CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1996-02579-01(17422)-2008

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / INEXISTENCIA DE LA IMPUTACIÓN / CAUSACIÓN

DEL DAÑO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CONDUCTA

DEL AGENTE DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / APLICACIÓN DE LA NORMA

CONSTITUCIONAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

AUSENCIA DE IMPUTACIÓN / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

CLASES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALTA DE

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

CONFIRMACION DEL FALLO / DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

[S]e presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación, como quiera que el daño no es atribuible a conducta alguna de la administración pública, esto es, no le es imputable al Estado en los términos de análisis del artículo 90 de la Constitución Política. Se torna, en consecuencia, en estéril, cualquier análisis de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, objetivos o tradicionales, porque se está en presencia de una falta absoluta de imputación al Estado. Y aquéllos tienen su basamento y razón de ser, sólo cuando el daño antijurídico le es imputable a la administración como fundamento de justicia aplicable al caso, lo cual no se configuró en el evento sub-examine, y por ello se reitera, se releva al juzgador de ese tipo de consideraciones. Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

TESTIMONIO DE FAMILIARES / SEGURIDAD DEL TESTIGO / AUTOR DE LA

CONDUCTA PUNIBLE / DECLARACIÓN DEL TESTIMONIO / DETERMINACIÓN DE LOS SUJETOS DE LA CONDUCTA PUNIBLE / RESPONSABILIDAD PENAL DEL AGENTE DEL ESTADO / FALTA DE PRUEBA / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO / INVESTIGACIÓN PENAL / PROCESO DISCIPLINARIO / AGENTE DE POLICÍA / COMISIÓN DE DELITO /

INEXISTENCIA DE AMENAZA DE MUERTE / MIEMBROS DE LA POLICÍA

NACIONAL / INEXISTENCIA DE LA IMPUTACIÓN / MUERTE DEL CIUDADANO

/ FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL

[E]ncuentra la Sala que el testimonio de la señora [familiar de uno de los fallecidos] no ofrece plena confiabilidad, respecto de quienes cometieron el ilícito. [S]i bien describió de manera detallada las cualidades físicas y el vestuario de las personas que presuntamente asesinaron a los jóvenes [víctimas], de aquella información no es factible establecer de manera clara y precisa, que los sujetos que ella observó fueran agentes del Estado. [C]omo quiera que en el proceso no obran otras pruebas que permitan dar credibilidad al dicho de la testigo, como serían denuncias o investigaciones penales o disciplinarias contra agentes de esa institución que presuntamente pudieron participar en la comisión del ilícito, así como amenazas de miembros de la policía, previas al homicidio, contra los occisos. La Sala concluye, entonces, que resulta imposible imputar la muerte de

los mencionados jóvenes a la entidad demandada, como quiera que no se acreditó que algún miembro de la Policía Nacional la causara. DECLARACIÓN DEL TESTIGO / TESTIMONIO DE FAMILIARES / IMPUGNACIÓN DE CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / GRADO DE PARENTESCO / FAMILIA DE LA VÍCTIMA / CALIDAD DE LAS PARTES DEL

PROCESO / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA TESTIMONIAL / REQUISITOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL /

APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / SISTEMA DE SANA CRÍTICA / CRITERIO

DEL JUEZ / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO

[E]n cuanto a la persona de la declarante, se trata de la tía de uno de los occisos […], y aunque su credibilidad o imparcialidad se pueda ver comprometida en razón de su parentesco con una de las partes, la Sala ha señalado que los vínculos que puedan tener los testigos con cada una de las partes del proceso no son óbice, por sí mismos, para no valorarlos, y que de hecho, la prueba testimonial, regulada en el artículo 294 CPC., en concordancia con el art. 254 CPC, se rige en cuanto a su apreciación, por el principio de la sana critica, de manera que el juzgador, según su buen criterio, le dará o no la credibilidad debida, lo cual aplica, incluso, tratándose de personas que tengan intereses marcados con alguna de las partes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 254 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 294

