CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2000-02957-01(30087)-2006

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Marco legal. Requisitos El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite, en los procesos de naturaleza contractual y el en los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se regula por el Código de Procedimiento Civil (artículo 57), al no existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil al regular la figura remite a las normas que rigen la denuncia del pleito, en relación con la cual el escrito que la contenga debe reunir los siguientes requisitos: -Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. -Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina. -Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. -La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones. Adicionalmente existe la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contactual a formular el llamamiento en garantía. LLAMAMIENTO EN GARANTIA DE ASEGURADORA - Necesidad de aportar el original de la póliza o en su defecto, copia auténtica. Llamamiento revocado Establece igualmente el artículo 1046 del Código de Comercio que, con fines probatorios la aseguradora deberá entregar al tomador el original de la póliza, lo que lleva a concluir que en el evento de que el tomador quiera llamar en garantía a la Aseguradora con fundamento en la póliza de seguro, éste deberá aportar el original que se encuentra en su poder, en los términos del artículo 268 del C. P. Civil, norma que regula la forma en que deben ser aportados al proceso los

documentos privados que se encuentran en poder de la parte que los aporta, calidad que en este caso ostenta el tomador frente a la póliza en la que se plasma el contrato de seguro. Ahora bien, si la póliza no puede aportarse en original, habida cuenta de que se encuentra en otro proceso del cual no puede ser desglosada, o por cualquier circunstancia que deberá ser suficientemente explicada en el proceso el por qué no se encuentra en poder del tomador, es deber de la parte llamante, con miras a probar el fundamento contractual en que apoya el llamamiento en garantía, aportarla en copia auténtica en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable al caso de la referencia por no existir regulación sobre el tema dentro del Código Contencioso Administrativo; sólo ostentando tal calidad la copia puede ser valorada por el juez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02957-01(30087)

Actor: WILBER ASPRILLA VALENCIA

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Previsora S.A.

Compañía de Seguros, en su calidad de llamada en garantía, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 19 de abril de 2004,

mediante el cual se admitió el llamamiento formulado en su contra por las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P, providencia que será revocada.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 30 de octubre de 2000, el señor Wilber Asprilla Valencia, a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contra Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P., con el fin de que se declarara su responsabilidad patrimonial con ocasión de la ocupación permanente que realizó para construir la Planta de Aguas Residuales de Cañaveralejo, sobre el predio en el cual venía ejerciendo posesión el demandante, ubicado en el sector denominado Vegas del Jarrillón del municipio de Cali.

2. En resumen la demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

1. Que aproximadamente desde el año de 1972, se inició por varias personas la posesión de los terrenos conocidos como Las Vegas del Jarrillón del Río Cauca en el municipio de Santiago de Cali. ii. Que aproximadamente cinco años después de iniciada la posesión el señor Diego Domínguez Velásquez, propietario de dichos terrenos, visitó el lugar dándose por enterado de la ocupación, aceptándola, por cuanto a la fecha de presentación de la demanda no realizó acción alguna con miras a recuperar la posesión perdida. iii. Que en 1962, el señor Diego Domínguez Velásquez, a través de la escritura pública número 2500 de 29 de septiembre otorgada en la Notaría Cuarta del

Círculo de Santiago de Cali, vendió parte de su propiedad ubicada en Las Vegas del Jarrillón del Río Cauca a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C. para la construcción del Jarrillón del río Cauca iv. Que la posesión ejercida por el accionante se realizó sobre la parte de la propiedad que el señor Domínguez Velásquez no vendió a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.

