CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1998-01514-01(31210)-2009

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / FINALIDAD DEL GRADO

JURISDICCIONAL DE CONSULTA / COMPETENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Se sabe que el grado jurisdiccional de consulta no tiene la naturaleza de recurso; no obstante ello, conlleva a que el proceso lo examine el superior jerárquico para revisar los aspectos desfavorables de la sentencia en beneficio de la parte que se surte, en cumplimiento de lo prescrito en el artículo 184 CCA (…) Bajo este entendimiento, y como quiera que el tema ya fue debatido y resuelto durante el trámite de esta segunda instancia, esta Sección reitera que es competente para conocer, en grado jurisdiccional de consulta, de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo (…) el día 21 de enero de 2005, advirtiendo que el análisis jurídico se reduce o limita a los aspectos que reporten algún beneficio para la entidad pública.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

184

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / CONTRATO DE OBRA / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA / FALTA DE RECURSOS PARA EJECUCIÓN DE OBRA

PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PERFECCIONAMIENTO

DEL CONTRATO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL /

CONTRATACIÓN ESTATAL / CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO /

REGISTRO PRESUPUESTAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL

Señala categóricamente la entidad contratante que el incumplimiento del contrato se debió a la falta de recursos para asumir las obligaciones estipuladas en el contrato (…) y que por eso se deben negar las pretensiones de la demanda. Considera la Sala que este argumento no exime de responsabilidad a la entidad estatal (…) Como quedó probado en el proceso, el demandante y el Departamento (…) celebraron un contrato de obra, como resultado de la adjudicación de un proceso licitatorio (…) En cuanto al perfeccionamiento del contrato, es preciso anotar que la jurisprudencia de esta Corporación, de forma variable, ha sostenido dos tesis, ambas en vigencia de la Ley 80 de 1993. La primera (…) señaló que para perfeccionar un contrato estatal bastaba cumplir los requisitos dispuestos en el primer inciso del artículo 41 de la ley 80, esto es: acordar el objeto y la contraprestación y elevarlo a escrito (…) Concretamente, para el perfeccionamiento, indica que los negocios jurídicos estatales se perfeccionan, y por tanto existen, desde que “se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” Es a partir de esta norma que se afirma que los contratos estatales, salvo excepciones, son solemnes, porque requieren de la escritura para su existencia. Hasta el año de 1996 esta norma no ofrecía complejidad para su entendimiento –pues estaba claro el tema del perfeccionamiento del contrato estatal-, pero con la entrada en vigencia del decreto 111 de 1996 –norma que compiló el estatuto presupuestal, disperso en

varias leyesel tema se hizo difícil, pues para muchos el artículo 71 modificó el 41 de la ley 80, agregando un requisito más de perfeccionamiento de los contratos. (…) Entre otras cosas, resulta incorrecta aquella posición que señalaba que el art. 41 había sido modificado por el artículo 71 del decreto 111 de 1996, el cual establece que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal. Y ello por lo siguiente: De un lado, porque ella se refiere al perfeccionamiento de los “actos administrativos” –inciso primero-, no al de los contratos estatales, de manera que es incorrecto aplicarla a una institución o figura completamente distinta, como es la contratación estatal. En efecto, los contratos estatales no son actos administrativos, de manera que la norma no podía aplicárseles. En tal sentido, un acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, al paso que los contratos son, por definición, actos bilaterales, de manera que por este sólo presupuesto falla la identificación de estas dos formas de manifestación de la voluntad de la administración. De otro lado, porque la ley 80 reguló de manera especial el tema del perfeccionamiento del contrato estatal, de modo que existiendo requisitos propios y autónomos, no se explica la razón por la cual se acude a otra normatividad para exigir requisitos extraños a dicho estatuto. No obstante las anteriores razones, y a manera de tercer argumento -hoy más evidente y claro que antes-, se encuentra que con la entrada en vigencia de la ley 1.150 de 2007 el legislador ratificó que el requisito presupuestal se necesita para la “ejecución” del contrato, no para el “perfeccionamiento” (…) Esta norma, se

insiste, mantiene intacto el primer inciso del art. 41 de la ley 80, de manera que el perfeccionamiento del contrato estatal sigue tal como estuvo regulado desde la vigencia del precepto inicial. Pero también conserva la idea de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato, luego hoy no puede sostenerse que lo sea de perfeccionamiento, so pena de desatender el sentido del artículo citado. De esta manera las cosas deben retornar a su normalidad conceptual. Afortunadamente, esta postura es la que rige desde hace poco; la tesis imperante señala que el contrato estatal se perfecciona con el acuerdo de voluntades, elevado a escrito (…) Por las razones anotadas, no le queda duda a la Sala que existió el contrato estatal, como efectivamente lo consideró el a quo (…) Esta manifestación de la entidad, expresada en el contrato, es suficiente para entender que los dineros efectivamente debió apropiarlos, so pena de incumplir el convenio (…) En estos términos, la Sala considera que la prueba fehaciente del incumplimiento del contrato, por parte del Departamento (…) fue, precisamente, la falta de recursos para ejecutarlo, lo cual sólo es imputable a esa entidad, como quiera que debió cumplir con esta obligación, que no sólo es legal sino también contractual. Así las cosas, se concluye que existió el contrato estatal, y en cuanto a su ejecución también se demostró que el contratista cumplió con los requisitos exigidos por el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80, a efectos de iniciar la ejecución material del mismo –constitución y aprobación de la garantía única- (…) De manera que la Sala desestimará el argumento planteado por la entidad

contratante, relacionado con la difícil situación financiera del Departamento, como eximente de responsabilidad, que le imposibilitó cumplir sus obligaciones contractuales. Y se desestima, porque la ausencia de recursos para el pago es un problema imputable a la propia entidad, quien debió controlar, prever, planear financieramente y organizar lo que concierne a sus gastos, de manera que no existe razón para que quien así actúa luego quiera eximirse de la responsabilidad que le cabe por sus actos descuidados (…) Contrario sensu, tampoco sería admisible que un contratista, que no cuente con los recursos necesarios para acometer los trabajos a que se obliga con el Estado, alegue en su favor la ausencia de responsabilidad porque no tiene lo suficiente para comprar materiales, o para pagar trabajadores. Ni el derecho privado ni el público contemplan esta eximente de responsabilidad, siempre que haya sido posible controlarla, como ocurre en el caso concreto.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 111 DE 1996 – ARTÍCULO 71

CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / ENTIDAD ESTATAL /

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD ESTATAL / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ESTATAL / LEY APLICABLE AL CONTRATO En cuanto a las potestades excepcionales en la contratación estatal, señaló la entidad pública -en la contestación de la demandaque a raíz de los efectos jurídicos que generan frente a la ejecución del contrato estatal, éste –es decir, el contrato estatala diferencia del negocio jurídico privado (…) El Departamento

sostuvo lo anterior a manera de defensa, pero en forma descontextualizada, confusa y prácticamente ininteligible, pues no imputó ningún alcance a dicha afirmación, al punto de que no concreta el objeto de la referencia a las potestades exorbitantes del Estado (…) No obstante, quiere dejarse en claro que es incorrecta la afirmación que hace la parte demandada, según la cual el contrato estatal no vincula al Estado a cumplir lo pactado. La impropiedad de esta afirmación, que se confirma con la condena que impuso el a quo -y que la Sala mantendrá, en lo sustancial-, lo cual ratifica que los contratos estatales deben cumplirlos tanto el Estado como los particulares, se fundamenta en el hecho de que la ley 80 de 1993 establece, en diversas normas, las obligaciones que tiene la entidad estatal, al igual que el contratista, de observar lo acordado en el contrato. Pero en particular, el art. 13 de la ley 80 dispone que los contratos estatales se rigen por el derecho civil y comercial, salvo en las materias particularmente contempladas en dicha ley. Precisamente, en tal sentido dispone el art. 1602 del Código Civil, aplicable a la contratación estatal (…) Esto ratifica la idea contraria a la propuesta por la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 13

CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA ECUACIÓN

CONTRACTUAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / CONDICIONES ECONÓMICAS El Departamento (…) también se defendió afirmando –con la misma falta de claridad advertida desde antesque durante la ejecución del contrato pueden presentarse situaciones que alteran la situación económica del mismo, y que el incumplimiento de las obligaciones contractuales es uno de esos casos en los cuales el equilibrio económico puede romperse (…) Para la Sala es correcto sostener que una entidad pública tiene la obligación de mantener el equilibrio económico del contrato durante su ejecución, pues un contratista no tiene por qué soportar los perjuicios causados con las actuaciones de la entidad estatal que rompen las cargas económicas del mismo. En tal sentido, se sabe que en las relaciones contractuales con el Estado existe un interés económico claramente definido por ambas partes, y por eso en su celebración y ejecución la entidad pública busca satisfacer el interés general, y el contratista aspira a obtener una utilidad económica. Cada una de estas expectativas debe alcanzarse en los términos inicialmente pactados, al punto en que el incumplimiento de las obligaciones de cada parte, generaría responsabilidad y las respectivas indemnizaciones, y cuando se trate de desequilibrio en la ecuación contractual, el tema comprenderá la respectiva compensación. Así las cosas, todo contrato estatal exige que los acuerdos alcanzados se respeten y materialicen durante la ejecución. Por esto, las condiciones económicas pactadas deben permanecer incólumes durante este momento (…) Reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación ha condenado al pago de los perjuicios causados por el rompimiento del equilibrio económico del contrato, por hechos o circunstancias ocurridas

durante la fase de ejecución. Ahora, en el caso concreto es mucho más grave la situación, pues, pese a perfeccionarse el contrato -con lo cual el contratista adquirió un derecho cierto a ejecutarlo, y a obtener un lucro-, por omisión de la entidad ni siquiera fue posible su ejecución, pues no se entregó el anticipo ni se garantizó el pago de los trabajos que se realizaran. Como se aprecia, de lo expresado por el propio Departamento (…) en la contestación de la demanda, lo que se infiere es precisamente el incumplimiento del contrato, tal como lo declaró el a quo.

LUCRO CESANTE / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LUCRO

CESANTE FUTURO / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD ESPERADA Lucro cesante. La sentencia condenó a la entidad estatal a pagar los perjuicios causados por este concepto, basado en la utilidad (…) que dejó de percibir el señor (…) a raíz de la inejecución del convenio. La Sala no tiene reparo alguno frente a esta condena, es decir la comparte, pues el análisis hecho en la providencia está conforme a las pruebas que obran en el proceso (…) Bajo esta perspectiva, es evidente que la utilidad esperada se convierte en un lucro cesante futuro y cierto, pues existe un contrato perfeccionado y, además, el contratista cumplió con los requisitos a su cargo para ejecutarlo, como es la constitución de la garantía, la cual –inclusofue aprobada por la entidad el día 2 de octubre de 1997.