TESTIMONIO ÚNICO / INTERPRETACIÓN DEL HECHO / MUERTE DEL CIUDADANO / VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIMONIO ÚNICO / SISTEMA DE SANA CRÍTICA / LEY PROCESAL CIVIL / APRECIACIÓN DEL

TESTIGO / COHERENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / LUGAR DE

COMISIÓN DEL HECHO / LEVANTAMIENTO DE CADÁVER / INTERVENCIÓN

DE POLICÍA JUDICIAL / FECHA DE COMISIÓN DEL HECHO

[Transcrita, obra una] declaración [como] único testimonio directo sobre los hechos, en lo que se refiere a la muerte de los jóvenes [víctimas]. Como quiera que a primera vista resulta verosímil, es necesario valorar su contenido […]. [N]ada obsta para que en el presente caso se aplique la regla de la sana crítica establecida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en la apreciación de la declaración de la señora [testigo]. En cuanto a un control externo de la prueba, solo se pueden observar dos circunstancias coincidentes, una del lugar donde fueron atacados los occisos, tal como quedó establecido en el acta de levantamiento realizada por la Unidad Móvil de la Policía Judicial de Buenaventura […]; así como una de tiempo, en cuanto a lo relatado que corresponde a la noche de los hechos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 187

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el testimonio único como fundamento de una sentencia, cita: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de diciembre de 2000, radicación 13119, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

CLASES DE DECLARACIÓN DE TESTIGO / TESTIGO DIRECTO / COMISIÓN

DEL HECHO / TESTIGO DE OÍDAS / VALORACIÓN PROBATORIA DEL

TESTIGO DE OÍDAS / PRINCIPIO DE PONDERACIÓN / VALORACIÓN DEL

TESTIMONIO / IMPUGNACIÓN DE CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / RESPONSABILIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL / TESTIMONIO DE OÍDAS / SOPORTE DE LA PRUEBA /

CONGRUENCIA DE LA ACUSACIÓN

[L]os [citados] declarantes no presenciaron de manera directa la comisión de los hechos, son testigos de oídas que probatoriamente merecen un ponderado análisis y una valoración crítica testimonial rigurosa, y por lo tanto, no se les puede considerar significativos o determinantes en el sub lite dada su naturaleza difusa, para de allí deducir algún tipo de responsabilidad a la entidad demandada. Valga enfatizarlo, al menos no es posible, sólo bajo esa perspectiva probatoria […]. [N]inguna de las pruebas anteriores permite acreditar la responsabilidad de la demandada toda vez que se trata de testimonios de oídas que no cuentan con respaldo probatorio suficiente, y hechos circunstanciales que por si mismos no permiten constituir una acusación sólida.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de los testimonios de oídas, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, rad. 12703; y auto del 10 de septiembre de 2005, rad. 16205, C. P. María Elena

Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 76001-23-31-000-1996-02579-01(17422)

