CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1997-03225-01(18364)-2009

DAÑO ANTIJURIDICO - Imputación / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Actos obstétricos / RESPONSABILIDAD MEDICA ASISTENCIAL - Actos obstétricos / ACTIVIDADES GINECO OBSTETRAS - Errores / FALLA DEL SERVICIO MEDICO OBSTETRICO - Error de diagnóstico / CARGA DE LA PRUEBA - Sistema de aligeramiento probatorio La señora Mónica Andrea Giraldo dado su embarazo múltiple debió ser evaluada como paciente de alto riesgo obstétrico (ARO) y, por consiguiente, demandaba una atención y manejo especializado. De allí que ante la inobservancia o desconocimiento de esta realidad, se incurre en una clara pretermisión de los deberes inherentes a una correcta prestación del servicio médico asistencial, que no es ninguna dádiva, sino por el contrario, un derecho incuestionable dentro de la concepción de un Estado Social de Derecho, que no sólo propugna por la prestación y cuidado de la salud como un servicio público inherente a su finalidad (art. 49 C.P.), sino además, en consideración a la “dignitas humana”, de que da cuenta el artículo 1º de la Constitución Política, y que sin lugar a dudas, en el presente caso, se enhiesta como apodíctica verdad, en tanto la madre, como quienes estaban por nacer, no recibieron propiamente el trato digno que merecían por la sola condición de ser personas, amén de que para el caso concreto también eran pacientes, o sea seres que se encontraban en situación de sujeción al servicio de otros, que para el caso eran profesionales en el área hospitalaria y de

la salud. En esa perspectiva, frente al grupo de galenos que suministró atención médica a la madre, existía una clara obligación de adoptar todas y cada una de las medidas idóneas para establecer el período de gestación, así como el tipo de embarazo de la paciente (múltiple), lo cual se hubiera establecido con la práctica de una ecografía y/o un monitoreo fetal durante el lapso que duró la urgencia que motivó a la joven gestante a recurrir a la Clínica Rafael Uribe Uribe. El hecho de haberse limitado a auscultar mediante estetoscopio la frecuencia cardiaca fetal y constatar la dilatación vaginal, constituye una clara falla del servicio que conlleva a que le sea imputable el daño a la entidad demandada, es decir, al Instituto de Seguros Sociales. No debe perderse de vista que al margen de la existencia o no del régimen de falla presunta del servicio, según los recientes pronunciamientos de la Sala, en relación con la responsabilidad de la administración sanitaria, es posible que los jueces recurran –atendiendo siempre a las particularidades del caso–, a ciertas figuras de aligeramiento probatorio en sede de la imputación fáctica y jurídica. En consecuencia, la Sala ha admitido la posibilidad de emplear los sistemas de aligeramiento probatorio de res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí solas) o culpa virtual (faute virtuelle), en aquellos eventos en los que el daño padecido es de tales proporciones y se produce en unas circunstancias particulares que se acorta el recorrido causal y la culpa se entiende probada. De otro lado, se ha avalado la existencia de un indicio de falla a partir de la

acreditación de que el embarazo se desarrolló en términos normales y que fue al momento del alumbramiento que se produjo el daño. En el caso concreto se tiene que la paciente, según se colige de los testimonios del proceso, fue valorada en varias ocasiones cuando asistió a los controles de su embarazo, sin que en esas oportunidades se le hubiera diagnosticado un embarazo múltiple, como lo reconoce el propio doctor Diego Encinales, quien valoró a la madre gestante y determinó, basándose única y exclusivamente en la altura uterina y en la dilatación vaginal que se trataba de un embarazo a término en posición transversa, circunstancia por la que se debía proceder a la práctica de una cesárea, y por ello es que en el folio de remisión de la Clínica Rafael Uribe Uribe a la Clínica Versalles se consignó expresamente el diagnóstico, del cual se abstuvieron en dudar los galenos del último centro hospitalario, como quiera que respecto de la primera de las instituciones se trataba de una clínica de tercer nivel, lo cual se acompasa con el principio de confianza legítima en los términos expuestos por la doctrina de la imputación objetiva, conceptos jurídicos creados y desarrollados para garantizar una eficiente y verdadera imputación material o fáctica del resultado. En esa perspectiva, en el sub examine, se presentó un evento de res ipsa loquitur, como quiera que los médicos se abstuvieron de descartar cualquier otro tipo de diagnóstico y se limitaron a verificar superficialmente la sintomatología de la paciente, sin siquiera indagar cuándo se había presentado la última