1. Que en el año 1997 la Empresa de servicios públicos ACUACALI S.A.. E.S.P. hoy EMCALI E.I.C.E. E.S.P. adelantó gestiones con las 84 familias que ocupaban los predios de Las Vegas del Jarrillón del Río Cauca, con el fin de adelantar el desalojo del inmueble, para construir la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Cañaveralejo. vi. Que a partir del 26 de marzo de 1998 se inició un proceso de concertación y desalojo de las viviendas ubicadas en el sector de Las Vegas del Jarrillón del Río Cauca, dentro de las cuales se encontraba la vivienda del demandante. Con el desalojo se firmaron contratos de compraventa de mejoras entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cali y los poseedores de los inmuebles que fueron desalojados. vii. Que se indujo a los poseedores a firmar los contratos de compraventa de mejoras bajo una convicción errónea de su posición jurídica con respecto de sus posesiones, toda vez que firmaron los contratos con el convencimiento erróneo suministrado por los negociadores del acueducto, de que los terrenos pertenecían

a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C., cuando realmente de la lectura de la escritura pública No. 2500 de 29 de septiembre de 1962 se deduce que los terrenos desalojados pertenecían al señor Diego Domínguez Velásquez. viii. Que como consecuencia de lo anterior se produjo un detrimento patrimonial a las familias desalojadas y al actor, habida cuenta de que se produjo un error en el consentimiento, por suministro de información equivocada, en cuanto se firmaron contratos de compraventa de mejoras en donde no se tuvieron en cuenta los valores de los terrenos cuya posesión ostentaban los desalojados. ix. Que el señor Wilber Asprilla Valencia ejerció la posesión pacífica del inmueble hasta cuando fue desalojado por Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P.

1. Que el demandante derivaba un provecho económico de la posesión del inmueble del que fue desalojado, consistente en una renta mensual de $200.000 por concepto de arrendamiento de 2 habitaciones que hacían parte del inmueble.

Que se le ocasionó además un detrimento patrimonial consistente en que el valor cancelado por concepto de compraventa de mejoras no tuvo en cuenta el lucro cesante “causado por la ocupación permanente de sus posesiones” xi. Que los desalojados realizaron reclamos formales en relación con el avalúo de los bienes entregados, los cuales fueron resueltos en reunión de 18 de noviembre de 1999, donde se informó que no había lugar a reclamos por cuanto los avalúos, ni los valores reconocidos en la negociación fueron objetados por los interesados.

3. La entidad demandada, Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P., contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones por considerar que las mismas carecían de fundamento jurídico toda vez que el actor no probó ni siquiera sumariamente con la demanda su calidad de poseedor del inmueble del que fue desalojado. Puso de presente que en el caso en examen el actor carecía del requisito de buena fe de la posesión, toda vez que la mejora que compró EMCALI E.I.C.E. E.S.P. al señor Wilber Asprilla Valencia estaba construida en predios de propiedad de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C. y dentro de la zona de protección del Río Cauca, esto es, dentro de un sector de alto riesgo no destinado para la construcción de vivienda.

Afirmó que dentro del asunto en examen se presentaba inexistencia de responsabilidad por parte de la entidad demandada para indemnizar, por cuanto no se pude indemnizar por perjuicios no causados en tanto que la ocupación por parte del actor de la zona de protección del río Cauca era ilegal. Propuso además las excepciones de “cobro de lo no debido” y de “carencia de causa jurídica y de derecho” para reclamar la indemnización.

4. En escrito separado la parte demandada llamó en garantía a la Previsora S.A., en los siguientes términos: “… manifiesto muy respetuosamente que mediante el presente escrito se efectúe el LLAMAMIENTO EN GARANTÍA a la persona jurídica denominada LA PREVISORA S.A representada legalmente por El Sr.

PEDRO JOSÉ DELGADO GUTIERREZ Gerente Sucursal o por quien haga sus veces, con oficinas en la calle 10 No. 2-42 piso 8, Edificio Banco de Comercio, de la ciudad de Santiago de Cali, petición que fundamento en los siguientes hechos: PRIMERO: La Empresa Industrial y Comercial de Estado EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, ha sido demandada ante ese Honorable Tribunal, mediante un proceso de Reparación Directa por el Señor WILBER ASPRILLA VALENCIA a través de apoderada judicial, por los perjuicios causados, debido a la ocupación permanente por causa de servicios públicos en el Jarrillón del Río Cauca, en el mes de junio de 1998.