Actor: SIXTA ARBOLEDA Y OTROS

Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –POLICÍA

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia del 9 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante demanda presentada el 27 de mayo de 1996, los señores Frilman Jurgen Ibarguen Arboleda, Sergio Murillo, Sixta Arboleda, Daysi Beatriz Ibarguen Arboleda, Eblin Marina Ibarguen Arboleda, Rocío Aleida Ibarguen Arboleda, Esther Julia Ibarguen Arboleda, Carmen Fabiola Ibarguen Arboleda y Juana Sinisterra Bonilla, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por los perjuicios que les fueron causados con ocasión de la muerte de José Lorenzo Zúñiga Murillo y Juan Carlos Cárdenas Sinisterra, en el municipio de Buenaventura, el 26 de mayo de 1994.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a esta institución a pagar, por concepto de daño moral, el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro fino, a los señores Sergio Murillo, Sixta Arboleda y Juana Sinisterra Bonilla, para cada uno; el equivalente a 500 gramos del mismo metal, a Frilman Jurgen Ibarguen Arboleda, Daysi Beatriz Ibarguen Arboleda, Eblin Marina Ibarguen Arboleda, Rocío Aleida Ibarguen Arboleda, Esther Julia Ibarguen Arboleda, Carmen Fabiola Ibarguen Arboleda, para cada uno; por concepto de perjuicio material, en la modalidad de daño emergente, $2.000.000.oo en favor de Sixta Arboleda y Juana Sinisterra Bonilla, para cada una, y, en la de lucro cesante, $80’000.000.oo paraJuana Sinisterra Bonilla. En respaldo de sus pretensiones narraron que el 26 de mayo de 1994, a las nueve de la noche, en el barrio Nariño del Municipio de Tumaco, los jóvenes José Lorenzo Zúñiga y Juan Cárdenas Sinisterra fueron a observar un cadáver de un hombre que minutos antes había sido asesinado por desconocidos, y cuando estaban regresando a sus residencias, dos sujetos que se desplazaban en una motocicleta Yamaha 125 de color azul, sin placas, y de uso del F-2 de la Policía de Buenaventura, les dispararon en repetidas ocasiones, dejándolos gravemente heridos, produciéndose su deceso en el Hospital Departamental de Buenaventura.

Los agresores antes de dispararles a los jóvenes les gritaron: “ustedes también son delincuentes” e inmediatamente accionaron sus armas contra ellos y una vez heridos llamaron por radio a una patrulla de la Policía que se encontraba en el sector en el levantamiento del otro joven que había sido asesinado algunas horas antes. Los agentes uniformados que se transportaban en la patrulla manifestaron que había ocurrido una equivocación en el asesinato de los jóvenes, porque estos no eran delincuentes. Al Hospital Departamental de Buenaventura llegaron otros dos agentes del F-2, conocidos como Cárdenas y González, quienes manifestaron que habían asesinado a dos inocentes y, junto a los otros uniformados, solicitaron a los familiares de los heridos que los trasladaran a Cali para ver si les podían salvar la vida, lo cual no fue posible porque murieron como consecuencia de las mortales heridas. Los dos agentes del F-2 que asesinaron a José Lorenzo Zúñiga y Juan Cárdenas Sinisterra, fueron los mismos que habían disparado algunas horas antes contra otros dos jóvenes, donde murió uno y otro resultó herido. Los mencionados agentes fueron plenamente identificados, toda vez que antes de cometer el ilícito entraron a una tienda del sector a consumir aguardiente y cuando los jóvenes asesinados iban subiendo por un lugar semioscuro, los sorprendieron con disparos a quemarropa en la cabeza.

2. La demanda fue admitida el 25 de junio de 1996 y notificada en debida forma el 26 de agosto siguiente.

La entidad demandada, en la contestación, señaló que como no se aportaron pruebas sobre la participación de agentes de la Policía Nacional en el homicidio, no

tenían elementos de juicio para exponer las razones de defensa a favor de los intereses de la Nación.

3. Concluida la etapa probatoria, iniciada mediante auto de 10 de diciembre de 1996, y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar de conclusión.

La parte demandada reitero los argumentos de la contestación y manifestó que era imposible pretender su responsabilidad, toda vez que el asesinato de los dos jóvenes fue realizado por delincuentes comunes que no habían sido identificados, lo cual configuraba la causal de exoneración denominada hecho de un tercero. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia citada, negó las súplicas por considerar que no se demostró que los sujetos que asesinaron a los jóvenes fueran miembros de la Policía Nacional; la mayoría de los testimonios son de oídas y los que hacen referencia a la discusión que se produjo entre policías y civiles, por el supuesto error en la ejecución del ilícito, no constituyen medio de prueba suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada.

III. RECURSO DE APELACIÓN Los actores interpusieron recurso de apelación contra la providencia anterior. En la sustentación manifestaron que los testimonios que hacen alusión a la participación de miembros de la Policía Nacional en el asesinato de los jóvenes José Lorenzo Zúñiga Murillo y Juan Carlos Cárdenas Sinisterra, constituían indicios graves en contra de esa entidad, por lo que en su criterio la falla en el servicio se encuentra

plenamente demostrada, como quiera que este tipo de pruebas eran susceptibles ser valorado, según nuestro ordenamiento jurídico.

