CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1999-00390-01(23699)-2009

CONCILIACIÓN / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / REQUISITOS DE LA

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL /

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA /

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / PERSONA

JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / REPRESENTANTE LEGAL /

APODERADO JUDICIAL / CAPACIDAD PARA CONCILIAR DEL APODERADO

JUDICIAL / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA /

PRUEBA / AFECTACIÓN A PATRIMONIO PÚBLICO / ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / APROBACIÓN DEL

ACUERDO / MINISTERIO PÚBLICO / AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN /

CONCILIACIÓN JUDICIAL / CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO /

ACREDITACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRUEBA / COSA JUZGADA / TRÁNSITO A COSA JUZGADA El artículo 59 de la ley 23 de 1991, modificado por la ley 446 de 1998, artículo 70,

establece que las personas jurídicas de derecho público a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo con ocasión de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual previstas en el Código Contencioso Administrativo. Para que el juez pueda aprobar el acuerdo al que lleguen las partes, es necesario verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. La acción no debe haber caducado (…) 2. El acuerdo conciliatorio debe versar sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (…) 3. Las partes deben estar debidamente representadas y sus representantes tener capacidad para conciliar. (…) 4. El acuerdo conciliatorio debe contar con las pruebas necesarias, no ser violatorio de la ley y no resultar lesivo para el patrimonio público. (…) Para la Sala está acreditado que en este caso se presentó una falla del servicio médico como quiera que la tardanza en el traslado del paciente y el error en el diagnóstico de la enfermedad, generaron que la apendicitis que sufría el joven (…) no se tratara oportunamente, ocasionándole la muerte. (…) Así las cosas, el acervo probatorio permite a la Sala inferir, que el acuerdo logrado entre las partes no contraviene la ley, y en relación con los perjuicios reconocidos, éstos tampoco quebrantan ni la ley ni las pautas jurisprudenciales fijadas por la Sala, en relación con la responsabilidad extracontractual del Estado, y de otro lado, ello es

congruente con lo pedido en la demanda. Dentro de la audiencia, se contó con la asistencia e intervención del Ministerio Público, la cual es obligatoria en los términos del parágrafo 2°, artículo 72, ley 446 de 1998, en materia de conciliación judicial (…) [L]a Sala concluye que el acuerdo celebrado entre las partes no lesiona los intereses de la entidad demandada, dado que la prueba allegada al proceso es suficiente para arribar a las mismas conclusiones de la sentencia de primera instancia, razón por la que se aprobará la conciliación, advirtiendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la ley 446 de 1998, ésta hace tránsito a cosa juzgada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 61 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 81 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 59 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 81 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 2 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 65A – LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 73 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 72 PARÁGRAFO 2 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 66

IMPEDIMENTO / CAUSALES DE IMPEDIMENTO / MANIFESTACIÓN DEL

IMPEDIMENTO / PROCEDENCIA DEL IMPEDIMENTO / NORMATIVIDAD DEL

IMPEDIMENTO / ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / DECLARACIÓN DEL

IMPEDIMENTO / SOLICITUD DE IMPEDIMENTO / AUTO QUE RESUELVE EL

INCIDENTE DE IMPEDIMENTO / IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE

ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE

ESTADO / ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO /

IMPEDIMENTO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA

ANTERIOR / TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

[L]a Sala aceptará el impedimento manifestado por el doctor (…) como quiera que conoció del proceso en instancia anterior, de conformidad con el numeral 2 del artículo 150 del C. de P. C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150

NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-1999-00390-01(23699)

Actor: NELLY MORENO Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Corresponde a la Sala decidir sobre la aprobación o no, de la conciliación judicial celebrada entre las partes el 11 de junio de 2009, ante esta Corporación, en la que llegaron al siguiente acuerdo: “1. Que el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo y el Hospital San Juan de Dios de Cali, pagará en partes iguales la suma correspondiente a 125 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de

ejecutoria del auto aprobatorio de la presente conciliación. A continuación se relación el valor que le corresponden a cada una de las personas reconocidas en la sentencia de primera instancia:

DEMANDANTE SALARIO

CORRESPONDIENTE

Nelly Moreno 75 SMLV Angélica María Castillo 25 SMLV Moreno Sandra Lorena Castillo 25 SMLV Moreno TOTAL 125 SMLV “El apoderado de la parte actora deja constancia que desiste de las pretensiones y condena impuesta a favor del señor Álvaro Castillo Torres, tal como lo faculta el poder que le fue otorgado. “2. Que el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo y el Hospital San Juan de Dios de Cali, efectuarán el pago así: 50% dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro ante las entidades, la cual deberá ser acompañada con copia del auto aprobatorio de la presente conciliación y constancia de su ejecutoria, y el 50% restante 30 días después de efectuado el primera pago. “3. Que el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo y el Hospital San Juan de Dios de Cali, reconocerán los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A.” (fol. 383 Y 384 cuad. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. El anterior consenso se realizó con ocasión de la demanda presentada el 8 de marzo de 1999, por los señores Álvaro Castillo Torres y Nelly Moreno, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijas: Angélica María y Sandra Lorena Castillo Moreno, con el fin de que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Salud-, Hospital San Juan de Dios, Hospital

Departamental Mario Correa Rengifo, Hospital Joaquín Paz Borrero, Hospital Universitario del Valle Evaristo García y Municipio de Santiago de Cali, por la muerte de su hijo y hermano Diego Fernando Moreno, ocurrida el 16 de septiembre de 1998, producto de una apendicitis tratada con tardanza y negligencia por parte del personal médico de las entidades demandadas. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a las demandadas a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, $2’024.000.oo, y por lucro cesante, la suma que se pruebe en el proceso más los intereses y la indexación correspondiente. Por perjuicios morales, para la madre del occiso 9.000 gramos de oro, y para el padre adoptivo y cada una de las hermanas, 1.000 gramos de oro.

2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 28 de junio de 2002, declaró responsables a los demandados Hospital San Juan de Dios de Cali y al Hospital Departamental Mario Correa Rengifo, por la muerte de Diego Fernando Moreno, en el episodio citado y los condenó al pago, por perjuicios morales, de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la madre, y 25 salarios para cada una de las hermanas y para el padrastro de la víctima. Negó el reconocimiento de lucro cesante, toda vez que no se allegaron pruebas que demostraran las afirmaciones de la demanda al respecto, y en cuanto al daño emergente, si bien es cierto que obran varias facturas de los gastos médicos y funerarios ocasionados con la muerte de la víctima, las personas que cancelaron

estos dineros no son demandantes en el proceso.

3. El 21 de agosto de 2002, el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo y la parte actora interpusieron recurso de apelación contra la anterior providencia. Así mismo lo hizo el Hospital San Juan de Dios, el 5 de septiembre siguiente. Los recursos fueron concedidos el 13 de septiembre de 2002 y el 21 de febrero de 2003, y se admitieron el 8 de abril siguiente. La parte actora manifestó que las sumas otorgadas a los demandantes por concepto de perjuicios morales, debían ser aumentadas a los máximos utilizados por la jurisprudencia y respecto a los perjuicios materiales, consideró que existe prueba en el proceso que demuestra que el joven al momento de su muerte trabajaba en una zapatería y ayudaba con sus ingresos al sostenimiento de su madre.

El Hospital San Juan de Dios de Cali, expuso que si bien el diagnóstico inicial fue el de pancreatitis y no el de apendicitis, el paciente fue remitido al Hospital Universitario del Valle para que continuaran con el tratamiento, procedimiento que fue adecuado y oportuno. De otro lado, el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo señaló que debido a los medicamentos suministrados con anterioridad, buscapina y pankreoflat, los síntomas que aquejaban al paciente no fueron de fácil identificación, sin embargo, entre los posibles diagnósticos de la enfermedad, que realizó el médico especialista, se encontraba la apendicitis. Finalmente, señaló que la totalidad de la responsabilidad por la muerte de Diego Fernando Moreno le correspondía al Hospital San Juan de Dios como quiera que fue allí donde la víctima fue atendida

en varias oportunidades sin el tratamiento adecuado, y en dónde la remisión fue tardía. La parte actora afirmó que los perjuicios morales otorgados por el Tribunal no son consecuentes con los parámetros jurisprudenciales, por lo tanto, solicitó que se aumentaran al máximo permitido. Así mismo, deprecó que se concedieran los perjuicios materiales invocados en la demanda ya que el joven al momento de su muerte trabajaba en una zapatería como consta en certificación allegada al expediente.

4. Dentro del término para alegar de conclusión, el Ministerio Público rindió concepto en el que señaló que la falla del servicio médico-asistencial está debidamente acreditada, toda vez que el diagnóstico errado y la falta de atención oportuna fueron los que ocasionaron el daño.

Las demás partes guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES El artículo 59 de la ley 23 de 1991, modificado por el 70 de la ley 446 de 1998, establece que las personas jurídicas de derecho público a través de sus representantes legales, y por conducto de apoderado pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo con ocasión de las acciones indemnizatorias (de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual) previstas en el

Código Contencioso Administrativo. Para que el juez pueda aprobar el acuerdo al que lleguen las partes, es necesario verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. La acción no debe haber caducado (art. 61, ley 23 de 1991, modificado por el

art. 81, ley 446 de 1998). Los accionantes a través de apoderado judicial, presentaron la demanda el 8 de marzo de 1999, y los hechos que dieron lugar a la reclamación ocurrieron el 16 de septiembre de 1998, esto es, acudieron a la jurisdicción dentro del término establecido por el artículo 136-81 del C.C.A. para intentar la acción de reparación directa.

2. El acuerdo conciliatorio debe versar sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59, ley 23 de 1991, y 70, ley 446 de 1998).

Toda vez que lo reclamado por los accionantes es la indemnización de perjuicios con motivo de la responsabilidad que se atribuye a las demandadas y que la solicitud de reconocimiento de los mismos dio lugar al presente proceso, puede la Sala calificar esta controversia como de carácter particular y de contenido económico, y los derechos que en ella se discuten ser tenidos como disponibles, y por tanto transigibles, condición sine qua non para que estos puedan ser objeto de conciliación, de conformidad con lo establecido en el artículo 2° del decreto 1818 de 1998.

3. Las partes deben estar debidamente representadas y sus representantes tener capacidad para conciliar.

Las partes comparecieron al proceso a través de sus apoderados judiciales, en virtud de los poderes a ellos conferidos con facultad expresa para conciliar (fol. 1, 59 y 78 cuad. 1 y fol. 375 y 376 cuad. ppal.)

4. El acuerdo conciliatorio debe contar con las pruebas necesarias, no ser violatorio de la ley y no resultar lesivo para el patrimonio público (art. 65 A, ley 23

de 1.991 y art. 73, ley 446 de 1998). Revisado el acervo probatorio que obra en el proceso, encuentra la Sala que conforme al registro civil de defunción y a la historia clínica, la víctima falleció el 16 de septiembre de 1998, por shock séptico, apendicitis perforada y peritonitis severa (fol. 7 y 29 cuad. 1). 1 “8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contado a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”. Adicionalmente, está acreditado que el joven Diego Fernando Moreno, el 14 de septiembre de 1998 acudió al Hospital San Juan de Dios, por fuertes dolores abdominales, allí fue atendido por el doctor Jorge Garcés, quien le formuló buscapina y pankreoflat y ordenó su salida. (fol. 285 a 289 cuad. ppal.). Debido a que los síntomas se mantenían, al día siguiente, el joven Moreno acudió al Hospital Joaquín Paz Borrero, en donde le diagnosticaron apendicitis aguda y lo remitieron al Hospital Departamental Mario Correa Rengifo (fol. 14 y 15 cuad. 1). Allí fue valorado pero los médicos consideraron que los síntomas correspondían a una pancreatitis, sin embargo, el paciente no fue tratado por un daño en los equipos, así que lo enviaron al Hospital San Juan de Dios, donde fue recibido el 16 de septiembre de 1998 a las 0:40 en urgencias y a las 8 a.m. ordenaron la

remisión al Hospital Universitario del Valle, la que se realizó sólo hasta las 11:15 a.m. (fol. 16 a 25 cuad. 1). En el Hospital Universitario del Valle, el joven Diego Fernando Moreno ya presentaba una sintomatología avanzada de peritonitis y a pesar de realizar la cirugía respectiva, falleció (fol. 25 a 33 cuad. 1). Para la Sala está acreditado que en este caso se presentó una falla del servicio médico como quiera que la tardanza en el traslado del paciente y el error en el diagnóstico de la enfermedad, generaron que la apendicitis que sufría el joven Diego Fernando Moreno no se tratara oportunamente, ocasionándole la muerte. Los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, acreditaron ser madre y hermanos del occiso conforme a los registros civiles de nacimiento. Las pruebas citadas son elocuentes para dar por establecido el daño moral alegado en la demanda (fol. 2 a 6 cuad. 1). Así las cosas, el acervo probatorio permite a la Sala inferir, que el acuerdo logrado entre las partes no contraviene la ley, y en relación con los perjuicios reconocidos, éstos tampoco quebrantan ni la ley ni las pautas jurisprudenciales fijadas por la Sala, en relación con la responsabilidad extracontractual del Estado, y de otro lado, ello es congruente con lo pedido en la demanda. Dentro de la audiencia, se contó con la asistencia e intervención del Ministerio Público, la cual es obligatoria en los términos del parágrafo 2°, artículo 72, ley 446

de 1998, en materia de conciliación judicial. En relación con el asunto en examen, indicó: “El Ministerio Público manifiesta no tener ninguna objeción en relación con el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes y se remite a su concepto el cual obra a folios 351 a 353 del cuaderno principal.” (fol. 384 cuad. ppal.) Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el acuerdo celebrado entre las partes no lesiona los intereses de la entidad demandada, dado que la prueba allegada al proceso es suficiente para arribar a las mismas conclusiones de la sentencia de primera instancia, razón por la que se aprobará la conciliación, advirtiendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la ley 446 de 1998, ésta hace tránsito a cosa juzgada. Ahora bien, respecto a lo señalado por el apoderado de la parte actora en relación con el desistimiento de las pretensiones del señor Álvaro Castillo Torres, observa la Sala que conforme al poder otorgado, el abogado tenía expresa facultad para desistir, y adicionalmente, los requisitos de ley2 para aceptar el mismo se 2 El Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “Art. 342. Desistimiento de la demanda. El demandante podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el de recurso. “El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que

acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia. “En los demás casos el desistimiento sólo impedirá que se ejerciten las mismas pretensiones por igual vía procesal, salvo que el demandante declare renunciar a ellas. “Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él, en este caso deberá tenerse en cuenta lo dispuesto sobre litisconsorcio necesario en el artículo 51. “En los procesos de deslinde y amojonamiento, de división de bienes comunes de disolución o liquidación de sociedades conyugales, civiles o comerciales, el desistimiento no producirá efectos sin la anuencia de la parte demandada, cuando ésta no se opuso a la demanda, y no impedirá que se promueva posteriormente el mismo proceso. “El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes. “El desistimiento de la demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que continuará ante el mismo juez cualquiera que fuere su cuantía.” “Art. 345.- Modificado. D.E. 2282/89, art. 1°, num. 165. Presentación del desistimiento, costas y apelación. El escrito de desistimiento deberá presentarse personalmente en la forma indicada para la demanda. “Siempre que se acepte un desistimiento se condenará en costas a quien desistió, salvo que las partes convengan otra cosa o que se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya

concedido. “El auto que resuelva sobre el desistimiento de la demanda es apelable en el efecto suspensivo” cumplieron durante la celebración de la audiencia de conciliación, por lo tanto, se aceptará. De otro lado, la Sala aceptará el impedimento manifestado por el doctor Ramiro Saavedra Becerra, que obra a folio 387, como quiera que conoció del proceso en instancia anterior, de conformidad con el numeral 2 del artículo 150 del C. de P. C. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Primero. Acéptase el impedimento manifestado por el doctor Ramiro Saavedra Becerra, de conformidad con lo consignado en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. Apruébase el acuerdo conciliatorio sobre las pretensiones de la demanda logrado entre las partes en la audiencia celebrada el 11 de junio de 2009, el cual hace tránsito a cosa juzgada. Tercero. Acéptase el desistimiento de las pretensiones a favor del señor Álvaro Castillo Torres. Cuarto. Ejecutoriado este auto, dése cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia del acta de conciliación y de esta decisión, conforme al artículo 115 del C.P.C. Quinto. Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ruth Stella Correa Palacio Mauricio Fajardo Gómez Enrique Gil Botero Myriam Guerrero de Escobar