CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2001-01218-01(37070)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Deber de análisis de la conducta del demandante / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA /

CULPA GRAVE / DOLO

[E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

CONCUSIÓN / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / MEDIDA

DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA

ABSOLUTORIA DE SEGUNDA INSTANCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD - Actuar negligente y omisivo / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA GRAVE - Omisión del deber de denunciar

posibles situaciones sobre sobornos o dineros / CAUSALES EXCLUYENTES

DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[L]a señora (…), actuó con culpa grave, pues su actuar fue negligente y omisivo, configurándose de esta manera lo establecido en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996. (…) En efecto, a juicio de la Sala está plenamente acreditado que la privación de la libertad de la demandante tuvo su origen sino en el comportamiento indebido que asumió la aquí accionante como servidora pública, desconociendo las diferentes normas que a ella la regían, dando lugar a que la Fiscalía actuando en el marco de la Ley, y con base en un indicio grave de responsabilidad iniciara la respectiva investigación penal. (…) De esta manera, queda evidenciada la configuración de una de las causales eximentes de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-01218-01(37070) Actor: BELIA MENA CAICEDO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - Y FISCALIA GENERAL DE LA

NACION Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que concedió las pretensiones de la

demanda por encontrarse acreditada culpa exclusiva de la víctima, como hecho exoneratorio de responsabilidad del Estado. / Restrictor: La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de actos ejecutados por la administración de JusticiaLos presupuestos generales para configurar la responsabilidad Estatal. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 13 de marzo de 2009, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 22 de marzo de 20012 contra la NaciónRama Judicialy Fiscalía General de la Nación, Belia Mena Caicedo, e Ismael Enrique Díaz Parra actuando en nombre propio y de su menor hijo, Ismael Enrique Díaz Mena, Norman Alfredo García Mena, Maribel García Mena y María del Rosario Caicedo de Mena en calidad de hijos y madre de aquella, respectivamente, mayores de edad, solicitaron se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Belia Mena Caicedo, y que en consecuencia sean condenados al pago de los perjuicios morales causados, los cuales se estimaron aproximadamente en veinte mil (20.000) gramos de oro fino.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con:

(i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.112-122 del C.1. En investigación avocada por la Fiscalía General de la Nación el 28 de julio de 1996, con motivación a las copias compulsadas por la Personería Delegada I para la Vigilancia Administrativa, en proceso Disciplinario que se adelantaba en contra de Robinson Machado3, como jefe de la Unidad Jurídica de dicha entidad, por la emisión de resoluciones en forma anómala, en las que se otorgaban rebajas de multas sin la autorización de la querellante, así como, por persuadir a los usuarios a que entregaran sumas de dinero para obtener dichas resoluciones, se vinculó a la señora Belia Mena Caicedo, quien para la época se desempeñaba como secretaria del investigado, y se le señaló como integrante de una estructura criminal. El día 16 de enero de 1998, en razón a la mencionada investigación penal que se llevaba en contra de la señora Belia Mena Caicedo, la Fiscalía noventa y dos (92) Seccional Cali, dispuso imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en la modalidad de detención domiciliaria, por los presuntos ilícitos de Concusión y Abuso de Función Pública. Que por medio de providencia de fecha 30 de diciembre de 1997, la citada Fiscalía profirió resolución de acusación contra Mena Caicedo, pidiendo se le condenara

por los delitos atrás mencionados. En sentencia de primera instancia del 2 de diciembre de 1998, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali, decidió condenar a la señora Belia Mena Caicedo como coautora del delito de concusión, a una pena privativa de la libertad de seis (6) años. Posteriormente, la parte afectada, mediante apoderado judicial impugnó la sentencia solicitando se revocara, y que en su lugar se decretara la absolución de su cliente, frente a los hechos que se le acusaban. Así las cosas, en sentencia del 29 de octubre de 1999, la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Distrito Judicial de Cali, revocó la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito del 2 de diciembre de 1998, y en su lugar absolvió de toda acusación a la hoy demandante, Belia Mena Caicedo, en aplicación al 3 Dicho proceso disciplinario inició por queja presentada por la Secretaria de Tránsito Municipal del municipio de Cali, señora –Stella Ramírez de Potes-. principio del in dubio pro reo, toda vez que no se logró establecer con certeza su responsabilidad por el delito de concusión. En ese orden de ideas, el libelista manifiesta en su demanda, que su poderdante estuvo detenido desde el 16 de enero de 1998 hasta “el mes de octubre de 1999”4.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda5 y notificado los demandados de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio6 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias.