2. El recurso fue concedido el 17 de septiembre de 1999 y admitido el 9 de marzo de 2000.

3. En el traslado para presentar alegatos de conclusión, las partes guardaron silencio.

La representante del Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia apelada. En su criterio no se acreditaron los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, toda vez que no se demostró, ni siquiera de manera sumaria, la intervención de algún miembro de la fuerza pública.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en el proceso de la referencia, contra la sentencia del 9 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para lo cual se analizará el daño antijurídico y la posibilidad de imputarlo a la demandada en el caso concreto, a partir del material probatorio existente. Sobre el hecho que se atribuye a la demandada, en el proceso obran las siguientes pruebas:

1. Acta de levantamiento del cadáver de Juan Carlos Cárdenas Sinisterra, realizada por la Unidad Móvil de la Policía Judicial, donde se indicó que su deceso se produjo el 26 de mayo de 1994, a las 9: 30 p.m., en una vía pública del Barrio Colón, como consecuencia de un disparo en el pabellón de la oreja izquierda con orificio de salida (fol. 14 cdno de pruebas).

2. Necropsia de José Lorenzo Zúñiga Murillo, practicada por el Instituto Nacional

de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Unidad Local de Buenaventura, en la que se consignó: “I. ANTECEDENTES: Joven que fue asesinado en una calle de la ciudad.

V. DIAGNOSTICO: Hombre Joven, quien fallece por shock neurogénico 2.

A. laceración cerebral ocasionado por trauma craneoencefálico severo por proyectil de arma de fuego.

ORIFICIO DE entrada: Localizado en región parieto occipital derecho de frontofacial izquierda de 1x1 cm de diámetro sin ahumamiento ni tatuaje a 6 cm. de línea media y 15 cm. del vertex.

ORIFICIO DE salida: Localizado en región frontofacial izquierda de 1x1 cm. de diámetro de 7 cm. de línea media y 18 cm. del vertex.

LESIONES: Piel cabelludo, hueso frontal, hemisferio cerebral derecho, hemisferio occipital izquierdo, hueso frontal, piel.

TRAYECTORIA: Derecha, izquierda, inferior, superior, posterior, anterior.”

(fol. 31 cdno de pruebas).

3. Necropsia de Juan Carlos Cárdenas Sinisterra, practicada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Unidad Local de

Buenaventura, en la que se indicó: “I. ANTECEDENTES: Joven que fue asesinado en una calle de la ciudad.

V. DIAGNOSTICO: Hombre Joven, quien fallece por shock en shock medular 2º A. Sección medular a nivel de C1, ocasionado por proyectil de arma de fuego.

ORIFICIO DE entrada: Localizado en región submaxilar izquierda de 0.5 x

0.5 cm. con ahumamiento de 1 cm. alrededor a 12 cm. de línea media y 21 cm. del vertex.

ORIFICIO DE salida: Localizado en región occipital (retroauricular derecha a 4 cm. del vertex y a y 18 cm. del vertex de línea media de 1x1).

LESIONES: Piel, tejido celular subcutáneo, músculo vertebra C1. medular, músculo, tejido celular subcutáneo, piel.

TRAYECTORIA: Izquierda, derecha.” (fol. 32 cdno de pruebas).

