CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-1999-02528-01(31552)-2009

CONCILIACIÓN / ASUNTOS CONCILIABLES / ENTIDAD DE DERECHO

PÚBLICO / CAPACIDAD DE CONCILIACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA DE

DERECHO PÚBLICO / CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA DE

DERECHO PÚBLICO / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN / PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / ASUNTOS CONCILIABLES De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 70

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN / REQUISITOS DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

[E]l juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998). La demanda fue presentada (…) en tiempo, (…) de conformidad con el artículo 136-8 del C.C.A. (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 61 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 81

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN / REQUISITOS DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / DERECHO

TRANSIGIBLE / ENTIDAD PÚBLICA QUE PUEDE TRANSIGIR / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998). En el sub judice, se conoce de un conflicto de carácter particular y contenido económico cuya competencia es de esta jurisdicción a través de la acción de reparación

directa (art. 86 C.C.A.). En efecto, se reclama por parte de los demandantes, la indemnización de perjuicios a que creen tener derecho por acciones y omisiones que éstos endilgan a la administración. Los derechos discutidos son meramente económicos y en consecuencia disponibles por las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 59 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 70

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN / REQUISITOS DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CONCILIAR /

CAPACIDAD DE CONCILIACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA DE DERECHO

PÚBLICO / CAPACIDAD PARA CONCILIAR DEL APODERADO JUDICIAL /

REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / REPRESENTACIÓN JUDICIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar. Los accionantes comparecieron al proceso a través de apoderado judicial, en virtud del poder conferido por cada uno de ellos, quienes expresamente lo facultaron para conciliar (…). ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTO MÉDICO / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / FALLA PROBADA / FALLA PROBADA DEL

SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN

DEL SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTETRICIA / SERVICIO MÉDICO DE

GINECOBSTÉTRICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA OBSTÉTRICA / PRUEBA

DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / ACREDITACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD MÉDICA / AUTO QUE APRUEBA LA CONCILIACIÓN /

APROBACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO / APROBACIÓN DE LA

CONCILIACIÓN JUDICIAL / APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN

/ REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN / REQUISITOS DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / CUMPLIMIENTO DE LA LEY / PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO / MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / MEDIOS DE PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / APRECIACIÓN DE LA

PRUEBA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / RECOLECCIÓN DE

ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / VALORACIÓN DEL ELEMENTO

MATERIAL PROBATORIO / PROCEDENCIA DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / TRÁNSITO A COSA JUZGADA Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998). Con el propósito de establecer la legalidad de la

conciliación lograda por las partes (…), la Sala destaca que en el proceso se encuentra acreditado que la bebe de la señora (…) falleció (…) debido a una anoxia intrauterina y un derrame pleural, y que dicho fallecimiento se produjo como consecuencia de la tardía y negligente atención que le suministró la clínica Nuestra Señora de Fátima, conclusión que tiene su fundamento probatorio en: i. el informe de patología y necropsia del laboratorio (…), ii. la historia clínica (…), iii. Los testimonios rendidos en el proceso (…). Por otra parte la Sala advierte que en la audiencia de conciliación se contó con la asistencia e intervención del Ministerio Público, la cual es obligatoria (parágrafo 2º art. 72 ley 446 de 1998) y que tal funcionario manifestó no tener ninguna objeción en relación con el acuerdo logrado. En consecuencia, como con la conciliación no se lesionan los intereses de la entidad demandada, pues existe prueba suficiente para llegar a las conclusiones que dedujo el a quo; el acuerdo guarda armonía con las directrices jurisprudenciales de la Sala sobre indemnización de perjuicios; es congruente con lo pedido en la demanda, y se realizó según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, se aprobará la conciliación con la advertencia de que conforme al artículo 66 de la Ley 446 de 1998, el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 65 A / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 66 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 72 PARÁGRAFO 2 / LEY 446 DE

1998 - ARTÍCULO 73 / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 43

DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA

EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO DE

GINECOBSTETRICIA / SERVICIO MÉDICO DE GINECOBSTÉTRICA /

RESPONSABILIDAD MÉDICA OBSTÉTRICA / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD MÉDICA / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACTO MÉDICO / NEXO

DE CAUSALIDAD / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE La Sala frente a los daños que provienen del acto médico ha abandonado las tesis de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Es decir bajo el cobijo de la tesis a la víctima del

daño que pretende reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, por tanto tiene la carga de probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. Cabe precisar que igualmente acepta la jurisprudencia vigente la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño. No lleva consigo esta tesis la inversión automática de la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad, en otras palabras no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño para que, automáticamente, se ubique la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado en el ente hospitalario demandado. No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado a través de la prueba indiciaria por el actor, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 76001-23-31-000-1999-02528-01(31552)

Actor: NANCY ELENA BONILLA MORENO Y OTROS

Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala sobre la conciliación judicial celebrada entre las partes el 2 de abril de 2009, ante esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. La señora Nancy Elena Bonilla Moreno y otros, mediante apoderado judicial presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 30 de noviembre de 1999 con las siguientes pretensiones:

“DECLARACIONES Y CONDENAS:

PRIMERA. Declárase a la NACION COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, administrativamente responsable de la muerte de la bebe que estaba por nacer y la puesta en riesgo de la vida de la señora NANCY ELENA BONILLA MORENO, ocurrida en Cali el día veinticinco (25) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1.999) en la Clínica Nuestra Señora de Fátima de la Policía Nacional. De todo lo anterior, como consecuencia de la falla en el servicio médico por parte del doctor MAURICIO OSPINA COBO, jefe del servicio de urgencias, y la enfermera jefe NAYEN SAMIRA ARAGON DUIZA, quienes tenían a su cargo a la paciente madre de la mencionada occisa. SEGUNDA. Cond énase a la NACION COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, a pagar a NANCY ELENA BONILLA MORENO (madre), quien obra en su propio nombre o a quien sus derechos representare, el equivalente a CINCO MIL

(5.000) GRAMOS DE ORO FINO, al precio que se encuentre dicho metal a la fecha de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso, por la totalidad de los PERJUICIOS MORALES a ella causados con la muerte de su bebe que pedía nacer y por el riesgo en que fue puesta su vida. TERCERA. Condenase a la NACION COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, a pagar a NANCY ELENA BONILLA MORENO (madre), quien obra en representación de su menor hijo MIGUEL ANGEL IBARGUEN BONILLA o a quien sus derechos representare, y a DIGNO ANTONIO IBARGUEN MOSQUERA (padre y esposo), quien obra en su propio nombre y representación o a quien sus derechos representare, el equivalente a CINCO MIL (5.000) GRAMOS DE ORO FINO, para cada uno, al precio que se encuentre dicho metal a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso, por la totalidad de los PERJUICIOS MORALES a ellos causados con la muerte de su futuro hermano e hijo que pedía nacer y por el riesgo en que fue puesta la vida de su madre y esposa. CUARTA. Que se ordene a la NACION COLOMBIANA - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este proceso de acuerdo a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. QUINTA. Una vez liquidadas las condenas, las sumas fijadas causarán intereses comerciales dentro de los seis meses a la ejecutoria del

proveído correspondiente; de allí en adelante serán moratorios. Si contra la sentencia se interpusiese el recurso extraordinario de súplica que retarde su ejecutoria, se deberá actualizar los montos de las condenas en concreto por los perjuicios morales, con los I.PC., certificados por el DANE por el período comprendido desde la fecha de este fallo y el de la ejecutoria de la sentencia. Para ello bastará acompañar a la cuenta de cobro los referidos índices.”

2. Los hechos de esta demanda se sintetizan a continuación:

1. Que la señora Nancy Bonilla Moreno era miembro activo del grupo Gaula de la Policía de Cali. Que el día 25 de febrero de 1999 la señora Bonilla Moreno quien estaba embarazada no sintió los movimiento de su criatura por lo que a las siete de la mañana se trasladó a la clínica Nuestra Señora de Fátima de la Policía Nacional, al llegar al centro de urgencias fue atendida por el doctor Mauricio Ospino Cobo quien en compañía de su enfermera realizaron los exámenes de rigor encontrando que se sentían los latidos del bebe muy lejos, por lo que ordenó que se practicara un examen de monitoreo para saber que frecuencia tenía la bebe, la señora bonilla fue remitida al tercer piso de la clínica, lugar en el que la enfermera jefe practicó el examen de monitoreo, y se notó que miraba el resultado constantemente, hasta que dejó a la paciente 5 minutos más en observación, luego de lo cual dobló el informe y pidió que se lo llevarán al doctor Ospina Cobo.

Al llegar nuevamente donde el doctor Ospina, y después de leer el examen llamó a la señora Bonilla por su nombre y le dijo: “no te preocupes tu lechucita está viva”, después de esto los actores se retiraron tranquilos del puesto de salud. iii. Al día siguiente, a las ocho de la mañana la señora Nancy Bonilla regresó nuevamente a al Clínica Nuestra Señora de Fátima para la cita de control prenatal con la doctora Torres Flores. Ese día la médica no llegó y en su reemplazo fue atendida por el ginecólogo Julio César Mesa Vásquez, al cual la señora Bonilla le hizo un relato del fracaso de su último embarazo y de la problemática del que tenía, precisando lo que había ocurrido el día anterior, y le entregó el examen de monitoreo que le habían practicado, examen que al ser revisado por este médico lo llevaron a manifestar: “esto no esta bien esto esta mal, porque no lo hicieron leer de un ginecólogo” e inmediatamente comenzó a examinar a la señora Bonilla Moreno y comentó que no escuchaba al bebe por lo que ordenó un nuevo examen de monitoreo, en el tercer piso de la citada clínica. iv. Que estando para practicar el monitoreo se encontraron con la misma enfermera que la había atendido el día anterior, la cual comentó que ella había leído el resultado del monitoreo y éste indicaba “sufrimiento fetal” por lo que debía habérsele hospitalizado de inmediato, que después de entregarle el examen se quedó esperando a la paciente para hospitalización y que no comprendía por qué

el médico no dio esa orden. Al practicarle nuevamente el monitoreo al feto ya no había latidos ni movimientos, después le practicaron una ecografía y el ecógrafo dictaminó que la bebe había fallecido, inmediatamente la hospitalizaron y a las 4 de la tarde la doctora Torres Flores le practicó la cesárea para extraerle el bebe muerto.

3. La parte demandada guardó silencio en la contestación de la demanda.

Seguidamente en los alegatos de conclusión señaló que no era posible pretender la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, debido a que la actuación realizada por la clínica Nuestra Señora de Fátima, fue conforme a las normas de salud, y que se realizaron los exámenes clínicos del caso (monitoreo), y se realizaron las actuaciones médicas correspondientes con diligencia y cuidado. Señaló que en el presente caso se presenta la eximente de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima debido a que la actora acudió de forma tardía al médico, ya que solamente después de treinta (30) horas de no sentir mover el feto en su vientre fue que decidió acudir a la clínica donde le practicaron los exámenes del caso.

4. En sentencia de 19 de noviembre de 2004, el a quo declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la parte demandada por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte de la bebé, y en consecuencia ordenó a la demandada pagar a Nancy Elena Bonilla Moreno, el equivalente a 100 smlmv, a Digno Antonio Ibarguen el equivalente a 60 smlmv y a Miguel Ángel Ibarguen

Bonilla la suma de 30 smlmv.

5. La decisión fue apelada por la parte demandada, que reiteró los argumentos señalados en los alegatos de conclusión de primera instancia y agregó que no existe prueba suficiente en el proceso que permita endilgar la responsabilidad médica de la demandada, y que por el contrario se encuentra demostrada la tardanza en que incurrió la propia víctima en asistir al médico. Señaló que los galenos de la clínica se dieron cuenta de la anormalidad dentro del vientre de la señora Bonilla Moreno y procedieron a practicarle la cirugía (cesárea) con el fin de tratar de salvarle la vida tanto al bebé como a la madre, pero al encontrara el feto muerto, se evacuó el feto de la madre con el fin de salvarle la vida a ella. 5.1 La parte actora presentó apelación adhesiva contra la sentencia del a quo, con el objeto de que se modifique parcialmente la misma y se acceda a las pretensiones en el sentido de aumentar la condena a 100 smlmv a favor del señor Digno Antonio Ibarguen Mosquera y de Miguel Ángel Ibarguen Bonilla, a título de indemnización por los perjuicios morales.

6. En audiencia de conciliación celebrada en esta corporación el 2 de abril de 2009, las partes acordaron lo siguiente: “1. Que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional pagará el 85% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma, calculado con base en el salario mínimo legal vigente para el momento de ejecutoria del auto que apruebe la conciliación.

2. Que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, efectuará el pago dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro a la entidad.

3. Que el Ministerio de Defensa - Policía Nacional, reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A.”

I. CONSIDERACIONES De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado1, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998).

La demanda fue presentada el 30 de noviembre de 1999 y los hechos que la originaron ocurrieron el 25 de febrero del mismo año. Lo anterior significa que fue presentada en tiempo, dado que de conformidad con el artículo 136-8 del C.C.A., la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contado a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de

propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998).

En el sub judice, se conoce de un conflicto de carácter particular y contenido económico cuya competencia es de esta jurisdicción a través de la acción de reparación directa (art. 86 C.C.A.). En efecto, se reclama por parte de los demandantes, la indemnización de perjuicios a que creen tener derecho por acciones y omisiones que éstos endilgan a la administración. Los derechos discutidos son meramente económicos y en consecuencia disponibles por las partes.

3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar. 1 Establece el parágrafo 3º del art. 1º de la ley 640 de 2001 que “en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación.” Los accionantes comparecieron al proceso a través de apoderado judicial, en virtud del poder conferido por cada uno de ellos, quienes expresamente lo facultaron para conciliar (fls. 232 del C.ppal).

La demandada por su parte compareció al proceso a través de apoderado judicial, en virtud del poder conferido con expresa facultad para conciliar (fls. 233 a 239 del C. ppal).

4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea

violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998). La Sala frente a los daños que provienen del acto médico ha abandonado las tesis de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Es decir bajo el cobijo de la tesis a la víctima del daño que pretende reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, por tanto tiene la carga de probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. Cabe precisar que igualmente acepta la jurisprudencia vigente la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño. No lleva consigo esta tesis la inversión automática de la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad, en otras

palabras no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño para que, automáticamente, se ubique la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado en el ente hospitalario demandado. No, a la entidad le corresponderá contraprobar en contra de lo demostrado a través de la prueba indiciaria por el actor, esto es, la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo. Con el propósito de establecer la legalidad de la conciliación lograda por las partes en la audiencia de 2 de abril de 2009, la Sala destaca que en el proceso se encuentra acreditado que la bebe de la señora Nancy Bonilla Moreno falleció el 26 de febrero de 1999 debido a una anoxia intrauterina y un derrame pleural, y que dicho fallecimiento se produjo como consecuencia de la tardía y negligente atención que le suministró la clínica Nuestra Señora de Fátima, conclusión que tiene su fundamento probatorio en: i. el informe de patología y necropsia del laboratorio Ángel (fl. 10 a 11 C. 1), ii. la historia clínica (fls. 3 a 26 C. 2), iii. Los testimonios rendidos en el proceso (fls. 27 a 43 C. 2). En efecto, tales pruebas demuestran que la señora Nancy Bonilla Moreno ingresó por urgencias a la clínica Nuestra Señora de Fátima el 25 de febrero de 1999cuando tenía 39 semanas de embarazo - porque no sentía que se moviera su

bebé y en la noche anterior había tenido actividad uterina que desapareció. Que en dicha clínica fue atendida por el doctor Mauricio Ospina médico cirujano, quien después de analizarla dictaminó que el feto estaba vivo, que tenía una “frecuencia cardiaca de 150 x1 (se escucha muy lejos)” por lo que se ordenó un examen de monitoreo fetal que dio como resultado no reactivo y el médico que la atendió sin indagar mas sobre el estado del feto, permitió que la paciente volviera a sus actividades laborales. Que al día siguiente en horas de la mañana la paciente regresó a la clínica en mención presentando el mismo cuadro y fue atendida por el ginecólogo Julio Cesar Meza quien por no sentir el bebé en la paciente, ordenó practicar un monitoreo fetal en el que resultó “ausencia fetocardia”, razón por la cual procedió a tomar una ecografía obstétrica en la que observó que el feto había muerto, por lo que ese mismo día practicaron una cesárea para extraerle la criatura muerta a la señora Bonilla Moreno (fls. 3 a 5 y 27 a 43 del P. 2 testimonios historia Clínica). De estas pruebas se desprende sin dificultad que el daño es imputable a la demandada, puesto que se evidencia la negligencia en la que incurrió la entidad demanda, al no actuar consecuentemente con el cuadro clínico que presentó la paciente al momento de ingresar de urgencia a la clínica el día 25 de febrero de 2009 – esto es con una frecuencia cardiaca lejana y con un monitoreo fetal no reactivo -, que requerirán la intervención inmediata por parte de la clínica, por el

estado en que se encontraba el feto, y que al desatenderse causó en menos de 24 horas, la muerte de dicha criatura. Igualmente, Nancy Elena Bonilla Moreno, Digno Antonio Ibarguen Mosquera y Miguel Angel Ibarguen Bonilla, acreditaron su legitimación en la causa por activa al demostrar con el examen de patología y necropsia, y los registros civiles de nacimiento, documentos aportados al proceso (fls. 3 a 6 y 10 a 11 c. ppal), que eran padres y hermano de la que estaba por nacer, parentesco que en primer y segundo grado de consanguinidad permite inferir, en aplicación de las reglas de la experiencia, el dolor que la lesión de su familiar cercano les produce. Por otra parte la Sala advierte que en la audiencia de conciliación se contó con la asistencia e intervención del Ministerio Público, la cual es obligatoria (parágrafo 2º art. 72 ley 446 de 1998) y que tal funcionario manifestó no tener ninguna objeción en relación con el acuerdo logrado. En consecuencia, como con la conciliación no se lesionan los intereses de la entidad demandada, pues existe prueba suficiente para llegar a las conclusiones que dedujo el a quo; el acuerdo guarda armonía con las directrices jurisprudenciales de la Sala sobre indemnización de perjuicios; es congruente con lo pedido en la demanda, y se realizó según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, se aprobará la conciliación con la advertencia de que conforme al artículo 66 de la Ley 446 de 1998, el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO. Aprobar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en audiencia celebrada el 2 de abril de 2009, el cual hace tránsito a cosa juzgada. SEGUNDO. Declarar terminado el presente proceso. TERCERO. Ejecutoriado este auto, dése cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia del acta de conciliación y de esta decisión, conforme al artículo 115 del C.P.C.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RUTH STELLA CORREA PALACIO

ENRIQUE GIL BOTERO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de la Sala