CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1998-01271-01(30075)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA

GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003; C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. VALORACIÓN PROBATORIA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA La Sala pone de presente que conforme a los avances jurisprudenciales valorará la totalidad del material probatorio obrante en el plenario, toda vez que considera que ambas partes tienen pleno conocimiento de las pruebas ya que han obrado a lo largo del proceso, de manera que con relación a ellas se garantiza el derecho de contradicción y publicidad de la prueba.

VALORACIÓN PROBATORIA / PRUEBA DOCUMENTAL / DOCUMENTO

AUTÉNTICO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO AUTÉNTICO /

RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA

[E]n cuanto a las fotografías obrantes en el plenario, con las cuales se pretenden acreditar las condicione del lugar en el cual se ocasionó la inundación, la Sala recuerda que de conformidad con el artículo 25 del Decreto Ley 2651 de 1991, norma vigente para la fecha en que tuvieron lugar los sucesos demandados, estos

documentos se reputan auténticos. Sin embargo, los registros fotográficos serán valorados siempre que en el plenario se conozcan con certeza la fecha y el lugar en que fueron registrados así como la autoría de tales registros fotográficos, lo que exige su ratificación. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 10 de junio de 2009, Exp. 18108, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2651 DE 1991 – ARTÍCULO 25

VALORACIÓN PRIBATORIA / RECORTES DE PRENSA / VALOR

PROBATORIO DE LOS RECORTES DE PRENSA / PUBLICACIONES PERIODÍSTICAS / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Finalmente, sobre los recortes de prensa debe preverse que la jurisprudencia de la Corporación ha manifestado que las publicaciones contenidas en periódicos y medios de comunicación pueden ser considerados no solamente para probar el registro mediático de los hechos, sino para acreditar la existencia de los mismos, siempre y cuando tengan conexidad con otros medios de prueba y coincidan con ellos. Bajo esta óptica la Sala valorará los recortes de prensa que obran en el plenario. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 29 de mayo de 2012, Exp. 110010315000201101378-00. C.P. Susana Buitrago Valencia; sentencia de 25 de julio de 2011, Exp. 19.434, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 19 de octubre de 2011, Exp. 20.861, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia de 15 de febrero de 2012, Exp. 20.880, C.P. Olga

Mélida Valle de De la Hoz.

DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO DERIVADO DE

OMISIONES ADMINISTRATIVAS / INUNDACIÓN / AGUA LLUVIA / FALTA DE

MANTENIMIENTO DE CANAL – Canal Menga

[L]os propietarios del Centro de Negocios “La 70 Norte” ya ponían de presente la existencia de fallas y problemas que frente a las aguas lluvias podía presentar el Canal de Menga y las obras en él realizadas, así como la advertencia de posibles inundaciones. Los riesgos advertidos no se hicieron esperar pues en escasos 4 meses, (…), se concretaron las inundaciones que dieron lugar a los hechos que hoy se estudian, pese a que la intensidad de las lluvias no fue de carácter torrencial, de manera que queda desvirtuado el dicho de la demandada, quien para exonerarse de responsabilidad sostuvo que esta situación se dio con ocasión de las fuertes lluvias que se presentaron el día de los hechos. (…) Asimismo, aunque los administradores de los condominios prevén que los sistemas de alcantarillado funcionaron correctamente ante lluvias anteriores que presentaron mayor precipitación, este hecho, a priori, no es indicativo de la suficiencia del sistema de Menga; por el contrario, las reglas de la experiencia podrían indicar la falta de una labor de mantenimiento ante las fuertes lluvias inmediatamente anteriores, las cuales, pese a su mayor intensidad, no causaron los daños producidos el 22 de abril de 1997 aunque el aguacero tuvo una intensidad notablemente inferior. (…) Sobre este punto la Sala considera que cada una de las

situaciones descritas por EMCALI le eran previamente conocidas y, aunque las consecuencias sólo fueran advertidas en épocas de invierno, la entidad de servicios públicos preveía y debía prever la existencia de los riesgos y tomar las medidas necesaria para su precaución y prevención, en coordinación con las demás entidades municipales cuya responsabilidad se viera comprometida en atención a su órbita funcional, pues, adicionalmente, era EMCALI quien sabía cuál era la entidad municipal que debía atender cada uno de estos eventos.

DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO DERIVADO DE

OMISIONES ADMINISTRATIVAS / INUNDACIÓN / AGUA LLUVIA / FALTA DE

MANTENIMIENTO DE CANAL – Canal Menga / NEGLIGENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / INSUFICIENCIA EN EL SISTEMA DE TUBERÍAS Pese a ello, se insiste, la no adopción de medidas se traduce en una omisión ante la seguridad de la comunidad y la eficiencia en la prestación del servicio, pues las autoridades esperaron silenciosas a que se presentaran las consecuencias, sin ejecutar acciones necesarias para precaver o prever el riesgo que, aunque se desconocía el tiempo y la magnitud del mismo, presentaba más certeza que incertidumbre. (…) Adviértase también que los diseños del canal de Menga no resultaban apropiados y no permitían la distribución equilibrada de caudales, pues solo esto justificaba la contratación de un estudio que permitiera “establecer los diseños apropiados que garanticen una distribución equilibrada de caudales en

forma tal que no se presenten inundaciones”, así como la contratación de un estudio hidrológico e hidráulico del Menga, que incluyera el diseño de las estructuras que remplazaran las tuberías y pases existentes en el Canal, las cuales resultaron claramente insuficientes. (…) Como se dijo, es evidente que la inundación se generó dentro de una concurrencia de eventos, entre ellos los expresamente manifestados por EMCALI en los oficios anteriores, pero no pueden pasarse por alto las omisiones antes mencionadas en que incurrió la entidad demandada, así como la insuficiencia en el sistema de tuberías del canal de Menga, también señalada en los oficios anteriores, aunque de manera implícita. FALLA DEL SERVICIO / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO DERIVADO DE OMISIONES ADMINISTRATIVAS / INUNDACIÓN / AGUA LLUVIA / FALTA DE MANTENIMIENTO DE CANAL – Canal Menga / NEGLIGENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / INSUFICIENCIA EN EL SISTEMA DE TUBERÍAS / FALLA DEL SERVICIO DE EMCALI / FALLA DE LA PRESTADORA DE SERVICIO DE ALCANTARILLADO / OMISIÓN ADMINISTRATIVA En síntesis de lo anterior la Sala encuentra que la inundación que tuvo lugar el 22 de abril de 1997, en la que sufrieron diferentes daños patrimoniales los aquí demandantes, intervinieron diferentes factores, algunos de ellos fácticamente atribuibles a la entidad demandada a título de falla en la prestación del servicio, concretamente, la existencia de fallas y problemas que frente a las aguas lluvias

presentaba el Canal de Menga, la omisión en la prevención y precaución de los riesgos que el canal representaba ante la comunidad y la insuficiencia en el sistema de tuberías del mencionado canal. (…) Ahora bien, frente a la intervención de varios factores, atribuibles a diferentes entidades del orden municipal, debe anotarse que se puede imputar un daño a una persona tanto por el hecho de haber causado directamente el daño como por haber permitido que él se causara, en tanto que la responsabilidad puede provenir de hechos omisivos. Asimismo el daño puede ser causado por varios hechos dañinos que concurran en la producción del mismo, aunque hay casos en los que basta un solo hecho dañino y si uno o varios hechos dañinos se imputan a una o varias personas públicas o privadas, surge el concepto de responsabilidad solidaria entre los coautores. DAÑO DERIVADO DE OMISIONES ADMINISTRATIVAS / CONCAUSA – Concausa en la producción del daño / SOLIDARIDAD Ahora bien, en los eventos en que el hecho del tercero aparece junto con el actuar del demandado como concausa en la producción del daño, lo que se genera es una solidaridad entre ellos como coautores del daño tal como lo establece el artículo 2344 del Código Civil, pudiendo la víctima perseguir por el total de la indemnización a todos o a cualquiera de ellos indistintamente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2344

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS / ASEGURADORA / PAGO DE PÓLIZA /

INUNDACIÓN / LUCRO CESANTE / CÁNONES DE ARRENDAMIENTO

Así las cosas, se encuentra demostrado que Seguros del Estado pagó a favor de sus asegurados - Compañía “General de Ventas” y Sociedad “The Golden Market Ltda” - las sumas de $54.649.425 y 17.636.060 (respectivamente) por concepto de indemnización por los daños sufridos en la inundación que tuvo lugar el día 22 de abril de 1997, sobre lo cual también obran los paz y salvos y recibos emitidos por los Gerentes de las Compañías “General de Ventas” y “The Golden Market”, con lo que se acredita que el pago efectivamente se realizó. Del mismo modo, conforme al comprobante de egreso No. 2490 la Sala tiene por acreditado que Seguros del Estado le transfirió a la Sociedad Comercio Internacional Ltda., - Ajustadora de seguros, la suma de $3.124.332 por concepto de servicios prestados para el estudio de la “anegación – daños por agua”.Dicho lo anterior, la Sala reconocerá a favor de la Compañía Seguros del Estado el pago de las sumas que adelante se especifican, actualizadas con aplicación de la fórmula reconocida por la jurisprudencia (…) Así las cosas la Sala liquidará el lucro cesante correspondiente a los cánones de arrendamiento de la Bodega 7, desde la fecha de los hechos, esto es, 22 de abril de 1997, hasta la fecha de terminación del contrato de arrendamiento. REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso supuestos daños a bienes inmuebles y establecimientos de comercio por desbordamiento de canal de aguas / DAÑO ANTIJURÍDICO - Niega. Actor no cumplió con la carga probatoria

Para la Sala no existe certeza de que las facturas por concepto de papelería, enseres, reparaciones e instalaciones de plantas telefónicas, trabajos de desmontaje, compra de materiales para puertas de madera, chapas de puertas eléctricas, fletes y polarizado de ventanas, no hayan sido incluidas dentro de los conceptos cubiertos con la póliza de seguros. De igual forma, sobre el pago de los arriendos debe tenerse en cuenta que aun en el evento en que no hubiera incurrido el siniestro, (…) [la empresa] se encontraba obligada a cumplir con el pago de los correspondientes cánones y no existe prueba de la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento, en una sede nueva ni de la adecuación de dicha sede. Tampoco está plenamente acreditado el pago de honorarios extras o sanciones por presentación extemporánea de las obligaciones tributarias y mucho menos que ella sean consecuencia directa de los hechos ocurridos el 22 de abril de 1997. No existe prueba sobre las alegadas expensas en que, supuestamente, incurrió la sociedad para transportar la mercancía deteriorada. Finalmente, tampoco hay prueba alguna sobre la disminución del nivel de operación a la que, supuestamente, se vio sometida la sociedad desde el día 22 de abril de 1997 (fecha de la inundación) hasta finales de julio de ese mismo año. Así las cosas, forzoso es concluir que la demandante (…) no acreditó ninguno de los conceptos por ella peticionado, razón por la cual habrán de negarse sus pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 76001-23-31-000-1998-01271-01(30075)

Actor: COMPAÑIA SEGUROS DEL ESTADO Y OTROS

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE CALI - EMCALI E.I.C.E. ESP Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se declara la responsabilidad patrimonial de EMCALI por los daños ocasionados con la inundación que tuvo lugar el 22 de abril de 1997 en la ciudad de Cali en virtud de la existencia de fallas y problemas que frente a las aguas lluvias presentaba el Canal de Menga, la omisión en la prevención y precaución de los riesgos que el canal representaba ante la comunidad y la insuficiencia en el sistema de tuberías del mencionado canal. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad -– valoración probatoria – responsabilidad del Estado por inundaciones – la solidaridad en materia de responsabilidad - hecho del tercero.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia del 21 de octubre de 20042 proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, que resolvió: “1. DECLARASE que las Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE E.S.P no

es responsable de los perjuicios ocasionados a los actores por la inundación ocurrida el 22 de abril de 1997 en el “Centro de Negocios la 70 Norte.

2. Como consecuencia de lo anterior, NIEGANSE las pretensiones de la demanda”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 7 de septiembre de 19983 la Compañía Seguros del Estado4, la Sociedad Golden Market Ltda5., Juan Manuel Devis6 y Carmenza María Victoria Ocampo de Devis7, en nombre propio, por intermedio de apoderado judicial8 y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI de los perjuicios sufridos con motivo de la inundación presentada el 22 de abril de 1997 en el Centro de Negocios “la 70 Norte” por causa del desbordamiento del Canal

Menga. Perjuicios materiales Demandante Calidad daño emergente Lucro cesante Solicitó a su favor la suma de $79,542,390 por concepto de: - Costos sufragados para la atención de las reclamaciones presentadas por los asegurados - Valores cancelados a las Compañías General de Ventas y The 1 Fls.783-796 C.P Golden Market Ltda por: 2 Fls.770-781 C.P i) Indemnizaciones totales y definitivas por "los daños por agua a 3 Fls.497-545 C. A1 se guradora de la Compañía consecuencia del accidente de inundación ocurrido el día abril 22/97 Requirió a su favor la suma de $61.247.640,oo Seguros del

Seguros del 4 Aseguradora deG elnae rCal doem Vepnatañs íya d eG lae neerna ell Cdeent rVo deen Nteagso c(ioAs lrar 7e0n Ndoarteta drei laa Cdiuedla dd deep Cóasli"i to No. p7o ry co ndcee pptoa dret eint edrees elsa g ebnoerdadeogs ade la Estado No. 4 del CentrS oo c die eda Nd T eh ge oG col id oen s M “a Lrke at 7re0c oNnoocirdtoes” e)n leasn p óvliziratsu Ndo. INd e3 l3a89 1p yó 4l0iz10a5 . No. IN – 338s9um1a; syol icditead al aa tSítuoloc diee ddaañod e mTehrgeente Golden Market (Arrendataria del loici) aEll pNagoo d.1e 8laAs fa cytu rpasa Nrtoe. 7 8d5e9 yl 7a8 4b0 oexdpeedgidaa sN eno v.i4rtu dd deel establecimiento en cita) en razón del seguro No.IN-40105 "los servicios de ajustadores en estudio circunstancias, liquidación y gestiones de recuperación, gastos varios e impuestos IVA causados 5 Calidad establecida en el numeral anent eatreinocrió.n del siniestro por inundación" a que se refieren las 6 Propietario del 50% de la bodega Npóoliz.a s7 d, ed seeglu 1ro0s 0ex%ped didaesl al ofacvoar ld eN laos .C o1m8p ayñ íadse l 50% de los locales No. 18A y 4

anteriormente mencionadas. ubicados en el establecimiento “La 70 Norte” 7 Propietaria del 50% de la bodega RNecola.m ó7 l ay su dmea ld e1 $0290,7%72 ,7d0e9 elno vsirt uldo dcea lolse sco sNtoos .q5ue ytu vo1 9 ubicados en el Centro de Negocios “La 70 Norte”. que asumir por los daños en la mercancía, papelería, muebles y equipos de oficina ya que no fueron reconocidos por la aseguradora; Solicitó a su favor la suma de $18.097.000,oo 8 Fls.1-2, 258-2A5r9re nyda 3ta4ria4 d eCl l.o2c al No.18A y los arrendamientos extras que la Sociedad tuvo que pagar ya que a con su debida actualización, por concepto de The Golden parte de la bodega No.4 del raíz del siniestro tuvo que trasladarse a una nueva sede y la disminución del nivel de operación a la que Market Ltda Centro de Negocios "La 70 "responder por los alquileres de aquellos donde fue víctima de se vio sometido desde el día 22 de abril de Norte" inundación"; los gastos en la adecuación de oficinas, bodegas y 1997 (fecha de la inundación) hasta finales de equipos de la nueva sede; el pago de honorarios extras, sanciones julio de ese mismo año. por presentación extemporánea de las obligaciones tributarias; y las expensas en que incurrió para transportar la mercancía deteriorada. daño emergente Lucro cesante

Reclamó la suma de $29,772,709 en virtud de los costos que tuvo que asumir por los daños en la mercancía, papelería, muebles y equipos de oficina ya que no fueron reconocidos por la aseguradora; Solicitó a su favor la suma de $18.097.000,oo Arrendataria del local No.18A y los arrendamientos extras que la Sociedad tuvo que pagar ya que a con su debida actualización, por concepto de The Golden parte de la bodega No.4 del raíz del siniestro tuvo que trasladarse a una nueva sede y la disminución del nivel de operación a la que Market Ltda Centro de Negocios "La 70 "responder por los alquileres de aquellos donde fue víctima de se vio sometido desde el día 22 de abril de Norte" inundación"; los gastos en la adecuación de oficinas, bodegas y 1997 (fecha de la inundación) hasta finales de equipos de la nueva sede; el pago de honorarios extras, sanciones julio de ese mismo año. por presentación extemporánea de las obligaciones tributarias; y las expensas en que incurrió para transportar la mercancía deteriorada. Al respecto, en la demanda se estableció que “el perjuicio correspondiente al lucro cesante Solicitó a su favor la suma de $157.865.340,oo por concepto de aún no ha terminado de ocurrir, en lo relativo a Propietario del 50% de la bodega pago de administración y servicios públicos de la bodega No. 7; el la bodega No.7, como quiera que las

Juan Manuel No. 7, del 100% del local No. 18 y pago de las cuotas extraordinarias de administración que tuvo que circunstancias indican la probabilidad de que el del 50% de los locales No. 18A y 4 asumir de los locales No. 18, 18A y 4; y por los “alquileres no mismo se prolongue en el tiempo; por ello, Devis ubicados en el establecimiento “La percibidos” de la bodega en mención. dicho estimativo comprende el lucro cesante 70 Norte” consolidado y el lucro cesante futuro, hasta el 15 de junio del año 2002; fecha a la cual hubiera terminado el arriendo con la sociedad Proimpo”. Propietaria del 50% de la bodega Requirió el valor de $167.407.600,oo, por concepto de los pagos de Carmenza Maria No. 7 y del 100% de los locales los servicios públicos y las administraciones de la bodega No. 7 y Víctoria Ocampo No.5 y 19 ubicados en el Centro los locales No. 19 y 5; y por los "alquileres no percibidos" de los de Negocios “La 70 Norte”. establecimientos aquí mencionados. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó condenar a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI a pagar a su favor las siguientes sumas de dinero9: 1.3. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos que la Sala sintetiza así10: El día 22 de abril de 1997, entre las 7:30 P.M y las 8 P.M, se desbordó el Canal Menga por varias partes, en especial a la altura del paso del ferrocarril y de la copropiedad

denominada Centro de Negocios la 70 Norte, lo que generó la inundación de los locales, bodegas y depósitos que se encontraban allí y respecto de los cuales los demandantes ostentaban las calidades de aseguradora, arrendatarios y propietarios. La parte demandante manifestó que el desbordamiento del Canal Menga se presentó como consecuencia de los “Estrechamientos del canal, consistentes en tramos de tubería de menor área hidráulica que el canal; las fallas en el servicio de mantenimiento del Canal; y la falta de atención a causas generadoras de inundaciones que ya existían y se debían haber tenido en cuenta al adelantar obras de modificación y revestimiento. (…)”. 9 Fls.500 C.1 10 Fls.501-515 C.1

2. El trámite procesal 2.1Admitida la demanda11 y notificada las Empresas Municipales de Cali – EMCALI12, el asunto se fijó en lista. 2.2.- La parte demandada presentó escrito de contestación de demanda el 12 de marzo de 199913, en el que se opuso a todas y cada una de las pretensiones por cuanto consideró que la inundación presentada el 22 de abril de 1997 fue causada por las lluvias presentadas ese día las cuales generaron una avalancha y el desbordamiento del Canal

Menga. Asimismo, la empresa demandada propuso como excepciones: 2.2.1.- “La inexistencia de responsabilidad administrativa ” en cabeza suya toda vez que en el sub judice operó la causal exonerativa de responsabilidad denominada “caso fortuito”, ya que las inundaciones tuvieron su origen en un hecho de la naturaleza, como son las fuertes lluvias que se presentaron el día de los hechos, en la existencia del

botadero de escombros, en los problemas de erosión en la ladera y la presencia de personas a la orilla del cauce de la quebrada Menga. 2.2.2.- “La falta de jurisdicción del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca” ya que consideró que la competente para conocer de la presente demanda era la jurisdicción ordinaria, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, según el cual las Empresas de Servicios Públicos se rigen por el derecho privado. 2.3.- A continuación la demandada llamó en garantía a la Compañía de Seguros – La Previsora S.A.14 en virtud de la póliza de seguro de responsabilidad extracontractual No.274086, vigente para el momento de los hechos, no obstante dicha solicitud fue negada por el A quo por ser extemporánea15. 2.4.- Ahora bien, una vez decretadas y practicadas las pruebas16, se citó a las partes a audiencia de conciliación17, la cual fue declarada fracasada por la falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada18. 11 Fls.546 C.1 12 Fl.553 C. 1 13 Fls.581-591 C.1 14 El presente llamamiento lo realizó las Empresas Municipales de Cali en la contestación de la demanda y en escrito de 30 de julio de 1999. (Fls.614-616 C.1) 15 Fls.618-619 C.1 16 Fls.620A -621 C.1 17 Fls.642-643 C.1 18 Fls.655-656 C.1 2.5.- Seguidamente se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión19, oportunidad que fue aprovechada por las Empresas

Municipales de Cali – EMCALI20 y la parte demandante21.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia, el 21 de octubre de 2004 la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño negó las súplicas de la demanda22.

Como fundamento de su decisión el A quo manifestó: “Por los innumerables derechos de petición que hicieron los afectados a EMCALI EICE se hicieron estudios técnicos de las razones por las cuales se produjo la inundación, entre ellos la Contraloría Municipal de Cali y todos llegaron a la conclusión de que estas se produjeron por la avalancha de lodo y material de desecho que taponaron los desagües del Canal de Menga. En efecto, existe prueba de que al pie del Canal de Menga, en la parte alta hay un botadero de escombros, sin ninguna técnica de inmediaciones del municipio de Yumbo, que ha habido deforestación, lo que hace que deslice lodo y no se detengan las aguas lluvias y una cantera que produce erosión de la tierra. Y esta situación fue la que provocó la avalancha al taponar los desagües del Canal de Menga (…). Ninguna de esas situaciones que se presentaron le compete a EMCALI corregirlas, ya que el botadero de escombros y la explotación de cantera lo debe regular el municipio directamente; la tala de árboles a la CVC y a la Dagma. No es a las Empresas Municipales de Cali a quien le corresponde solucionar las irregularidades que se estaban presentando en las márgenes del Canal de

Menga. Además tenemos que las tuberías del canal fueron puestas desde 1973 y en épocas de lluvias nunca se habían presentado inundaciones y los trabajos que realizaron en el canal solo fue de cubrimiento de cemento y no de colocación de tubería, de donde se desprende que la inundación que se produjo no fue en razón de los trabajos realizados, pues ellos se hicieron con las estipulaciones técnicas correspondientes, tal como se desprende del estudio que se realizó para su canalización. (…)”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 29 de noviembre de 200423 el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia

en atención a que: (i) Se encuentra demostrado que hubo omisión o descuido por parte de EMCALI al proyectar y ejecutar la obra pública consistente en revestir el Canal Menga, sin cambiar, al 19 Fl.662 C.1 20 Fls.663-667 C.1 21 Fls.694-707 C.1 22 Fls.770-782 C.P 23 Fls.783-796 C.P tiempo, los pases, ni contrarrestar las demás situaciones que podían generar desbordamientos. (ii) Está probado que EMCALI sabía de la existencia de escombreras, canteras y asentamientos subnormales que generaban erosiones y residuos en la cuenca desde 1995 y las cuales debía controlar a través de las entidades respectivas. (iii) La sentencia de primera instancia se funda en prueba allegada ilegalmente al proceso, puesto que el oficio de la Contraloría en base al cual el A quo funda su decisión “no lo

aportaron los actores (…), tampoco se pidió oficiar a la Contraloría para envío alguno de documentos, tal como lo ordenó el auto No. 013 de enero 17 de 2000, que obra a folios 620 -621. No se trató de un error de la Secretaría, pues en su oficio No. RSB -981271/3290 cumplió lo dispuesto en el auto de pruebas, cuando pidió a EMCALI remitir al proceso los documentos solicitados, enlistados en 8 puntos”.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de admitido el recurso de apelación24, la Sala corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión25 y al Ministerio Público para que emitiera el concepto de rigor.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado y teniendo en cuenta que el Magistrado Guillermo Sánchez presentó impedimento que fue aceptado por la Subsección C, se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del

mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea 24 Fls.804 C. P 25 Fls.821-822 C.P atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”26. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simpleme