Y

ORGANIGRAMA.

“CIELO RASO Y CARPINTERÍA METÁLICA: ESTE ITEM HA DEBIDO

SER EVALUADO CON 3 PORQUE CUMPLE EL 100% DE LAS

EXIGENCIAS DE EMCALI, Y PORQUE EL PLIEGO NO EXIGIA QUE SE DISCRIMINARA LA MANO DE OBRA EN LA REALIZACIÓN DE ESTA PARTE DE LA OBRA, Y NO SE PUEDE EXIGIR AL LICITANTE REQUISITOS QUE NO EXIJA ESTE REGLAMENTO.” (fl. 125, del cdno. ppal.).

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El demandante citó como normas violadas las siguientes: Los artículos: 1, 2, 6, 83 y 209 de la Constitución Nacional; 1618 del Código Civil y, 24, 25, 26, 28, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993. En su escrito de demanda, la parte actora dijo lo siguiente:

“(…) LA RESOLUCIÓN 5752/95 PORQUE SE BASÓ EN UNA

EVALUACION NO OBJETIVA, YA QUE LA EVALUACIÓN SE HIZO

OLVIDANDO QUE LA BASE DE ESTA ESTABA EN EL PLIEGO DE

CONDICIONES. (…).

“PARA RESUMIR DIGAMOS QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO CUYA

NULIDAD SE SOLICITA VIOLA EN FORMA DIRECTA LAS NORMAS

ANTES CITADAS, PUES LA ADMINISTRACIÓN ACTUÓ OLVIDANDO

QUE ESTAS NORMAS Y EL PLIEGO DE CONDICIONES SON DE

OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO NO SOLO PARA LOS

ADMINISTRADOS SINO ESPECIALMENTE PARA LOS ENTES DEL

ESTADO, OBRANDO DE OTRA FORMA EL ACTO ES NULO, LA

EXPEDICIÓN DE ESTE ACTO NULO CAUSÓ PERJUICIOS A MI

PATROCINADO Y ESTOS DEBEN SER INDEMNIZADOS”

4. Actuación procesal.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el día 15 de febrero de 1996 (fl. 137 cdno. ppal.). El día 28 de febrero de 1996, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Gerente General de EMCALI, al señor Edgar Iván Quintero, en calidad de litisconsorte necesario de la parte demandada y al Agente del Ministerio Público; además, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A. (folios 138 y 139, cdno. ppal.).

5. Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista, EMCALI contestó la demanda y en su escrito presentado el 25 de septiembre de 1996 se opuso a las pretensiones formuladas, negó algunos de los hechos y aceptó otros; en su escrito afirmó que

los proponentes que presentaron observaciones al primer informe de evaluación fueron los señores JAVIER ALONSO QUIJANO y LUIS IGNACION LIBREROS VALENCIA, lo cual no resultaba coincidente con lo afirmado por el demandante. En relación con cada uno de los aspectos técnicos de la oferta presentada por el ingeniero Javier Alonso Quijano, afirmó lo siguiente (folios 171 a 172, cdno. ppal.): Que en la oferta correspondiente a las obras civiles, el ingeniero Javier Alonso Quijano incluyó la mano de obra en la mayoría de los análisis de precios unitarios, pero que olvidó incluirla en los análisis correspondientes a los cielos rasos y a la carpintería metálica; respecto de las obras eléctricas dijo que el ingeniero no había incluido el equipo necesario para el traslado del aire acondicionado y que ello implicaba el riesgo de producir errores en el montaje, que podrían ocasionar daños graves al equipo. En cuanto a los programas de ejecución dijo que la calificación asignada no correspondía a lo afirmado por el demandante, en tanto que por memoria técnica y de excavación se asignó una puntuación de 3, por programa de trabajo se asignó una puntuación de 1 y por programa de ejecución se asignó una puntuación de 2; también afirmó la demandada que la calificación por estructura organizacional y por experiencia tampoco coincidía con lo afirmado en la demanda, dado que a la estructura organizacional se le asignó un puntaje de 1, a la experiencia un puntaje de 3 y al promedio del grupo de 2. Al respecto afirmó lo siguiente: “–EXPERIENCIA “Tal como se indicó no había un mínimo de experiencia solicitado por

EMCALI en el pliego. Si se acepta la propuesta del ingeniero Javier Alonso Quijano de calificar con 4 este ítem por tener casi 20 años de experiencia, similarmente tendría que subirse la calificación al ingeniero Edgar Iván Quintero, quien tiene una experiencia parecida, con lo que el resultado práctico no cambiaría. “–ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL (ORGANIGRAMA) “El organigrama presentado por el ingeniero Javier Alonso Quijano fue incompleto, por no haber presentado ingeniero electricista. De ahí que ningún punto de vista pueda pensarse que lo presentado sobrepase las especificaciones técnicas del pliego, para merecer una calificación de 4. “–MAQUINARIA Y EQUIPO “Este ítem no se calificó, pues no quedó considerado entre las características técnicas evaluables en el pliego. “–CIELO RASO Y CARPINTERIA METÁLICA “Aunque en el pliego no quedó explícito el requerimiento de incluir la mano de obra en el análisis de precios, dentro de las prácticas de la ingeniería sí es claro que ese componente de las obras debe estar incluido en esos análisis. De hecho el ingeniero Quijano incluyó en más del 90% de los análisis, por lo que no puede asumirse que ese valor está implícito en los objetados. Por tanto, no puede pensarse que lo ofrecido cumple con el 100% de las especificaciones técnicas exigidas en el pliego para merecer la calificación de 3 pedida por el ingeniero Quijano.” Propuso como excepciones las que denominó como de legalidad e innominada (fl. 171, cdno. ppal.):

“Excepción de legalidad del acto acusado: Fundamento esta excepción en todo lo expuesto al dar respuesta a los hechos de la demanda y a las declaraciones y condenas. “Excepción innominada: la excepción innominada la fundamento en todos los hechos exceptivos que demostrados en el proceso sean favorables a la parte que represento.”

6. Alegatos de conclusión.

En la oportunidad establecida por el a quo, mediante auto del 23 de febrero de 1998 (fl.189, cdno.ppal.), la parte demandada presentó alegatos de conclusión. A través de escrito presentado el 20 de abril de 1998 (fl. 199 a 205, cdno. ppal.), la apoderada de la parte demandada reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y concluyó que EMCALI no podía obrar y calificar la propuesta del ingeniero Quijano de manera diferente a como lo hizo, pues “en este caso se demostró la negligencia del actor, donde tal vez, por presentar una propuesta mucho más barata, podría conllevar un alto contenido patrimonial para la empresa en caso de la ocurrencia de algún siniestro a terceros”; también afirmó que en el proceso de adjudicación fueron observados los principios de la contratación estatal.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia –en el presente asunto– el día 1 de mayo de 1999 (fls. 207 a 225, cdno. ppal.), a través de la cual declaró que no prosperaba la objeción por error grave formulada por la parte demandada contra el dictamen pericial rendido dentro del proceso y, además,

negó las pretensiones de la demanda; expuso los siguientes argumentos: En cuanto a la objeción por error grave, consideró que ésta no estaba llamada a prosperar toda vez que –en términos del a quo–, “los criterios expuestos por los peritos eran serios y bien fundamentados”; afirmó el a quo que la objetante no precisó los presuntos errores en los cuales habrían incurrido los peritos en su dictamen. Respecto del fondo del asunto manifestó que de conformidad con la experticia, los ítems correspondientes a las obras civiles (carpintería y cielo raso) y a los programas de ejecución (Gantt y Pert, memoria técnica general y cálculo AIU), se concluía que los peritos los habían calificado de forma idéntica al comité de licitaciones y que por esta razón no estaba llamada a prosperar objeción alguna de la demanda en lo concerniente a estos ítems. Sobre el ítem de experiencia, expresó lo siguiente: “como la calificación que el comité de licitaciones de la demandada le asignó al demandante fue el mismo que se le impuso a los demás participantes en la licitación, no sería lógico y equitativo que sólo se modifique la calificación por este concepto al actor cuando a los demás se les calificó de la misma manera”. En relación con el ítem de estructura organizacional, el a quo consideró que la referencia del actor al ingeniero electricista, después de presentada formalmente la oferta, sí constituía una mejora de la misma, por cuanto este requisito no era meramente documentario sino esencial para la comparación de los diferentes ofrecimientos.

8. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal a quo, por medio de auto del 12 de julio de 1999 (fl. 240, cdno. ppal.). 8.1. Esta Corporación, mediante auto del 20 de enero de 2000, corrió traslado a la parte actora para que sustentara el recurso de apelación (fl. 244, cdno. ppal.). 8.2. En su escrito de apelación (fl. 227 a 237, cdno. ppal), la parte actora manifestó que de acuerdo con la experticia rendida dentro del proceso, la propuesta del señor Javier Alonso Quijano Alomía había sido evaluada por EMCALI de manera errada y que se había sobrevalorado la propuesta del señor Edgar Quintero. Que el adjudicatario de la licitación debió ser el ingeniero Quijano, por las siguientes razones: i) porque su oferta tenía el precio más bajo de todas las presentadas; ii) porque EMCALI, en la calificación de la propuesta presentada por el ingeniero Quijano Alomía, se había apartado de los criterios de evaluación establecidos en el pliego de condiciones; iii) porque el plazo propuesto por el señor Quijano se ajustaba al solicitado por la entidad en el pliego de condiciones