4. Oficio No. 0655 suscrito por el Comandante del Distrito Policial del Pacificó por medio del cual se da respuesta al requerimiento del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el que se señaló: “Me permito informar que revisados los archivos, no se encontró (sic) anotaciones donde figuren motocicletas de estas características…” (fl. 1 cdno pruebas)

5. Sobre las circunstancias que rodearon el hecho, obran tres declaraciones en el proceso. Al respecto, Feliza Sinisterra de García, expresó: “A cerca de la muerte del joven – José Lorenzo Zúñiga Murillo – el día 26 de mayo de 1994 como a eso de las nueve y media la gente corría y decían que habían asesinado a dos jóvenes en el barrio Antonio Nariño, entonces los jóvenes José Lorenzo y otro Juan Carlos se fueron a tratar de ver los muertos, entonces cuando llegaron al lugar donde había ocurrido el primer

caso, observaron y luego se regresaron, cuando venían de regreso la calle estaba un poco oscura en la esquina había estacionada una moto ahí es la

puerta de la tienda, los dos señores que viajaban en la moto estaban tomando trago o licor, de pronto se asomó uno y dice ve allá viene uno de los que se nos escaparon, entonces inmediatamente sale el señor y sin pedirle explicación primero le disparó a Juan Carlos y luego a José Lorenzo que alcanzó a sacar los papeles que quedó con ellos en la mano, José Lorenzo no murió en el acto pero el otro si, entonces se acercan al joven y le miran los papeles y dicen nos equivocamos mira éste tiene el carnet estudiantil, inmediatamente llamaron por radio a la patrulla para que fuera a recoger al herido para llevarlo al hospital, vino la patrulla y llevó al joven al hospital, cuando llevaron el joven al hospital y le avisaron a los familiares fuimos al sitio donde habían sucedido los hechos con unos vecinos, entonces ya la mamá comenzó a preguntar que quien había auxiliado al joven, entonces las personas que estaban ahí dijeron que se lo llevó la policía, porque los que lo asesinaron parece que eran agentes del F-2, porque ellos mismos se encargaron de llamar a la patrulla, porque después que los muchachos estaban caídos moribundos decían nos equivocamos, luego yo regreso a mi casa mi esposo viene llegando de trabajar, entonces le dijo (sic) como le parece mijo que ha ocurrido una desgracia me dice él que pasó y yo le dije han matado a Juan Carlos y José Lorenzo se lo han llevado al hospital en caso agónico, entonces él me pregunta que pasó con ellos y yo le dije que ellos habían ido a noveliar los muertos que habían ocurrido antes de ellos, entonces le dijo (sic) yo la versión que hay es que

también los han matado el F-2 que todavía se encontraban en el barrio por el caso que había sucedido…. La parte narrada de como sucedió la muertos (sic) de los muchachos no la ví nos la narraron, pues ese era el comentario de las personas que viven por ahí cerca donde estaba la sangre cerca de la tienda; cuando llegaron al hospital habían tres agentes uniformados que eran los que trajeron al muchacho al hospital habían 3 agentes uniformados que eran los que andaban en la patrulla que fueron los que trajeros (sic) los muchachos al hospital entonces entre ellos estaban los dos de civil que eran policías pero vestidos de civil, entonces los uniformados les decían que porqué se habían equivocado, entonces ellos decían que nos equivocamos pero que hay que trasladarlo a Cali para ver si le salvan la vida esto en el caso de José Lorenzo, porque el otro quedó muerto en el acto, este pedazo lo relatan las personas que en ese momento fueron al hospital (…) (folio 56 a 58, cuaderno de pruebas) (negrilla de la Sala). Sobre el mismo asunto Dionisio García Vente señaló: “Cuando llegaron vieron a los tipos que estaban muertos y cuando venían de regreso los acribillaron ahí, pero fue tan grande la sorpresa de los tipos que los mataron que cuando vieron que cayeron no eran los tipos que buscaban, inclusive que ellos mismos por boquetoque (sic) o radio llamaron a la patrulla para que los recogiera y los llevara a l hospital. “PREGUNTADO: Sírvase manifestar explicando la razón de su dicho cuales son las características del vehículo de los hombres que dispararon contra

JOSE LORENZO ZUÑIGA Y JUAN CARLOS CARDENAS SINISTERRA?

CONTESTO: No fue en carro ellos se desplazaban en dos motos, cuando ya hubo el suceso fue que ellos llamaron a la policía para que los llevara al hospital, las características de la moto era azul, de marca Yamaha que le había dado la Alcaldía. “Los cuerpos quedaron impresionantes las balas fueron en el pecho los desbarataron y al otro en la cabeza y todo el cuerpo.

(folios 58 a 60, cuaderno de pruebas) (negrilla de la Sala). Félix Estacio Obando sobre las iguales circunstancias manifestó: “Los policías se montaron en la moto y se fueron, ya vino la funeraria, se arregló hasta que llevamos (sic) a la casa, y allí comenzó el comentario de la gente que decía que los agentes de policía estaban a dentro, me refiero en el barrio Cascajal, que habían matado dos muchachos, eran cuatro y se habían volado dos, pero los policías de civiles habían quedado allá dentro del barrio, esos policías dice la gente estaban tomando unos tinteros de aguardiente en una tiendita y entonces dicen que estaba medio oscuro cuando los muchachos venían subiendo por la calle, luego salieron los policías y le dijeron sin preguntarle por papeles, ustedes son bandidos y les han pegado un disparo a cada uno en la cabeza…” (folios 61 y 62, cuaderno de pruebas) (negrilla de la Sala). Resulta evidente que los anteriores declarantes no presenciaron de manera directa la comisión de los hechos, son testigos de oídas que probatoriamente merecen un

ponderado análisis y una valoración crítica testimonial rigurosa, y por lo tanto, no se les puede considerar significativos o determinantes en el sub lite dada su naturaleza difusa, para de allí deducir algún tipo de responsabilidad a la entidad demandada. Valga enfatizarlo, al menos no es posible, sólo bajo esa perspectiva probatoria. Respecto del valor de los testimonios de oídas, el Consejo de Estado tiene por establecido: “... no es dable a la Sala otorgar a tales testimonios pleno valor probatorio, toda vez que su contundencia demostrativa, de conformidad con los sistemas fundamentales de regulación de la prueba judicial, es mínima...” 1 “...Los testimonios según el conocimiento del testigo pueden ser de oídas o “directo o presencial”. El primero de estos, oídas o ex auditu, puede definirse como el relato que tercero hace ante el juez en el proceso con respecto a lo que le escuchó relatar a otra; el declarante como se observa 1 Sentencia del 9 de marzo de 2000 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 16019. carece de percepción directa sobre el hecho que se le pregunta; narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron. La valoración del testimonio de oídas dependerá de la imposibilidad de recaudar una prueba original fehaciente sobre el hecho a probar y el juez, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 228, es quien deberá escudriñar el contenido para apreciar y valorar su alcance de acuerdo con los demás medios probatorios...” 2 “...Se trata de testimonios de oídas en los que se declaró sobre lo sucedido

a partir del relato que dicen haber recibido del lesionado, los cuales carecen de valor probatorio, dado que como se ha manifestado en la mayoría de los casos frente a este tipo de declaraciones ex auditu, éstos carecen del requisito de la originalidad, ya que no se refieren directamente al hecho a probar, pudiendo a partir de ellos, arribarse a conclusiones erradas...” 3 Y la doctrina, sobre el escaso mérito o valor que comporta el testimonio de oídas, ha señalado con excelente sindéresis, lo siguiente: “...Otro tipo de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el hecho a establecer, ya sea que el testigo relate lo que percibió personalmente (testimonio directo, ex propriis sensibus) o relate, por lo contrario, lo que le fue a su vez relatado por otro (testimonio indirecto o mediato, ex audito alieno) o, simplemente, que relate lo que oyó decir por el rumor público, sin indicación precisa de su origen (de público conocimiento). Únicamente la primera de esta serie de testimonios suministra una verdadera prueba; las otras sólo ofrecen diminutivos más o menos controlables. La frase de LOYSEL sigue siendo verdadera: “”Oui dire va par ville, et en un mui de cuider, n’y a point plein poing de savoir”” –un tonel de rumores nunca está lleno-. Lo que es de público conocimiento, sólo puede aportar un dato; es así como sólo se lo admite, a falta de otra prueba, en casos excepcionales o para simple informes de moralidad. Se ha desconfiado siempre, con razón, del testimonio indirecto: los antiguos

legistas y canonistas lo llamaban testimonio ex credulitate y no lo consideraban probatorio por sí mismo, por oposición al verdadero testimonio llamado ex scientia...” 4 Como se puede observar, ninguna de las pruebas anteriores permite acreditar la responsabilidad de la demandada toda vez que se trata de testimonios de oídas que no cuentan con respaldo probatorio suficiente, y hechos circunstanciales que por si mismos no permiten constituir una acusación sólida. De otra parte, obra en el expediente la declaración de la señora Zoraida Ibarguen Murillo, quien dijo ser testigo presencial de los hechos; relató lo siguiente: 2 Sentencia del 16 de febrero de 2001 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 12703. 3 Sentencia del 10 de agosto de 2005 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 16205. 4 GORPHE, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1967, páginas 373 y 374. “El 26 de mayo a las nueve y media de la noche de de 1994, oí unos disparos al fondo del barrio donde yo vivo, Antonio Nariño, como a las nueve y media de la noche escuché unos disparos, pero antes había oído otros disparos como a las 7:30 de la noche. Yo estaba en mi casa cuando veo que vienen mi sobrino de nombre José Lorenzo y el otro Juan Carlos, como a las 9:45 de la noche, también vi dos sombras que se pasaban por la esquina a esquina porque mi casa queda como a 8 o 10 metros de la

pavimentada, cuando escuché los disparos, cuando me asomé bien vi a los tipos que se tiraron a la calle, era una calle semi oscura, el bombillo no alumbra bien, luego los tipos se regresaron y voltearon a los cadáveres y les sacaron los papeles y vieron que ellos eran estudiantes, uno de los tipos se puso la mano en la cabeza y como que se arrepintió de haber matado a los muchachos, ellos no me estan (sic) viendo porque yo estaba guarnecida en la ventana, estaba oscuro las bombillas no dan luz entonces no veían, pero yo si los vi a ellos porque donde ellos estaban estaba la bombilla buena. El uno era moreno, el otro era mulato de pelo lacio, el uno estaba vestido con unos mochos y la camisa era como vino tinto me refiero al mulato, al otro no le vi la camisa porque pasó muy rápido. Ellos ahí estaban a pie pero la moto la tenían en la esquina, era azul no tenía placas. Ahí fue donde llamaron a la patrulla por un radio teléfono, luego la patrulla, la patrulla estaba en el fondo porque estaba recogiendo otros muertos, la patrulla llegó rápido no se demoró mas de 4 o 5 minutos. La patrulla recogió al que estaba herido y al otro vino la fiscalía y lo recogió después. Al herido lo llevaron al hospital pero no hubo nada que hacer, yo no fui al hospital porque sufro de la presión baja y los nervios me atacaron, los hijos míos si fueron. Nos lo mató la policía si no que fue el F-2, porque si fuera sido la policía les había pedido los documentos de identificación y el F-2 no

pide papeles. Yo he escuchado comentarios que el F-2 era que los había matado, yo no oí el nombre cuando ellos llamaron a la patrulla, hasta que la patrulla no llegó no se movieron de allí del sitio, se movieron después que llegó la patrulla. “Ellos o la patrulla llegaron o no hicieron nada por capturar a los civiles, pero hablaron ahí, mas no se que hablaban y los uniformados dejaron ir a los de civil” (fls. 62 a 65 cdno. pruebas) Ésta declaración es el único testimonio directo sobre los hechos, en lo que se refiere a la muerte de los jóvenes José Lorenzo Zúñiga y Juan Cárdenas Sinisterra. Como quiera que a primera vista resulta verosímil, es necesario valorar su contenido Sobre el testimonio único como fundamento de una sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha considerado lo siguiente: “Aunque el demandante no invoca expresamente los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia. “1. A dicho cometido apunta el señalamiento de que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso. “En realidad, entiende la Corte, la máxima testis unus, testis nullus surgió

como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por al