menstruación de la gestante, y si efectivamente a ésta se le habían realizado las ecografías obstétricas y los monitoreos fetales. Por consiguiente, el daño considerado en sí mismo, reviste una excepcionalidad y anormalidad que permite dar por configurado un supuesto de acercamiento probatorio en la imputación de aquél, toda vez que no existe otra forma de explicar la producción del perjuicio que en la propia conducta de la entidad, quien de manera precipitada e irregular ordenó una cesárea al considerar que se trataba de un embarazo a término. La sola circunstancia de haberse practicado una cesárea con la férrea convicción de que se estaba en presencia de un único feto transverso, con tiempo de alumbramiento, para luego llevarse la sorpresa de que la paciente tenía un embarazo de trillizas de 24 o 25 semanas de gestación, aproximadamente, refleja la dimensión del daño antijurídico causado lo que permite afirmar se trata de un supuesto en el que las cosas o circunstancias hablan por sí solas, como quiera que son demostrativas de que existió un yerro flagrante en la etapa de atención, valoración y diagnóstico de la gestante.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de mayo de 2009, rad. 15033 MP. Ruth Stella Correa Palacio; de 10 de febrero de 2000, rad. 11878; del 17 de agosto de 2000, rad. 12123; del 7 de diciembre de 2004, rad. 14767; de 14 de julio de 2005, rad. 15276; del 26 de

marzo de 2008, rad. 16085, MP. Ruth Stella Correa Palacio y del 20 de mayo de 2009, rad. 16701, MP. Enrique Gil Botero. FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Falta de diligencia y cuidado / FALLA DEL

SERVICIO MEDICO - Error craso / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

PRESTACION DEL SERVICIO MEDICO - Error craso / DIAGNOSTICO MEDICO - Error En el caso concreto, el daño (deceso de las trillizas Echeverry Giraldo) constituye un suceso que normalmente no ocurriría y se presentó por la ausencia de un parámetro mínimo de diligencia y cuidado; fue originado a causa de la valoración de los agentes de la entidad demandada, quienes erraron de manera crasa en el diagnóstico y valoración inicial del cuadro clínico, al afirmarse sin la menor anfibología que se trataba de embarazo con feto único, cefálico, en posición transversa, y que se hallaba a término, cuando la realidad era diametralmente disímil. Por consiguiente, aislado al hecho de que un embarazo múltiple es considerado como de alto riesgo obstétrico (ARO), lo cierto es que como lo refiere el doctor Gilberto Messa Mosquera en el plenario, en la historia clínica de remisión se encontró una valoración del 26 de octubre (cuatro días antes de la producción del daño) en la que también un ginecólogo del ISS informaba el diagnóstico de un embarazo de 38 semanas (a término); por ende, se insiste, los hechos hablan por sí solos en el asunto sub lite, puesto que la entidad demandada nunca descartó la