Decretadas y practicadas las pruebas7, se corrió traslado para alegar8, oportunidad que aprovecharon las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 13 de marzo de 20099, decidió acceder a las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Para fundamentar su decisión, el a quo señaló que en el presente caso no se estaba frente a una absolución por in dubio pro reo en favor del directo afectado por la privación, si no que por el contrario, de acuerdo al acervo probatorio contenido en el plenario penal, lo que se observa es que se pudo determinar que Mena Caicedo no fue partícipe del delito de concusión; tal y como lo expresó en su momento el Tribunal, así: “Lo anterior, lleva a la Sala a concluir que no es que exista una duda razonable frente a su supuesta participación en el ilícito, sino que por el contrario lo que se vislumbra es un conjunto de medios de prueba que valorados individual y conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana critica - que no es otra cosa que reglas de experiencia y sentido comúnque indican que Belia Mena no participó en la empresa criminal, por ende no fue autora y/o coautora del 4 Fl.116 del C.1. 5 Fl.123 del C.1. 6 Fls.133-146 C.1. y 149-155 del C.1. 7 Fls.176-179 del C.1. 8 Fl.244 del C.1. 9 Fls.362-385 del C.1. pluricitado delito de concusión, situación que encuadra perfectamente en uno de

los presupuestos del artículo 414 del C.P.P, vigente para la época de los hechos y que genera la obligación del Estado de reparar el daño causado por la privación, en este caso si injusta, de la libertad.10” Basado en esa teoría, el Tribunal dio como probado la antijuricidad del daño y la imputabilidad al estado, entre otras cosas, por estar enmarcado dentro de las hipótesis descritas por el artículo 414 del C.P.P vigente para la época de los hechos, esto es, porque el sindicado no cometió el delito.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandada11 -Fiscalía General de la Nacióncon fundamento en las siguientes razones12.

La recurrente se refirió en primer lugar, que no se le debe condenar a pagar perjuicios por la privación injusta de la aquí demandante, máxime cuando la resolución de acusación que esta entidad profirió en contra de ella, no fue apelada por su apoderado, pasando de esta manera a ser competencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali, la definición de su libertad. Situación que además extraña al recurrente, pues indica que sobre estos hechos el A quo solo condenó a la –Fiscalía General de la Nación. Por otro lado, arguye el libelista que no puede ser posible estudiar las privaciones injustas de la libertad a través de una teoría de responsabilidad objetiva, “por tratarse del SERVICIO DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA, por lo que siempre se deberá entrar a considerar la responsabilidad desde el punto de vista SUBJETIVO, es decir desde el punto de vista de la FALLA DEL SERVICIO”.

Por lo anterior, sostiene que todas las decisiones que se tomaron en dicho proceso, se hicieron bajo el marco legal de la época, especialmente cuando los que hoy reclaman al no hacer uso de los medios de impugnación a que tenían derecho, no lo hicieron, dando por hecho que dichas personas no consideraban que tales decisiones eran abiertamente arbitrarias e ilegales, y por tanto tampoco injustas. 10 Fls380 del C.Ppal. 11 Mediante escrito del 18 de marzo de 2009 (Fol.387 del C.Ppal.) 12 Una vez allegado el expediente a esta Honorable Corporación, y luego de correrse el respectivo traslado, el recurrente sustentó su recurso mediante escrito fechado el 21 de julio de 2009 (Fls.412-427 del C.Ppal).

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público en concepto N°345 del 12 de noviembre de 2013, afirmó que la aquí demandante, mediante su conducta causó la iniciación del proceso penal en su contra, teniendo en cuenta entre otras cosas, que dentro del expediente penal en proveído del 30 de diciembre de 1997, la Fiscalía 92 Seccional de Cali, dictó resolución de acusación en contra de la aquí reclamante como coautora del delito de concusión. En dicha resolución la Fiscalía afirmó que la sindicada abusó de su cargo público, de las funciones inherentes al mismo ya que recibió dinero por la elaboración de las resoluciones con pleno conocimiento de su solicitud.

Al respecto, el Ministerio Público se pronunció en los siguientes términos: “Si bien está probado que la señora Mena Caicedo no recibía dinero directamente

de los usuarios, si se probó que lo recibió de compañero de trabajo, como se plasma en las mismas consideraciones de la sentencia que la libera de responsabilidad. Resulta evidente que la señora Mena Caicedo no obró en la forma que le era jurídicamente exigible en el desempeño de sus funciones como secretaria de la Unidad Jurídica de la Secretaría de Transito de Cali puesto que no cumplió con deber y quebrantó prohibición previstos (sic) en el Código Disciplinario Único Vigente para la época de los hechos (ley 200 de 1995). En efecto, el Código Disciplinario imponía como deber a los servidores públicos “Desempeñar su empleo, cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales” (art.40, numeral 8) y consecuente prohibía (art.40, numeral 1) “Solicitar o recibir dadivas, o cualquier otra clase de lucro proveniente directa o indirectamente del usuario del servicio, el funcionario, empleado de su dependencia o de cualquier persona que tenga interés en el resultado de su gestión. Lo cierto es que la señora Mena Caicedo desarrolló un comportamiento reprochable no esperable de un servidor público ni de las funciones que le fueron asignadas, conducta gravemente culposa que dio lugar a que se iniciara proceso penal en su contra. Como quiera que su conducta fue causa determinante de la iniciación de un proceso penal, mal podría aceptarse que la administración de justicia responda económicamente por los perjuicios que la señora Mena Caicedo propició por su comportamiento”. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a

desatar la alzada previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES Previo a decidir, debe precisarse que el recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, elevado por la parte demandada –Fiscalía General de la Naciónadvirtió que la hoy accionante, no impugnó la providencia que la acusó como coautora del delito de concusión y que dispuso la medida de aseguramiento de fecha 30 de diciembre de 199713, lo que a la luz del artículo 70 de la ley 270 de 199614, Estatutaria de la Administración de Justicia, configuraría una culpa exclusiva de la víctima, y por ende excluiría al Estado de su responsabilidad de indemnizar.

Sin embargo, del acervo probatorio allegado al plenario, la Sala evidencia que la defensa de la señora Belia Mena Caicedo en el proceso penal, si impugnó dicha decisión15, perdiendo valor lo afirmado por el recurrente. No obstante a lo anterior, la Sala pone de presente la configuración de una causal de eximente de responsabilidad del Estado, pero bajo el supuesto, de que la señora Mena Caicedo actuó con culpa grave dentro de los hechos investigados por la Fiscalía 92 Seccional de Cali, por el delito de concusión, de la que también se refirió el Ministerio Público en su concepto ya referido. Por lo tanto, la Subsección previo a analizar los demás argumentos esgrimidos por el apelante en su recurso, pasará a analizar dicha situación advertida. Así las cosas, la Sala examinará: i) Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado, ii) El derecho a la libertad individual, y iii) Imputación

13 Fls.752-775 del C.4. 14 “El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”. (Subrayado fuera del texto) 15 Fls.790-791 del C.4. El apoderado en el proceso penal de la señora Belia Mena Caicedo, Dr. Helbert Francisco Mideros Orobio, mediante escrito del 13 de enero de 1998, impugnó la decisión del 30 de diciembre de 1997 emitida por la Fiscalía General de la Nación, en la que acusó a su cliente del delito de concusión. de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad; de igual forma se reseñaran las pruebas; y finalmente, con base en todo lo anterior se hará el análisis del caso concreto a fin de establecer si existe o no culpa exclusiva de la víctima.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”16. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo17 que permita la mejora o la 16 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 17 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de

derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial18.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”19. institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”20 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,21-22 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código

de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 21 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 22 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. será otra que el error jurisdiccional”23 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la

libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo , aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre