CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1998-01597-01(30306)-2007

CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS - Diferente a sucesión procesal / SUCESION PROCESAL - Diferente a cesión de derechos litigiosos / CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS - Objeto / DERECHO LITIGIOSO - Titularidad Una es la figura sustancial de cesión de derechos litigiosos, y otra la figura procesal de la sucesión procesal, la primera regulada por el artículo 1969 del Código Civil, la segunda regida por el artículo 60 inciso 3º del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con lo establecido en el artículo 1969 del Código Civil, la cesión de derechos litigiosos tiene por objeto “el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente”, cesión que puede ser celebrada por cualquiera de las partes del proceso, dado que cualquiera de ellos es titular del evento incierto de la litis, y la normatividad sustancial y procesal, sin distingo alguno, les permite negociar esa situación para que un tercero los sustituya en el proceso, con la única condición de que la cesión sea aceptada por la contraparte. La titularidad del derecho litigioso corresponde a las partes del proceso, que pueden disponer de ese derecho, a través de acto entre vivos, cediéndolo a un tercero en conformidad con lo autorizado por el artículo 1969 del Código Civil, que al definir el objeto de la cesión de derechos litigiosos, lo establece como “el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente”; y por su parte el inciso 3º del artículo 60 del C. de Procedimiento Civil,

sólo reclama, para aceptar la intervención del cesionario en el proceso como sustituto del cedente, la aprobación de la contraparte. Es decir, la cesión del derecho litigioso por acto entre vivos debe provenir del titular de la relación procesal, porque la cesión está constituida por el evento incierto de la litis. Mientras que la sucesión procesal proveniente de la cesión de derechos litigiosos por acto entre vivos, esta regulada en el inciso 3º del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, norma que sólo reclama para adoptarla, la aceptación de la contraparte. Es decir, cuando se produce la cesión de un derecho litigioso, el adquirente puede intervenir como litisconsorte del cesionario, pero también podrá sustituirlo en el proceso, cuando la parte contraria lo acepte expresamente, según lo establecido en la norma comentada. Nota de Relatoría: Ver Corte Suprema de justicia para definir la solemnidad o la consensualidad del acto de cesión de derechos litigiosos, distinguiéndolo de la cesión de la cosa litigiosa, sentencia 5647 de 4 de marzo de 2.001; sentencia C-1045 del 10 de agosto de 2000

FF: CODIGO CIVIL ARTICULO 1969, CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ARTICULO 60 INCISO 3º

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 76001-23-31-000-1998-01597-01 (30306)

Actor: GABRIEL REINALDO GALLO RESTREPO Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA-RECURSO DE SUPLICA Corresponde a la Sala decidir el recurso ordinario de súplica que interpuso la parte demandante contra el auto que dictó el Consejero conductor del proceso Dr.

Ramiro Saavedra Becerra el día 9 de octubre de 2006, mediante el cual decidió rechazar la solicitud de sucesión procesal de la parte demandante.

I. ANTECEDENTES 1) Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de julio de 1998, los señores Gabriel Reinaldo Gallo Restrepo, Lucía Taborda de Gallo, José Rodrigo Gallo Taborda, Beatriz Cecilia Gallo Taborda, Rocío Esmeralda Gallo Taborda y Luis Adolfo Gallo Taborda, instauraron acción de reparación directa contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, para que se le declarara responsable por los perjuicios morales y materiales que les ocasionó la muerte violenta del señor Juan Julio Gallo Taborda al interior de la Penitenciaria Nacional de Villa Hermosa ubicada en la ciudad de Cali. 2) El 19 de noviembre de 2004, el Tribunal accedió a las pretensiones formuladas en la demanda, por estimar que estaba acreditada la falla en la que incurrió la demandada. 3) El 6 de diciembre siguiente, el demandante formuló recurso de apelación contra

la sentencia anterior, recurso que fue admitido mediante auto de 22 de noviembre de 2005 y entró al despacho para fallo el 3 de abril de 2006. 4) Mediante memorial allegado el 14 de junio de 2006, el abogado Olid Larrarte Rodríguez - apoderado de la parte demandante-, solicitó ser tenido como cesionario de los derechos litigiosos que pudieran corresponder a Lucía Taborda de Gallo, Rocío Esmeralda Gallo Taborda y José Rodrigo Gallo Taborda. 5) Mediante auto de 31 de julio de 2006, se ordenó correr traslado a la parte demandada, para que si a bien tenía, se pronunciara sobre la cesión de derechos litigiosos. Durante este término la parte demandada guardó silencio. 6) El 24 de agosto de 2006, el abogado Olid Larrarte Rodríguez allegó otro memorial en el que solicitó ser tenido como cesionario de los derechos litigiosos que pudieran corresponder a Beatriz Cecilia Gallo Taborda y Luis Adolfo Gallo Taborda. Tal negocio completó la cesión de la totalidad de los derechos litigiosos de todos los demandantes en favor del abogado Olid Larrarte. 7) Mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2006, se ordenó correr traslado a la parte demandada por segunda vez del contrato de cesión de derechos litigiosos allegado el 14 de junio y por primera vez del allegado el 24 de agosto de 2006, por haberse sustituido la totalidad de la parte actora en el señor Olid Larrarte Rodríguez. 8) Durante el término de traslado se guardó silencio, según informe de secretaría visible a folio 251.