posibilidad de que el incremento de peso, así como la altura uterina se debiera a un estado de gravidez plural, sino que siempre se tuvo la equivocada convicción de que la paciente debía ser sometida de manera inmediata a una cesárea. Como se desprende de lo anterior, la anormalidad del daño deviene de lo sencillo que resultaba para el cuerpo médico de la entidad demandada la actualización del conocimiento en relación con la determinación del diagnóstico correcto, toda vez que la práctica de una ecografía (ultrasonido) y/o un continuo monitoreo fetal hubieran descartado la posibilidad de que se tratara de un embarazo a término con feto único transverso, tanto así que el médico gineco - obstetra tratante, manifestó dentro del testimonio rendido su asombro en ese preciso aspecto, al puntualizar que la Clínica Rafael Uribe Uribe contaba con los instrumentos necesarios para esos efectos. Se configuró, en el caso concreto, lo que la doctrina alemana ha denominado un “error craso” (grobe Behandlungsfehler) que quedó demostrado de la simple lectura o apreciación de los siguientes medios probatorios: i) la orden de remisión de la Clínica Rafael Uribe Uribe a la Clínica Versalles; ii) el testimonio del grupo de médicos que valoró y atendió a la paciente en los dos centros hospitalarios antes precisados; iii) la constancia en la historia clínica del hallazgo quirúrgico que se aparta en todo sentido del diagnóstico inicial; y iv) la misiva suscrita por el Director de Cirugía de la Clínica Versalles con destino

al Jefe de Ginecología del ISS, a efectos de que sea revisado el caso en auditoría médica, al considerar la presencia de errores y omisiones en el diagnóstico primigenio. En conclusión, en el asunto concreto la Sala confirmará la decisión consultada, toda vez que se logró establecer que la entidad demandada causó un daño antijurídico que, dada su connotación de anormal y excepcional es suficiente para considerar configurada la imputación del mismo en cabeza de la entidad demandada, todo lo anterior con fundamento en las reglas de la experiencia científica, objetiva y estadística, que permiten inferir sin requerir un conocimiento especializado sobre la materia, que el yerro cometido se produjo por una equivocada convicción que pudo ser fácilmente superada, lo cual hubiera evitado la producción del evento dañoso. FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Medidas de justicia restaurativa / MEDIDAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA - Procedencia en acciones de reparación directa / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Procedencia de medidas de justicia restaurativa Como quiera que el presente asunto desborda la órbita del derecho subjetivo de las víctimas y de los perjudicados con el daño, en la medida que se afectó de manera grave el derecho a la salud de los niños, se torna necesario decretar e implementar garantías de no repetición, a efectos de proteger la dimensión objetiva del derecho antes precisado. Cuando el juez de lo contencioso administrativo aprecia la vulneración grave de la dimensión objetiva de un derecho, puede adoptar medidas de justicia restaurativa a efectos de que sea

reestablecido el núcleo del derecho o interés constitucionalmente protegido, al margen de que el trámite procesal sea el del grado jurisdiccional de consulta o la resolución de un recurso de apelación único. Lo anterior, toda vez que el principio de la no reformatio in pejus, como expresión de la garantía del derecho al debido proceso sólo tiene restricción en la órbita indemnizatoria del principio de reparación integral. En efecto, la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que si existe una colisión entre el principio de reparación integral con los principios de congruencia procesal y de jurisdicción rogada, estos últimos deben ceder frente al primero en cuanto concierne a las medidas de satisfacción, rehabilitación, y garantías de no repetición, toda vez que el parámetro indemnizatorio, esto es, el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales sí está amparado por los citados principios del proceso que tienden a garantizar el derecho de defensa del demandado. Definido el anterior panorama, la Sala reitera la jurisprudencia que sobre el particular ha delineado para precisar que, en aquellos eventos en los que sea evidente la alteración grave de un derecho de la persona, es posible que se adopten medidas distintas a la indemnización de perjuicios, todas ellas encaminadas a operar como factores de justicia restaurativa, esto es, como instrumentos que propenden por el restablecimiento objetivo del derecho conculcado. Así las cosas, la Sala a partir de sus pronunciamientos recientes, así como en apoyo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, considera que, en eventos en los que si bien el daño no provenga de graves violaciones a derechos humanos, de todas formas es posible decretar medidas de satisfacción,

