CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1999-01433-02(36905)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA

GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO /

ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - Restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la

prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014; unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014; Exp. 36149; C.P. Hernán Andrade Rincón (E). RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO /IN DUBIO PRO REO / AUSENCIA DE PRUEBA / RESPONSABILIDAD OBJETIVA De las anteriores probanzas, la Sala concluye que el señor (…) fue privado injustamente de su libertad entre el 12 de julio de 1995 y el 16 de junio de 1998, en virtud de un proceso penal adelantado en su contra y que luego fue cesado a su favor, en aplicación al principio del in dubio pro reo, por no tenerse certeza de que el sindicado hubiera cometido el hecho punible. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL – En atención al término de duración de la privación y el grado de cercanía entre la víctima directa y los perjudicados / RELACIÓN

AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PERJUICIOS HEREDITARIOS

[L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE /

HONORARIOS PROFESIONALES – No acreditados / PROCESO PENAL De acuerdo a lo anterior, y al acervo probatorio allegado al plenario, la Sala concluye que no hará reconocimiento alguno por este concepto, toda vez que no se aportó ningún tipo de prueba que determinara la efectividad de dichos gastos. REPARACIÓN DIRECTA - Accede parcialmente. Caso privación injusta de la libertad. Procesado fue condenado por juez regional y con sentencia absolutoria en segunda instancia por el tribunal nacional / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio de in dubio pro reo Mediante sentencia (…) el Tribunal Nacional en sede de recurso de apelación, impetrado por la parte actora, revocó en su integridad la sentencia del Juez Regional que condenó a Arévalo Portilla (…), [c]omo consecuencia de esa decisión, se ordenó la libertad inmediata e incondicional del procesado, el día 12 de junio de 1998 expidiendo la correspondiente boleta de libertad, que fue notificada el 16 de junio del mismo año. (…) De las anteriores probanzas, la Sala concluye que el señor (…) fue privado injustamente de su libertad entre el 12 de julio de 1995 y el 16 de junio de 1998, en virtud de un proceso penal adelantado en su contra y que luego fue cesado a su favor, en aplicación al principio del in dubio pro reo, por no tenerse certeza de que el sindicado hubiera cometido el hecho punible. Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo del dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001-23-31-000-1999-01433-02 (36905)

Actor: JUAN CARLOS ARÉVALO PORTILLA Y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIALFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y

OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda toda vez que al estudiar de fondo el asunto se determinó que el accionante fue absuelto en aplicación del principio del in dubio pro reo que a la luz de la línea jurisprudencial actual, constituye un caso de privación injusta de la libertad./ Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del EstadoEl derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertadUnificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 6 de marzo de 2009, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado En demanda presentada el 25 de junio de 1999 contra la NaciónMinisterio de Justicia y del Derecho, Rama Judicial del Poder Públicoy -Fiscalía General de la Nación-, Juan Carlos Arévalo Portilla, María del Carmen Téllez Macías, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Tatiana María Arévalo Téllez, Luis Eduardo Alberto Arévalo, María Alicia Portilla de Arévalo, padres de la víctima directa, y Luis Alberto, Carlos Efraín, Ana Tulia, Jorge Olmedo, Ana Elisa, Favio Marcelino, Doris Elizabeth, Erney Narciso, y Paola Andrea Arévalo Portilla, hermanos de aquel, mayores de edad, solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Juan Carlos Arévalo Portilla, y que en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales se estimaron aproximadamente en cuarenta y nueve millones de pesos ($49’000.000) y nueve mil quinientos (9.500) gramos de oro puro respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 17 de noviembre de 1994, en cumplimiento de una orden de trabajo impartida

por sus superiores, el señor agente detective del Departamento Administrativo de Seguridad –DASJuan Carlos Arévalo Portilla, junto a otros agentes, se dispusieron a desarrollar un operativo tendiente a capturar a individuos que “secuestraban” para esa fecha a un ciudadano, dando como resultado la captura del señor Oscar Anacona. Que mediante orden de fecha 11 de julio de 1995, la Fiscalía seccional 68 de Santiago de Cali, ordenó la captura del aquí afectado, por haber cometido el presunto delito de Tortura en la persona de Oscar Anacona, “captura que no se hace necesaria ante la presentación personal y voluntaria del señor JUAN CARLOS ARÉVALO ante las instalaciones del DAS, de la ciudad de Popayán, lugar ante el cual permaneció recluido y privado de su libertad en calidad de detenido.”. Posteriormente, la Fiscalía Seccional 68 de Santiago de Cali, profirió resolución de acusación contra el señor Arévalo Portilla de fecha 6 de febrero de 1996, la cual fue apelada y confirmada totalmente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, mediante proveído del 21 de mayo de 1996. El 10 de Diciembre de 1997, el Juez Regional de Cali, quien conoció por competencia del proceso penal referido, profirió sentencia condenatoria en contra del hoy actor, quien impuso medida privativa de la libertad de 60 meses como autor del delito de tortura en la persona de Oscar Anacona. No obstante, el Tribunal Nacional en sede de recurso de apelación, impetrado por la parte actora en dicho proceso, revocó en su integridad la sentencia del Juez

Regional que condenó al señor Arévalo Portilla, absolviéndolo de “todos los cargos de TORTURA que se le habían indilgado en las sumarias”, en aplicación al principio universal del in dubio pro reo, pues del acervo probatorio allegado por la fiscalía, el fallador no tuvo la certeza suficiente que lo llevara a concluir que el aquí accionante haya cometido la conducta punible por la que se le investigó, y en consecuencia ordenó su libertad inmediata. En igual sentido afirma el libelista, que con ocasión a la investigación penal, el – DASsuspendió provisionalmente en el ejercicio de sus funciones a la aquí víctima directa, y solo se le canceló el 50% de su salario. En ese orden de ideas, el apoderado del parte accionante, concluyó que su poderdante estuvo privado de su libertad por el término “de tres (3) años”, desde el 11 de julio de 1995 hasta el 16 de junio de 1998.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda2 y notificado los demandados de la existencia del proceso, estos dieron respuesta al escrito demandatorio3, y pidieron las pruebas que consideraron necesarias. En ese mismo sentido la Fiscalía General de la Nación, solicitó el llamamiento en garantía de quien fungía para la época de los hechos como el Fiscal Seccional 68 de Santiago de Cali4. Decretadas y practicadas las pruebas5, se corrió traslado para alegar6, oportunidad que aprovecharon los demandados.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

2 Fls.64-65 C.1.

3 Fls.79-90 y 100-111C.1. 4 Solicitud finalmente resuelta por el Tribunal en auto del 25 de enero del 2002, obrante a folios 177-179 del C.1., siendo noticiado el llamado en garantía el 11 de abril de 2003, allegando su correspondiente contestación el 25 de abril de 2003, tal y como se observa a folios 198 a 201 del C.1. 5 Fls.203-206 del C.1. 6 Fl.259 del C.1. La Sala del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 6 de marzo de 20097, decidió negar en su totalidad las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Arguye el colegiado en primer término, que la medida de aseguramiento adoptada por la Fiscalía General de la Nación, cumplió a cabalidad el requisito consistente en acreditar un indicio grave, en contra del sindicado. Razón por la que consideró que no se podía hablar de un error jurisdiccional y concluyó que la detención sufrida por el actor fue una carga que debía soportar. A esa misma conclusión llegó al estudiar la resolución de acusación, la cual consideró que se ajustó a derecho, y que fueron superados los requisitos mínimos exigidos para su decreto, según el acervo probatorio allegado al proceso. Ahora bien, con relación al fallo absolutorio emitido por el Tribunal Nacional de fecha 10 de junio de 1998, adujo que al momento de proferir sentencia condenatoria el juzgador debe tener la certeza plena, convicción íntima o estado del conocimiento supremo de seguridad o firmeza respecto de la autoría y

responsabilidad del investigado, lo que no necesariamente implica que las medidas privativas de la libertad adoptadas con anterioridad a esta decisión, pierdan su validez o legitimidad. Así las cosas, concluye el colegiado que si bien la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado respecto a la responsabilidad extracontractual del Estado de privaciones injustas de la libertad provenientes de fallos absolutorios en aplicación al principio del in dubio pro reo, en el sentido de imputársele responsabilidad y por tanto reparar los daños causados a los afectados, esta debe estar sujeta a que los mismos no estén en el deber jurídico de soportarlos, situación que a su criterio no se cumple en el sub judice, pues adujo que las decisiones tomadas, estuvieron ajustadas al ordenamiento jurídico vigente a la época de los hechos, y en consecuencia “la privación de la libertad de que fue objeto aquel, es legítima y justa en la medida en que dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue cometido el punible de tortura contra el señor OSCAR ANACONA, el actor estaba en el deber jurídico de soportarla”.

III. EL RECURSO DE APELACION 7 Fls.323-339 del C.Ppal.

Contra lo así decidido se alzó la parte demandante8con fundamento en las siguientes razones9: Aduce el recurrente que el único argumento en que se basó el Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, fue hecho de que su representado fuera absuelto en virtud del principio universal del in dubio pro reo, por lo que sostuvo, que dicho colegiado se encontraba desactualizado frente a la posición actual del Consejo de

Estado, que para los casos en los cuales el privado de la libertad fue beneficiado con sentencia absolutoria en aplicación al mencionado principio, el Estado debe reparar los daños correspondientes a ello, en virtud a la ampliación de la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad10.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público en su concepto No.0184 del 9 de septiembre de 200911, solicita que se revoque el fallo recurrido, y se acceda a las pretensiones de la demanda, en tanto que el sub judice corresponde a la hipótesis de una responsabilidad objetiva, en donde se encuentra debidamente probado dentro del proceso lo injusta de la privación.

Por otro lado sugiere que frente al llamado en garantía no debería producirse ninguna condena en contra del mismo, pues no encontró probado por ningún medio que dicho funcionario tuvo la “intención” de dañar o sobreponer cualquier interés personal o mezquino para perjudicar al señor Arévalo Portilla. Finalmente, advierte estar de acuerdo con el pago de perjuicios por concepto de daño moral, pero no sucede lo mismo con los daños materiales, toda vez que estos, según su concepto, no se probaron dentro del plenario. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado 8 Mediante escrito del 30 de marzo de 2009 (Fol.340 del C.Ppal.) 9 Una vez allegado el expediente a esta Honorable Corporación, y luego de correrse el respectivo

traslado, el recurrente sustentó su recurso mediante escrito fechado el 12 de junio de 2009 (Fls.349-353 del C.Ppal). 10 Sentencia del 20 de febrero de 2008 en proceso de Reparación Directa, con radicación No.25000-23-26-000-1996-1746-01 Actor: José Rene Higuita, Demandando NaciónFiscalía General de la Nación, Exp. 15.980, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 11 Fls.359-371 del C.Ppal. En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de

la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”12. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo13 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de 12 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 13 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a

quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial14.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”15. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece

plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”16 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,17-18 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”19 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede

derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo , aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 17 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 18 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho

no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea ver