SEGUNDO: La Aseguradora LA PREVISORA S.A para garantizar cualquier demanda de indemnización por daños y perjuicios que acredite haber sido por actos y hechos del asegurado en general

(EMCALI EICE ESP) expidió la póliza No. RC-274086 de Responsabilidad Civil Extracontractual con vigencia hasta el 31 de diciembre de 1998. En consecuencia a EMCALI EICE ESP., le asiste el derecho de solicitar el llamamiento en garantía de la Sociedad Aseguradora LA PREVISORA S.A para que en el eventual caso de ser adversa la sentencia del proceso de la referencia a EMCALI EICE ESP., dicha sociedad asuma las obligaciones consagradas en la cláusula primera de la referida póliza.”

5. Mediante providencia de 19 de abril de 2004, el a quo admitió el llamamiento en garantía formulado por EMCALI E.I.C.E. E.S.P. en contra de la Compañía de

Seguros La Previsora S.A. con fundamento en los artículos 55 y 57 del C.P.C. ordenando la suspensión del proceso hasta cuando se efectuase la notificación personal de la llamada.

6. La Previsora S.A fue notificada personalmente el 18 de agosto de 2004, y dentro del término de ejecutoria de la providencia notificada interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión que la vinculó al proceso como llamada en garantía. Dentro de las razones de su inconformidad manifestó que el llamamiento realizado no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que al escrito del llamamiento no se acompañó prueba siquiera sumaria del derecho a formularlo, por cuanto la copia de la póliza con fundamento en la cual solicitó la vinculación de La Previsora S.A. era simple, es decir, no cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 252, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se revocará la providencia apelada, previa las siguientes consideraciones:

1. Esta Jurisdicción que es competente para conocer del presente asunto, en conformidad con el artículo 33 de la ley 142 de 19941, por cuanto, lo que pretende el actor es que se declare la responsabilidad de una prestadora de servicios públicos por el ejercicio de una prerrogativa propia del Estado, ocupación permanente de un inmueble por motivos de trabajos públicos, la cual comporta ejercicio de función pública2.

2. El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite, en los procesos

de naturaleza contractual y el en los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se regula por el Código de Procedimiento Civil (artículo 57), al no existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil al regular la figura remite a las normas que rigen la denuncia del pleito, en relación con la cual el escrito que la contenga debe reunir los siguientes requisitos: 1) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. 2) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina. 3) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. 4) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones. Adicionalmente existe la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contactual a formular el llamamiento en garantía.

2. En el caso concreto, de la lectura del escrito a través del cual se formuló el llamamiento en garantía se tiene que el mismo se fundamentó en los siguientes hechos: 1 ARTÍCULO 33. FACULTADES ESPECIALES POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.

2 Al respecto véase la sentencia S 701 de 23 de septiembre de 1.997, consejero ponente Carlos Betancur Jaramillo y el auto de 17 de febrero de 2.005 expediente radicado al No. 500012331000200300277 01(27.673) Consejero Ponente Alier E. Hernández Enríquez.

1. Que Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P, fue demandada en ejercicio de la acción de reparación directa por el señor Wilber Asprilla Valencia con el fin de que se le indemnicen los perjuicios ocasionados por la ocupación permanente por causa de servicios públicos en un terreno del que alega ser poseedor. ii. Que la entidad demandada y la aseguradora La Previsora S.A. celebraron contrato de seguro contenido en la póliza No. RC-274086 de Responsabilidad Civil Extracontractual con vigencia hasta el 31 de diciembre de 1998, con el fin de “garantizar cualquier demanda de indemnización por daños y perjuicios que acredite haber sido por actos y hechos del asegurado en general (EMCALI EICE