conmemorativas o garantías de no repetición, siempre y cuando sean necesarias las mismas para restablecer el núcleo o dimensión objetiva de un derecho humano que ha sido afectado por una entidad estatal. En consecuencia, es posible que el daño antijurídico irrogado por una entidad prestadora del servicio de salud desborde la esfera o dimensión subjetiva, dada su magnitud, anormalidad y excepcionalidad, circunstancia frente a la cual el juez de la reparación no puede ser indiferente, so pena de entender el derecho de la reparación como una obligación netamente indemnizatoria, cuando lo cierto es que una de las funciones modernas de la responsabilidad es la preventiva. En el caso concreto es evidente la falta de diligencia de la entidad demandada, y la forma desentendida y gravemente anormal como se manejó la valoración del embarazo de la paciente, lo que quedó acreditado desde el mismo daño excepcional irrogado que afectó de manera grave la dimensión objetiva del derecho a la salud, más aún si se tiene en cuenta que la lesión directa fue ocasionada sobre tres niñas que alcanzaron a tener un hálito de vida y, en consecuencia, frente a las cuales se predicó la condición de persona en los términos establecidos en el artículo 90 del Código Civil, y que, por lo tanto, contaban con una protección reforzada y especial en los términos del inciso tercero del artículo 13 de la Carta Política y el artículo 44 de la misma, precepto este último que contiene el principio de prevalencia de los derechos de los niños sobre los de las demás personas. En ese orden, en la parte

resolutiva del fallo se dispondrá la adopción de la siguiente medida: Como garantía de no repetición, se ordenará enviar copia íntegra y auténtica de esta providencia a la Superintendencia Nacional de Salud, para que remita copia de la misma a cada una de las EPS que funcionan actualmente en Colombia, sin que ello implique, en modo alguno pronunciamiento de responsabilidad en contra de esta última entidad, toda vez que no es parte en el proceso; por ende, se insiste, el único propósito de la medida consiste en la divulgación pedagógica, a efectos de que situación como la descrita en la sentencia no se vuelva a repetir. El valor de las copias será asumido por el ISS.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema de medidas restaurativas, Corte Constitucional, sentencia T-576 de 2008, MP. Humberto Sierra Porto; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, rad. 17994, MP.

Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-1997-03225-01(18364)

Actor: GLUEIMAR ECHEVERRY ALEGRIA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 24 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,

en la que se decidió lo siguiente: “1º. DECLÁRASE al Instituto de Seguros Sociales administrativamente responsable de los perjuicios causados a los actores con la muerte de las trillizas MAIRA ALEJANDRA ECHEVERRY GIRALDO, MARISELA ECHEVERRY GIRALDO y GERALDINE ECHEVERRY GIRALDO, en hechos ocurridos el 31 de octubre de 1996. “2º. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales, a pagar las siguientes sumas de dinero: “POR PERJUICIOS MORALES: “a) El equivalente en pesos a DOS MIL QUINIENTOS (2.500) GRAMOS DE ORO para cada uno de los padres GLUEIMAR ECHEVERRY ALEGRÍA y MÓNICA ANDREA GIRALDO, al precio que tenga este metal a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. “b) El equivalente en pesos a MIL QUINIENTOS (1.500) GRAMOS DE ORO para JHON HEYMER ECHEVERRY GIRALDO, al precio que tenga este meta a la fecha de ejecutoria de esta providencia. “c) El equivalente en pesos a MIL GRAMOS (1.000) GRAMOS DE ORO para cada uno de los abuelos JOSÉ HÉCTOR GIRALDO GUTIÉRREZ, ENID OROZCO DE GIRALDO, GUILLERMO ECHEVERRY ROMERO y AMPARO ALEGRÍA UL, al precio que tenga este metal a la fecha de ejecutoria de este fallo. “PERJUICIOS MATERIALES: “Se pagará a GLUEIMAR ECHEVERRY ALEGRÍA la suma de seiscientos treinta y un mil ciento cuarenta y dos pesos con diez

centavos mcte ($631.142,10), por daño emergente. “3) Los interesados allegarán junto con la cuenta de cobro, el certificado que expida el Banco de la República sobre el precio de oro a la fecha de ejecutoria de este fallo. “4) Las sumas de dinero reconocidas devengarán intereses de mora desde la fecha de ejecutoria de este fallo… “5) Dése cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.” (fls. 123 y 124 cdno. ppal. 2ª instancia - mayúsculas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite de primera instancia 1.1. El 21 de enero de 1997, mediante apoderado judicial, los señores Glueimar Echeverry Alegría y Mónica Andrea Giraldo, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor Jhon Heymer Echeverry Giraldo; José Héctor Giraldo Gutiérrez; Enid Orozco de Giraldo; Guillermo Echeverry Romero y Amparo Alegría UL, ejercieron acción de reparación directa, contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales y morales que les fueron causados con motivo de la muerte de las niñas Maira Alejandra, Marisela y Geraldine Echeverry Giraldo, acaecida el 31 de octubre de 1996 (fls. 31 a 37 cdno. ppal. 1º).

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a las

demandadas a pagar las siguientes sumas de dinero: i) a título de perjuicios morales el equivalente a 3.000 gramos de oro para cada uno de los actores; ii) a favor de Glueimar Echeverry Alegría, padre de las niñas, los perjuicios materiales, en la modalidad de al daño emergente por valor de $2000.000,oo que corresponde a los gastos funerarios (fls. 31 y 32 cdno. ppal. 1º). En apoyo de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos (fls. 32 y 33 cdno. ppal. 1º): 1.1.1. Glueimar Echverry Alegría y Mónica Andrea Giraldo, se unieron de hecho a partir de 1993, y fruto de esa convivencia nacieron Jhon Heymer el 7 de octubre de 1995; así como las trillizas Maira Alejandra, Marisela y Gerardine mediante cesárea practicada el 31 de octubre de 1996. 1.1.2. Mónica Andrea, en su estado de gravidez se puso al cuidado de los facultativos del Instituto de los Seguros Sociales “ISS”, toda vez que se encontraba amparada bajo la afiliación No. 994374218. 1.1.3. En los exámenes posteriores al diagnóstico del embarazo se desconocía el tiempo de gestación, así mismo se ordenó una ecografía obstétrica, examen que nunca se practicó, como tampoco se estableció el ritmo cardiaco fetal pues los médicos de la entidad demandada estaban convencidos de que el embarazo era de un solo feto.

1.1.4. Dado el aumento excesivo de peso de la paciente y el crecimiento a nivel uterino, se sometió a un nuevo examen en el ISS, y se ordenó una ecografía inmediata para ser realizada en la Clínica Rafael Uribe Uribe, pero ésta no se llevó a cabo a pesar de la insistente solicitud de Mónica Andrea y su compañero Glueimar. 1.1.5. Ante la angustia y decaimiento de la gestante, los médicos de la Clínica Rafael Uribe Uribe –quienes consideraron que el feto se encontraba en postura atravesada–, la remitieron a la Clínica Versalles para la realización de una cesárea, procedimiento que se llevó a cabo ese mismo día 31 de octubre de 1996. 1.1.6. Los médicos se llevaron una sorpresa al adelantar la intervención, y con desconcierto se percataron que se trataba de unas trillizas en estado prematuro, ya que sólo tenían entre 24 y 25 semanas de gestación. 1.1.7. A pesar de que las niñas nacieron con vida, su óbito se produjo el mismo día de su nacimiento. 1.2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda en auto de 14 febrero de 1997, y dispuso notificar su admisión al Gerente General del Instituto de Seguros Sociales (fls. 38 y 39 cdno. ppal. 1º). Una vez fijado el proceso en lista, fue contestado por el ISS (fls. 67 a 73 cdno. ppal. 1º). El 23 de mayo de 1997, se decretaron las pruebas solicitadas por las

partes (fls. 75 a 77 cdno. ppal. 1º) y, por último, en auto de 10 de julio de 1998 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 102 cdno. ppal. 1º). 1.3. Como se precisó, el ISS contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones con fundamento, en síntesis, en lo siguiente (fls. 67 a 73 cdno. ppal.): 1.3.1. Las ecografías sí fueron ordenadas en forma oportuna, pero no se adelantaron por negligencia de la paciente. 1.3.2. Cuando la señora Giraldo se hizo presente en las instalaciones de la Clínica Rafael Uribe Uribe, presentaba actividad uterina real, y si a ello sumamos la existencia de polihidrámnios severo, que está constituido por la presencia excesiva de líquido amniótico, la cesárea resultaba absolutamente indispensable, pues clínicamente un alumbramiento en esas condiciones no se puede detener. Así las cosas, la práctica de una ecografía obstétrica devenía inoficiosa en esos momentos, como también era inocuo el erróneo convencimiento de que se trataba de un solo feto en posición transversa. 1.3.3. En la Clínica Rafael Uribe Uribe se atienden diariamente más de cien partos; el hecho de que en medio de la situación de emergencia que se estaba viviendo, el galeno a cuyo cargo estuvo en esos instantes la gestante se hubiera equivocado en relación al conteo de los neonatos para nada hubiera cambiado el desenlace fatal de los acontecimientos, por las circunstancias físicas en que se encontraba la

joven madre.

2. Sentencia de primera instancia En sentencia de 24 de septiembre de 1999, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca condenó a la demandada en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Se declaró la responsabilidad del ISS porque del acervo probatorio se desprende que a la madre gestante Mónica Giraldo se le ordenó la práctica de una cesárea desconociendo que se trataba de un embarazo múltiple. En ese orden de ideas, precisó, de habérsele efectuado las dos ecografías ordenadas se habría establecido que el estado de gravidez era plural, y no se hubiera inducido el nacimiento de las niñas de manera prematura.

Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente: “(…) Del análisis conjunto de la prueba regular y oportunamente allegado (sic) a los autos, encuentra demostrada la Sala, que la paciente MÓNICA ANDREA GIRALDO OROZCO quien se encontraba en estado de gravidez, fue atendida en la Clínica Rafael Uribe Uribe del Seguro Social de Cali el día 31 de octubre de 1996 por el Doctor Diego Encinales Arana de especialidad ginecoobstetra, quien se encontraba de turno y después de haberla valorado y considerado que se encontraba en franco trabajo de parto con una dilatación de 4 centímetros, ordenó su remisión a la Clínica Versalles de la ciudad de Cali, para que se le practicara la cesárea, por cuanto había mucha congestión en la sala de partos de la Clínica Rafael Uribe Uribe… Igualmente se estableció que a la paciente durante su embarazo se le ordenaron dos ecografías, pero

éstas no se le realizaron. “(…) Teniendo en cuenta que con la prueba aportada se establece que la paciente MÓNICA ANDREA GIRALDO durante los controles de su embarazo si bien se le ordenaron ecografías obstétricas, exámenes estos que son necesarios para determinar el estado del feto, no se sabe por qué razón no se le practicaron, pues de haberse realizado éstos se hubiera podido determinar de que era un embarazo múltiple y como lo dice el médico ginecólogo Diego Encinales Arana, en casos de embarazo múltiple hay altos riesgo y los cuidados son mayores. La entidad no demostró diligencia y cuidado en el manejo que se le prestó a la paciente durante el control del embarazo, ni antes de practicarle la cesárea, pues ordenaron esa cirugía sin darse cuenta siquiera de que había un embarazo múltiple, posiblemente de haberle prestado más atención a la paciente, los resultados no hubieran sido los funestos, como fue la muerte de las tres niñas, las cuales sólo tenían de 24 a 25 semanas y por la inmadurez de las mismas no fue posible que permanecieran con vida. De habérsele practicado las ecografías oportunamente o sea durante los controles del embarazo y aún antes del parto, se hubiera podido establecer el embarazo múltiple y tener los cuidados necesarios para que éste llegara a feliz término. “(…)” (fls. 110 a 125 cdno. ppal. 2ª instancia).

3. Trámite del grado jurisdiccional de consulta Inconforme con la providencia, la demandada interpuso recurso de apelación, el que fue declarado desierto en auto de 17 de mayo de 2001, y se dispuso surtir el

grado jurisdiccional de consulta de la sentencia (fls. 169 y 170 cdno. ppal. 2ª instancia).

4. Alegatos presentados por las partes en el curso del grado jurisdiccional Dentro de la respectiva oportunidad procesal, intervino el apoderado judicial de la parte demandada, para solicitar la revocatoria de la providencia consultada, con base en las reflexiones que se desarrollan, en síntesis, a continuación (fls. 174 a 177 cdno. ppal. 2ª instancia): 4.1. No puede construirse a partir del artículo 90 de la Constitución Política, una teoría de la falla presunta, que implique la inversión de la carga probatoria de quien está obligado a probar los supuestos de hecho de la norma que pretende derivar su derecho.

Al demandante no sólo le correspondía probar el daño y la relación de causalidad, sino además el obrar negligente y descuidado del ISS. 4.2. En el caso concreto saltan a la vista las falencias del sistema de falla presunta, que ante afirmaciones parciales e inconclusas que se hacen en la demanda, impiden a las entidades demandadas ejercer a cabalidad su derecho de defensa. En efecto, en el asunto analizado la parte actora se limitó a precisar que le habían sido ordenado dos ecografías a la madre gestante y que nunca fueron practicadas puesto que las instituciones a las que acudió le manifestaron que los contratos con el ISS habían concluido, sin que efectivamente se haya establecido un esfuerzo probatorio de los demandantes en acreditar esos supuestos de hecho. 4.3. El diagnóstico efectuado por los galenos fue reiterativo y coincidente en el

sentido de que momentos antes de efectuarse la cesárea, la demandante Mónica Giraldo evidenciaba claros síntomas de encontrarse en trabajo de parto, a consecuencia de la signología y sintomatología que presentaba: cambios cervicales en el cuello de la matriz, dilatación del cuello uterino, un solo ruido cardíaco, contracciones, actividad uterina, polihidramnios severos (exceso de líquido amniótico) y evidencia de posición transversal del menor (no cefálica), lo que indiscutiblemente permitía concluir que la paciente se encontraba en trabajo de parto. 4.4. Finalmente, no resultaba procedente la condena al pago de los perjuicios materiales, pues la regla probatoria sentada por el tribunal de instancia no tiene respaldo legal alguno (presunción de gastos por fallecimiento) desconociendo además que la demandante por ser beneficiaria del ISS tiene derecho a su pago por la vía del amparo del sistema de seguridad social (auxilio funerario).

4. Manifestación de impedimento por parte del señor Consejero de Estado, doctor Ramiro Saavedra Becerra De otro lado, a folio 255 del cuaderno principal de segunda instancia, obra escrito de impedimento presentado por el señor Consejero de Estado, doctor Ramiro Saavedra Becerra, en los términos del artículo 160 del C.C.A., en relación con la causal contenida en el numeral 2 del artículo 150 del C.P.C., en cuanto suscribió la providencia apelada en calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, por ende, conoció del proceso en instancia anterior.

II. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del grado jurisdiccional de consulta, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente orden conceptual: 1) jurisdicción y competencia en materia de responsabilidad médico - hospitalaria oficial; 2) los hechos probados, 3) el caso concreto, y 4) reliquidación de perjuicios.

1. Jurisdicción y competencia La Sala es competente para conocer y desatar el grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con las precisiones trazadas en las sentencias de 19 de septiembre de 2007,1 como quiera que se trata de definir la responsabilidad de una entidad pública, con ocasión de la prestación del servicio público - oficial médico hospitalario, circunstancia por la cual en materia de jurisdicción y competencia se mantienen por las razones expuestas en los precedentes citados.

Así mismo, se reiteran los planteamientos contenidos en la providencia de 17 de mayo de 2001, oportunidad en la que se hicieron los cálculos pertinentes y detallados a efectos de determinar la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, esto es, que no existiera recurso de apelación; que el proceso tuviera vocación de doble instancia y que la condena superara, en total, la suma de 300 SMMLV.

2. Los hechos probados 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, expedientes: 15382 y 16010. Se pueden consultar igualmente, las sentencias de 19 de octubre de 2007, exp. 30871, de 4 de diciembre de 2007, exp.

17918, y de 20 de mayo de 2009, exp. 16701. 2.1. Copia auténtica de la comunicación suscrit