1. Mediante auto de fecha 9 de octubre de 2006, el Despacho conductor del proceso rechazó la sucesión procesal por cuanto la misma no fue aceptada expresamente por la parte demandada. 10) El señor Olid Larrarte interpuso recurso de súplica contra la providencia anterior, por considerar que no fue justa la decisión dado que resultan desconocidos derechos legítimamente adquiridos y consideró que con la sola aceptación de la cesión de los derechos litigiosos por el cesionario, se tipifica el contrato.

II. CONSIDERACIONES La Sala revocará el auto suplicado para disponer que se tenga al abogado Olid Larrarte Rodríguez como litisconsorte de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1) Una es la figura sustancial de cesión de derechos litigiosos, y otra la figura procesal de la sucesión procesal, la primera regulada por el artículo 1969 del Código Civil, la segunda regida por el artículo 60 inciso 3º del Código de Procedimiento Civil. 2) De conformidad con lo establecido en el artículo 1969 del Código Civil, la cesión de derechos litigiosos tiene por objeto “el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente”, cesión que puede ser celebrada por cualquiera de las partes del proceso, dado que cualquiera de ellos es titular del evento incierto de la litis, y la normatividad sustancial y procesal, sin distingo alguno, les permite negociar esa situación para que un tercero los sustituya en el proceso, con la única condición de que la cesión sea aceptada por la contraparte.

La titularidad del derecho litigioso corresponde a las partes del proceso, que pueden disponer de ese derecho, a través de acto entre vivos, cediéndolo a un tercero en conformidad con lo autorizado por el artículo 1969 del Código Civil, que al definir el objeto de la cesión de derechos litigiosos, lo establece como “el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente”; y por su parte el inciso 3º del artículo 60 del C. de Procedimiento Civil, sólo reclama, para aceptar la intervención del cesionario en el proceso como sustituto del cedente, la aprobación de la contraparte. Es decir, la cesión del derecho litigioso por acto entre vivos debe provenir del titular de la relación procesal, porque la cesión está constituida por el evento incierto de la litis. La Corte Suprema de justicia para definir la solemnidad o la consensualidad del acto de cesión de derechos litigiosos, distinguiéndolo de la cesión de la cosa litigiosa, expresó: “En este orden de ideas, la cesión del derecho litigioso debe considerarse dentro de la órbita procesal señalada, como el acto por medio del cual una de las partes del proceso cede en favor de otra persona, total o parcialmente, la posición de sujeto de la relación jurídica procesal, y con ella la posibilidad de ejercer las facultades y derechos que de allí se derivan con miras a conseguir una decisión final favorable, que en manera alguna garantiza la cesión. “Desde luego que este acto está desprovisto de cualquier clase de solemnidad, no sólo por el examen independiente de la cosa litigiosa,

sino porque ninguna norma legal exige algún tipo de formalidad. Por su lado, el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, se limita a reconocer el fenómeno, partiendo de la distinción entre cosa y derecho litigioso, al establecer la facultad que tiene el adquirente de intervenir como litisconsorte del anterior titular, o sustituirlo, dándose lugar a la llamada sucesión procesal, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente, pero sin indicar formalidad o solemnidad alguna, como la misma práctica judicial lo ha entendido. Otro tanto sucede en el marco del Código Civil, donde los artículos 1969 a 1972, regulan el tema sin que por parte alguna distinga entre el tipo de derecho litigioso (personal o real ), o establezca solemnidades para la perfección del acto en consideración a la clase de bien comprometido con la demanda.”1 3) Mientras que la sucesión procesal proveniente de la cesión de derechos litigiosos por acto entre vivos, esta regulada en el inciso 3º del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, norma que sólo reclama para adoptarla, la aceptación de la contraparte. Es decir, cuando se produce la cesión de un derecho litigioso, el adquirente puede intervenir como litisconsorte del cesionario, pero también podrá sustituirlo en el proceso, cuando la parte contraria lo acepte expresamente, según lo establecido en la norma comentada. Sobre la necesidad de aceptación de la parte contraria para que opere la sustitución procesal, en razón de la cesión de derechos litigiosos, ha dicho la doctrina: "Para que pueda desaparecer el cedente del crédito que se litiga o del

derecho litigioso, se requiere que la contraparte lo acepte, pues a ella no le es indiferente la persona de su adversario, porque si el cesionario es insolvente aquella se perjudicará en caso de obtener éxito en el proceso, para efectos del pago de costas y perjuicios (Art. 60). Así se tutela al demandante contra el peligro de ver agravada o complicada su posición procesal como consecuencia de la cesión"2. La independencia entre el contrato de cesión de derechos litigiosos y la sucesión procesal por causa del mismo fue precisada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1045 del 10 de agosto de 2000, en la cual se declaró la exequibilidad del aparte “También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente”, del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que esa exigencia no vulnera los derechos de las partes en el contrato, pero sí es necesaria para garantizar los derechos del contradictor, quien no fue parte en el mismo3. 1 Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 5647 de 4 de marzo de 2.001. 2 MORALES M. Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Editorial ABC, pág. 247. 3 Respaldó la Corte la constitucionalidad de la exigencia de la aceptación por la otra parte de la cesión del derecho litigioso para que se dé la sustitución procesal, cuando en la sentencia citada afirmó: “Luego cuando el adquirente de derechos litigiosos pretende que la negociación surta efectos contra el cesionario desplazando al sujeto

1. En el sub examine se observa que el auto suplicado se pronunció sobre la sucesión procesal, cuando lo que se solicitó fue tener en cuenta la cesión de los derechos litigiosos realizada por la parte actora a favor del señor Olid Larrarte, razón por la cual se revocará el mismo para disponer que se tenga en cuenta la cesión de derechos litigiosos y tener como litisconsorte al abogado Olid Larrarte

Rodríguez. Lo anterior habida consideración a que muestra el expediente en relación con la cesión de derechos litigiosos de los actores en favor del señor Larrarte, lo siguiente: i). Entre el señor Olid Larrarte Rodríguez y los señores Lucia Taborda de Gallo Taborda, Rocío Esmeralda Gallo Taborda, José Rodrigo Gallo Taborda, Beatriz Cecilia Gallo Taborda y Luis Adolfo Gallo Taborda demandantes en este proceso, se suscribió escritura pública que da cuenta de la cesión de los derechos litigiosos del presente proceso (fl.s 226 a 229 – 244 a 247) ii).El abogado Olid Larrarte, con fundamento en las mencionadas escrituras solicitó: “se sirva tenerme como cesionario de los derechos litigiosos que correspondan o puedan corresponder dentro de dicho proceso a la Sra. LUCIA TABORDA DE GALLO, y a sus hijos ROCIO ESMERALDA GALLO TABORDA y JOSE RODRIGO GALLO TABORDA...” “... se sirva tenerme como cesionario de los derechos litigiosos que correspondan o puedan corresponder dentro de dicho proceso a la Sra.

BEATRIZ CECILIA GALLO TABORDA y al Sr. LUIS ADOLFO GALLO

TABORDA...” (FL. 243) iii) Esa solicitud se dejó a disposición de la parte demandada, quien guardó silencio al respecto. procesal que ha cedido el derecho en litigio, deberá presentarse al proceso y solicitar al juez que indague si la parte contraria lo aceptaría como sucesor del cedente, a menos que, sin previo requerimiento, el contradictor cedido hubiese manifestado su aceptación. Además, quien acepta el desplazamiento de su contradictor a causa de la cesión del derecho, puede condicionar su decisión a que se respete su derecho al retracto y exigir que, si se presenta controversia al respecto, se tramite su petición como incidente -excepto en aquellos casos en los cuales el retracto no procede porque, al igual que en el Derecho Romano, se ha considerado que en los casos previstos en la ley al adquirente del derecho litigioso lo acompaña un interés lícito (numerales 1°, 2°, y 3° del artículo 1971 del C.C.C.). En el auto suplicado se entendió que se trataba de “sucesión procesal”, mientras que la constatación de lo sucedido permite concluir, de un lado, que el abogado Olid Larrarte no ha pedido que se le tenga como sucesor procesal de los demandantes, ni la demandada ha consentido expresamente en esa cesión, razones que impiden pronunciamiento alguno sobre el punto. De otra parte que la cesión de derechos litigiosos cumplió con los requisitos establecidos por el artículo 1969 del Código Civil, razón por la cual se habrá de tener en cuenta tal cesión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE Primero: Revócase el auto que dictó el Consejero conductor del proceso el día 9 de octubre de 2006.

Segundo: Téngase al abogado Olid Larrarte Rodríguez, como cesionario de los derechos litigiosos de los demandantes Lucia Taborda de Gallo, Rocío Esmeralda Gallo Taborda, José Rodrigo Gallo Taborda, Beatriz Cecilia Gallo Taborda y Luis

Adolfo Gallo Taborda.

Tercero: En firme esta decisión vuelva el expediente al Despacho de origen para continuar con el trámite del proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