Por tanto, el monto indemnizable por este concepto corresponde al 100% de la utilidad que percibiría el señor (…) de haber tenido la oportunidad de ejecutar el contrato. De esta manera la Sala hace extensivo el análisis, el estudio, las conclusiones y la forma de indemnizar que se emplea cuando se demanda por indebida adjudicación de un contrato o por declaración de desierta mal empleada, al presente caso, donde el problema nada tiene que ver con la adjudicación, sino con la inejecución de un contrato suscrito. En otras palabras, para la Sección está claro que cuando no se adjudica un contrato a quien debió ser beneficiario de esa decisión, la indemnización corresponde al 100% de la utilidad esperada. Pues bien, si esta tesis aplica tratándose de ese supuesto, con mayor razón debe regir si ya está suscrito el contrato –pues hay menos incertidumbre-, pero por culpa de la entidad no se pudo ejecutar (…) En el presente caso, aplicadas las anteriores razones, es claro el derecho del contratista a ser indemnizado en las condiciones expuestas por el a quo -100% de la utilidad-, pues se observa que –se reitera-, incluso, en estas condiciones existe un grado de certeza mayor a efectos de obtener el lucro esperado con el contrato, frente a aquellos casos en los cuales el demandante solicita indemnización por una indebida adjudicación de un proceso de selección, como quiera que, en estas situaciones, no existe resolución de adjudicación en su favor y mucho menos un contrato perfeccionado; como sí ocurre en el caso objeto de este proceso. Considerando entonces lo decidido por esta Sección en aquellos eventos en que se discute la indebida adjudicación, en

casos como el presente, en el cual existe contrato perfeccionado, dicha conclusión es más clara, pues, el contratista tiene un derecho más cierto e incuestionable frente a la utilidad. En estos términos, se confirmará lo decidido al respecto, pero, además, se actualizará la condena a la fecha de esta sentencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre monto indemnizable ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de abril 23 de 1993, exp. 7.959, con ponencia del Dr.

Carlos Betancur Jaramillo.

DAÑO EMERGENTE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE /

LEGALIDAD DEL CONTRATO / GASTOS DEL CONTRATISTA REALIZADOS

PARA LOGRAR EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Otro componente de la condena impuesta por el Tribunal es el concerniente al daño emergente sufrido por el contratista (…) De acuerdo con lo anterior, son tres los factores en los cuales el Tribunal sustenta la condena por daño emergente (…) Gastos de legalización del contrato. De las pruebas aportadas al proceso se deduce que el contratista cumplió con los requisitos exigidos para legalizar el contrato (…) Sin embargo, para la Sala, estos gastos no son reembolsables, toda vez que, indefectiblemente, el contratista debía asumirlos, para efectos de ejecutar el contrato, y obtener la utilidad esperada. Si la Sala accediera a pagarlos, junto con la utilidad esperada, patrocinaría un enriquecimiento sin causa en favor del contratista, sencillamente porque basta imaginar qué pasaría con estos gastos si

hubiera podido ejecutar el convenio. Simplemente habría incurrido en ellos, y a la vez la entidad le habría pagado el valor total del contrato, en la medida que lo ejecutaba. Al final, el contratista debería obtener la utilidad que esperaba y también habría gastado parte de su dinero en la legalización del acuerdo contractual. Ahora, si es el juez quien le concede la utilidad al contratista –por las razones anotadas hasta ahora-, por qué motivo también le habría de otorgar el valor de los gastos de legalización? De hacerlo le daría más dinero del que habría conseguido si hubiera ejecutado el contrato. Por esta elemental razón la Sala modificará la condena (…) Elaboración e instalación de una valla. No entiende la Sala por qué el Tribunal condenó al pago de la “elaboración e instalación de una valla”, cuando en la parte motiva de la providencia había señalado que no accedería a dicha pretensión, debido a que los documentos aportados por el demandante para sustentar los gastos irrogados en esta actividad estaban en copia simple (…) Por lo expuesto, se desestimará esta pretensión del demandante. Anticipo por extracción de material de río.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre gastos de legalización del contrato ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de octubre 13 de 1994. Exp. 9.206

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL / PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / REQUISITOS DEL DOCUMENTO AUTÉNTICO El contratista aportó al proceso una “copia fiel de una copia simple” (…) del

contrato que manifiesta haber celebrado el actor con el señor (…) con el objeto de permitir la explotación (…) en una cantidad aproximada de 16.000 metros cúbicos. En los términos analizados, en relación con el valor probatorio de los documentos, esta prueba tampoco se puede tener en cuenta, pues no se ajusta a lo previsto en el artículo 254 CPC., por la razones anotadas, es decir, porque no es un documento original ni una copia auténtica tomada de un original o de otra copia autenticada. El documento del caso concreto -se reitera-, es una “copia fiel de una copia simple”, de manera que no cumple con los requisitos del artículo citado (…)

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254

CONTRATISTA / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / PRUEBA DEL NEGOCIO

JURÍDICO / FALTA DE PRUEBA

[E]ncuentra la Sala que el contratista probó, debidamente, el pago del anticipo para la extracción del material de río, además de que en el derecho privado los contratos son consensuales, por regla general, de manera que esta transacción constituye la prueba de la existencia de dicho negocio jurídico. No obstante lo anterior, se observa que no se aportó al proceso la prueba correspondiente a la entrega o aprovechamiento, por parte de la entidad estatal, de esos materiales. Es decir, una cosa es que el contratista haya entregado a un tercero un anticipo para explotar unos materiales necesarios para la obra, y otra que no haya recuperado el dinero, por el hecho de no haber ejecutado la labor para el Estado, pues lo

cierto es que no está probado que se hayan empleado en la obra, toda vez que no hubo ejecución –como él mismo lo indicó en la demanda-. En efecto, lo que está acreditado, pues lo afirmó el actor, es que no ejecutó las actividades del contrato, de manera que mal podría pagársele al contratista los $2’000.000, y el Estado no recibir el material, a sí sea para guardarlo y emplearlo en otras actividades. Por no haberse acreditado esto, la Sala considera que si acaso el negocio privado no se deshizo, entonces el contratista quedó con el material del río en su poder –resulta claro que no está en manos de la entidad pública-, y lo ha debido aprovechar de otra manera. Ahora bien, si acaso este hecho le causó otros perjuicios al actor – cosa que perfectamente pudo acontecerello debió probarse en el proceso, lo cual tampoco se hizo. En conclusión, se desconoce el destino de los materiales, situación que genera incertidumbre (…) Bajo estas consideraciones, la Sala modificará parcialmente la sentencia consultada, en lo atinente a la condena impuesta por el daño emergente, y pasará a liquidarla.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-1998-01514-01(31210)

Actor: ALVARO HERNAN HORMAZA SARRIA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SENTENCIA) Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto a la sentencia proferida el 21 de enero de 2005, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca -fls. 164 a

184, cdno. Ppal.-, mediante la cual resolvió: “PRIMERO. DECLARAR que el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, incumplió el contrato de obra pública número 040, cuyo objeto fue el de ‘PAVIMENTACIÓN EN CONCRETO ASFÁLTICO DE LA VIA CRUCERO VILLAPAZ – QUINAMAYO – ROBLES (SECTOR I LONG 6 KMS) – MUNICIPIO DE JAMUNDI’, suscrito con el Ing. ALVARO HERNAN HORMAZA SARRIA, del 9 de septiembre de 1997. “SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a pagar al Ing. ALVARO HERNAN HORMAZA SARRIA, la suma de $ 138.354.545.74 (CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS CON 74/100) (sic), por concepto de indemnización a los perjuicios causados por el incumplimiento, suma que comprende la utilidad dejada de percibir y el daño emergente. “TERCERO. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda. “CUARTO. Esta sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

“Sin costas en esta instancia.” –fl.183Advierte la Sala que se modificará parcialmente la sentencia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones: Se formularon las siguientes –fls. 80 a 90-: i) Que se declare el incumplimiento del contrato No. 040 de 1997, por parte del Departamento del Valle del Cauca, y que fue suscrito con el señor Álvaro Hernán Hormaza Sarria. ii) Que se condene al Departamento del Valle a pagar la utilidad que dejó de percibir el contratista, por la inejecución del contrato de obra No. 040 de 1998, la cual se calcula en el 8.96% del valor total del contrato, y que corresponde al componente de la utilidad (U), que asciende a $73’927.878.98, más los intereses de mora respectivos del 12% anual. iii) De igual forma, que se condene al pago de los perjuicios causados a raíz del incumplimiento contractual, los cuales ascienden a $183’459.882, más el 12% anual por concepto de intereses moratorios. Así mismo, solicitó que se condene al pago de las costas del proceso. 1.2. Los hechos. Como fundamento de las súplicas de la demanda se narraron los siguientes: El 9 de septiembre de 1997 se suscribió el contrato de obra pública No. 040, entre el Departamento del Valle del Cauca y el ingeniero Álvaro Hernán Hormaza Sarria, previa adjudicación de la licitación No. SOP-04-97, mediante la Resolución No. 0272 de julio 21 de 1997 –fls. 10 a 13, cdno. 1-.

El objeto de dicho contrato consistía en la “pavimentación en concreto asfáltico de la vía Crucero Villapaz – Quinamayo – Robles (sector i long= 6 kms) municipio de Jamundí”. El contrato estipulaba un valor, a precios unitarios, de $825’087.935, acordándose también entregar un anticipo equivalente al 30%. Se fijó, además, un plazo de 6 meses de ejecución, contados a partir de la entrega del anticipo y de la suscripción del acta de inicio. Con base en lo anterior, el contratista cumplió con cada uno de los requisitos necesarios para legalizar el contrato, esto es, el pago del impuesto de timbre, la publicación en la Gaceta Oficial y la adquisición de las pólizas exigidas -las cuales, incluso, fueron aprobadas por la entidad-. Señala el demandante que, no obstante cumplir los requisitos anteriores, el Departamento no le dio el anticipo pactado en el contrato, situación que impidió suscribir el acta de inicio, a pesar de las constantes solicitudes presentadas por él en este sentido –fls. 41 a 43 y 44 a 49, cdno. 1-. Sin embargo, afirma que luego de celebrado el contrato adelantó algunas tareas preparatorias para su ejecución, tales como: ubicación en el lugar de realización de la obra de una comisión de topografía, con el objeto de hacer la “localización y replanteo del eje de la vía, nivelación del eje y toma de secciones transversales (K8+00 al K 14+00)”, lo cual tuvo un valor de $17’136.000.

Agrega que la entidad pública incumplió el contrato, defraudando los principios de lealtad y buena fe, de manera que tiene la obligación de indemnizar los perjuicios causados. Bajo esta perspectiva, afirmó que no es de recibo el argumento expuesto por la demandada, según el cual: “[e]ncontrando que a pesar de que el contrato se perfeccionó este no se pudo ejecutar porque no existió la disponibilidad presupuestal para ello, llevando lo anterior a que no se pudiera entregar el valor correspondiente al anticipo (…) En el caso del contrato N° 040 del 9 de septiembre de 1997, no se pudo entregar el recurso correspondiente, por la difícil situación financiera del Departamento, lo que implica que el contrato nunca se ejecutó, porque el tiempo de ejecución debió empezar a contarse sólo a partir de la entrega del anticipo.” –fl. 52Con fundamento en lo anterior solicita la indemnización por los siguientes conceptos: i) Utilidad dejada de percibir por la inejecución del contrato; ii) daño emergente por los gastos en que incurrió para participar en el proceso licitatorio y en el cumplimiento de los requisitos de legalización; iii) lucro cesante por la disponibilidad de los equipos para la ejecución de la obra y por los salarios dejados de percibir por el señor HORMAZA SARRIA, quien laboraría como administrador de la obra durante su ejecución -fls. 84 a 86, cdno. 1-.

2. Trámite en la primera instancia 2.1. Contestación de la demanda.

El Departamento contestó la demanda, oponiéndose a la solicitud de declaratoria de incumplimiento -fls. 112 a 118-.

Expresó que el dinero correspondiente al pago del anticipo no se entregó al contratista “[d]ebido a la difícil situación económica por la que atraviesa el Departamento del Valle del Cauca, no existiendo la disponibilidad presupuestal para ello (…)”. Así mismo, señaló que a través de oficio de 23 de julio de 1998 y de comunicación DG-800 de septiembre 3 del mismo año, solicitó al contratista la terminación y liquidación del contrato de mutuo acuerdo, considerando que el Departamento nunca lo quiso perjudicar. Con estas comunicaciones pretendía, además, cancelar los gastos en que incurrió durante el proceso licitatorio, para efectos de “[e]quilibrar la ecuación financiera de manera tal que no se afectara el patrimonio del contratista”. Sustentado también -aunque ambiguamenteen la teoría de las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral y de caducidad administrativa, sostuvo que el contrato estatal no es obligatorio para la entidad, pues ésta tiene la facultad discrecional para decretar su terminación -fl. 112, cdno. 1-. Consideró, además, que para la ejecución del contrato era necesario aprobar la garantía y contar con la disponibilidad presupuestal, pero en el presente caso no se cumplió el segundo requisito. 2.2. Pruebas y alegatos de conclusión. 2.2.1. El proceso se abrió a pruebas –fls. 124 a 126-. Posteriormente se citó a audiencia de conciliación -mediante auto marzo 27 de 2001 fl. 128-, la cual se inició el 15 de mayo del mismo año, suspendiéndose para efectos de facilitar un acuerdo entre las partes, pero no fue posible.

Debe resaltarse, igualmente, que la parte demandada no presentó alegatos de conclusión, ni el representante del Ministerio Público rindió el concepto correspondiente. 2.2.2. Alegatos de la parte actora –fls. 156 a 162-. Luego de hacer una valoración de los medios de prueba del proceso, se ratificó en su posición en cuanto al incumplimiento del contrato No. 040 de 1997, por parte del Departamento del Valle del Cauca. Expuso, además, que es imposible desconocer que el contrato es ley para las partes. Bajo estas circunstancias -agregó-, la entidad pública no sólo contrarió la voluntad de las partes expresada en el contrato, sino que violentó la Ley 80 de 1993 y el Estatuto Orgánico del Presupuesto.

3. La sentencia de primera instancia Mediante providencia de enero 21 de 2005, el a quo accedió a algunas pretensiones de la demanda, y declaró el incumplimiento del contrato No. 040 de 1997, por parte del Departamento del Valle del Cauca, con fundamento en las siguientes consideraciones: Se concentró el análisis en determinar si el hecho de no entregar el anticipo -como sucedió en el caso concreto-, es causa de incumplimiento del contrato. Al respecto, consideró que la finalidad de la entrega adelantada de recursos es, precisamente, iniciar las actividades del contrato; y ello constituye un referente para la iniciación del plazo contractual.

De esta manera, y teniendo en cuenta que el contrato No. 040 de 1997 se suscribió ajustado a los requisitos necesarios para su perfeccionamiento, el contratista cumplió luego con las exigencias para legalizarlo –pago del impuesto

de timbre, publicación del contrato, adquisición de las garantías (las cuales fueron aprobadas por la entidad)-. Sin embargo, y pese a los constantes requerimientos presentados por el señor Hormaza Sarria, la entidad contratante no entregó el dinero correspondiente al anticipo, lo cual se encuentra debidamente probado. Conforme a lo anterior, el Departamento tiene la obligación de responder por dicha omisión, para garantizar así el principio de la buena fe y respetar los acuerdos expresados en el contrato. De esta forma, desestimó los argumentos expuestos por la demandada en la contestación y en las diferentes actuaciones administrativas anteriores al proceso, relacionados con la crítica situación financiera de la entidad territorial para cumplir su obligación. En efecto, consideró improcedente que la entidad sustente su incumplimiento en la carencia de disponi