ESP)”. De lo anterior se infiere que el llamamiento formulado por Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP en contra de La Previsora S.A. compañía de seguros se fundamentó en una relación contractual, concretamente en un contrato de seguro cuya prueba en los términos del artículo 1046 del Código de Comercio,3 se logra con el escrito que contiene el contrato o por confesión. Establece igualmente el artículo 1046 del Código de Comercio que, con fines probatorios la aseguradora deberá entregar al tomador el original de la póliza, lo

que lleva a concluir que en el evento de que el tomador quiera llamar en garantía a la Aseguradora con fundamento en la póliza de seguro, éste deberá aportar el original que se encuentra en su poder, en los términos del artículo 268 del C. P. Civil4, norma que regula la forma en que deben ser aportados al proceso los 3 Artículo 1046. – Modificado por el artículo 3 de la ley 389 de 1997. “El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador estará obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denominará póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador. La superintendencia Bancaria señalará los ramos y la clase recontratos que se redacten en idioma extranjero. PAR.- El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza.” 4 ? “Art. 268 Aportación de documentos privados. Las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder.

Podrán aportarse en copia:

1. Los que hayan sido protocolizados.

2. Los que formen parte de otro proceso del que no puedan ser desglosados, siempre que la copias se expida por orden del juez. documentos privados que se encuentran en poder de la parte que los aporta, calidad que en este caso ostenta el tomador frente a la póliza en la que se plasma

el contrato de seguro. Ahora bien, si la póliza no puede aportarse en original, habida cuenta de que se encuentra en otro proceso del cual no puede ser desglosada, o por cualquier circunstancia que deberá ser suficientemente explicada en el proceso el por qué no se encuentra en poder del tomador, es deber de la parte llamante, con miras a probar el fundamento contractual en que apoya el llamamiento en garantía, aportarla en copia auténtica en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable al caso de la referencia por no existir regulación sobre el tema dentro del Código Contencioso Administrativo; sólo ostentando tal calidad la copia puede ser valorada por el juez.

3. Dentro del caso en examen, la parte demandada con el propósito de demostrar su derecho a formular el llamamiento a la Previsora S.A., allegó: - Copia simple del certificado de existencia y representación de la Previsora S.A Compañía de Seguros (fls.4 a 11 del C. 2). - Copia simple del certificado de renovación de la póliza de responsabilidad civil No.274086 donde figura como tomador, asegurado y beneficiario Empresas Municipales de Cali EMCALI y como asegurador La Previsora S.A (fl. 12 del C. 2). - Copia simple del certificado de renovación de la póliza de responsabilidad civil No.1300274086 donde figura como tomador, asegurado y beneficiario Empresas Municipales de Cali EMCALI y como asegurador La Previsora S.A (fl. 13, 18 -20 del C.2).

-Copia simple de los anexos del certificado de renovación de la póliza 274086, que hacen parte de ésta, y donde se determinan los amparos, las cláusulas particulares y las exclusiones, suscrito por la aseguradora (fls.14 a 17 C.2).

3. Aquellos cuyo original no se encuentre en poder de quien los aporta. En este caso para que la copia preste mérito probatorio será necesario que su autenticidad haya sido certificada por notario o secretario de oficina judicial, o que haya sido reconocida expresamente por la parte contraria o demostrada mediante cotejo.” Así las cosas le asiste razón al recurrente, toda vez que los documentos allegados como prueba del derecho contractual a formular el llamamiento en garantía por parte de Empresas Municipales de Cali EMCALI E.IC.E. E.S.P. en contra de la Previsora S.A.. Compañía de Seguros con fundamento en la póliza No. No. 274086, no lo fueron en debida forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE REVÓCASE el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 19 de abril de 2004, y en su lugar se resuelve: RECHÁZASE el llamamiento en garantía formulado por Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. en contra de La Previsora S.A compañía de seguros. En firme este auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉLVASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidente de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA