CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2001-01530-01(32722)-2006

CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Decide la Sala sobre la conciliación judicial celebrada entre las partes el 3 agosto de 2.006, ante esta Corporación.

PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CONCILIAR / CAPACIDAD PARA CONCILIAR DEL APODERADO JUDICIAL De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 70 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 85 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 86 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 87

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1.991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1.998);

2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1.998); 3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar; 4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público

(art. 65 A ley 23 de 1.991 y art. 73 ley 446 de 1998).

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 59 / LEY 23 DE 1991ARTÍCULO 61 / LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 65 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 70 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 81 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 73

INSUFICIENCIA PROBATORIA / REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL

ACUERDO DE CONCILIACIÓN - No acreditados / IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL La revisión de legalidad cobra particular importancia en la homologación del acuerdo conciliatorio a que llega el Estado sin que este control en modo alguno suponga por parte de esta instancia un prejuzgamiento, debido a que no se anticipa concepto alguno sobre la legalidad de la actuación de la administración sino que dicha tarea se restringe a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el subexámine, dado que no se cuenta con las pruebas suficientes para

concluir que se ajusta a la ley y no lesiona el patrimonio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-01530-01(32722)

Actor: MÉDICOS SAN JOSÉ LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: CONCILIACIÓN JUDICIAL Decide la Sala sobre la conciliación judicial celebrada entre las partes el 3 agosto de 2.006, ante esta Corporación, en la que llegaron al siguiente acuerdo: “1. Que el Instituto De Seguros Sociales pagará el 85% del capital, debidamente indexado a la fecha de ejecutoria del auto aprobatorio de la conciliación, más el 100% de los intereses liquidados al mismo momento procesal.

El Instituto De Seguros Sociales reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A. a partir de la ejecutoria del acto que apruebe la conciliación, el pago se efectuará dentro de los noventa (90) días siguientes a su ejecutoria.” El anterior acuerdo se realizó en virtud del proceso iniciado por la Sociedad Médicos San José Ltda., quien presentó demanda el 17 de abril de 2.001, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Instituto de los Seguros Sociales ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Que se DECLARE que la mandante sociedad “MEDICOS SAN JOSE LTDA.” Con Nit: 890.329.828.4 incumplió con sus

obligaciones contractuales dentro del plazo estipulado en los contratos (sic) número IPS-0017-99. “SEGUNDA.- Que en consecuencia de lo anterior se DECLARE que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ha cumplido con el contrato de cuya declaración y existencia se grata (sic), y que se determinan en la pretensión anterior, por no haber reconocido y pagado el valor de las siguientes facturas que hacen parte del contrato antes mencionado así: “A) FACTURA NÚMERO CR 0306 de fecha 03 de mayo de 1.999 correspondiente a los servicios prestados de Escanografía, a pacientes de urgencias y hospitalizados de la Clínica Rafael Uribe, servicios del 3 al 30 de Abril de 1.999 por valor de SETENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS MIL DOSCIENTOS NOVENA Y NUEVE PESOS MCTE. ($72.700.299.oo) que tienen como fundamento el contrato suscrito entre el ISS y la sociedad demandante en el contrato IPS.0017-99 el cual tenía como fecha de inicio el día 18 de Enero de 1.999 y como fecha de vencimiento el día 18 de Abril de 1.999. “B) FACTURA NUMERO CR 0343 del tres (3) de Junio de 1.999 correspondiente al servicio de Escanografía prestado a pacientes de urgencias y hospitalizados en la Clínica Rafael Uribe Uribe, del 1 al 31 de mayo del año 1999 por valor de SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($78.404.395.oo) y que tiene como fundamento el contrato IPS. SS.001-99 “C) FACTURA NÚMERO CR 0346 del 2 de Julio de 1999

correspondiente al servicio de Escanografía realizado a pacientes de urgencias y hospitalizados de la Clínica Rafael Uribe Uribe el día 1 al 30 de Junio del año 1999 por valor de OCHENTA MILLONES QUINCE MIL SEISCIENTOS QUINCE PESOS ($80.015.615.oo) y que tiene como fundamento el contrato IPS SS.001-99. “D) FACTURA NUMERO CR 0350 del 9 de Agosto de 1.999 correspondiente a los servicios prestado (sic) a pacientes de urgencias y hospitalizados de la Clínica Rafael Uribe Uribe el día 1 al 15 de Julio de 1.999, por valor de CUARENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS PESOS (sic) MCTE ($40.185.340.oo) y que tiene como fundamento el contrato No. IPS – SS-0017-99 firmado entre las partes. “TERCERA. – Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se LIQUIDE por ese Honorable Tribunal el contrato suscrito entre las partes: correspondientes a las facturas mencionadas en el numeral segundo, a favor del actor, contratos que se han debido liquidarse por parte del ISS para dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 60 de la ley 80 de 1.993, hecho este que no fue realizado por parte de la entidad contratante. “CUARTA.- Que, en virtud de las anteriores declaraciones se condene al ISS a pagar al actor Sociedad Médicos San José Ltda., la suma de

DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CINCO

MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($271.305.349.oo)

MCTE.

“Como valor total de la sumatoria de las facturas relacionadas en las pretensiones anteriores, o lo que resulte probado dentro del proceso conforme a la liquidación realizada y con los intereses correspondientes a partir de las fechas en que se debió efectuar el pago y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso, de conformidad con lo que establece la ley 80 de 1.993 que rige a los contratos estatales. “QUINTA. Que, se CONDENE al ISS a pagar la sanción estipulada en el contrato objeto de este proceso, que en su cláusula DECIMA literal C) dispone: “Si el incumplimiento es parcial de la IPS CLINICA RAFAEL URIBE URIBE ésta reconocerá y pagará al contratista intereses moratorios iguales al doble del interés legal civil certificado por la Superintendencia Bancaria, con relación con cada cuenta de cobro debidamente presentada y no pagada dentro del plazo pactado en este contrato.” Lo anterior con ocasión del no pago oportuno de las facturas aquí solicitadas por pagar. (…)” Dentro de dicho proceso el Tribunal Contenciosos Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 19 de agosto de 2.005 resolvió:

“1.- DECLARESE INFUNDADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS

POR LA DEMANDADA.

“2. – ACCEDER PARCIALMENTE A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. “En consecuencia “DECLARESE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO No. IPS-001799 Y COMO CONSECUENCIA SE LIQUDE EL CONTRATO

CONFORME SE INDICÓ EN LA PARTE CONSIDERATIVA.

“3.- CONDENASE AL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES A

RECONOCER Y PAGAR A LA SOCIEDAD DE MEDICOS SAN JOSE

LTDA. POR CONCEPTO DE CAPITAL ACTUALIZADO LA SUMA DE

CUATROCIENTOS CINCO MILLONES DOSCIENTOS VEINTISEIS

MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON NOVENTA Y

DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE $405.226.943.92.

“4.- CONDENASE AL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES A

RECONOCER Y PAGAR A LA SOCIEDAD DE MEDICOS SAN JOSE

LTDA POR CONCEPTO DE INTERESES MORATORIOS LA SUMA

DE DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS

NUEVE MIL CIENTO UN PESOS CON CUARENTA Y CUATRO

CENTAVOS MONEDA CORRIENTE $239.309.101.44.

“5. NIEGASE LA CONDENA EN COSTAS SOLICITADA POR LA ACTORA (…)” La anterior providencia fue apelada por la parte demandada, sin embargo dicho recurso no fue sustentado dentro del término otorgado para ello, razón por la cual fue declarado desierto mediante providencia de 26 De mayo de 2.006, Por cumplir con los requisitos para tramitar el grado jurisdiccional de consulta, en la misma providencia se resolvió avocar el conocimiento del mismo y se ordenó correr traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión. La Sala improbará el presente acuerdo por las razones que se pasan a explicar: De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado1, sobre

conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1.991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1.998).

2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1.998).

3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar.

4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1.991 y art. 73 ley 446 de 1998).

Pese a cumplir con los primeros tres requisitos, encuentra la Sala que el acuerdo logrado entre las partes no cumple con el último de los anteriores requisitos conforme se pasa a explicar. En primer lugar es preciso tener en cuenta que el acuerdo sometido a revisión no es claro en relación con la suma conciliada, por cuanto dentro del mismo se manifiesta que se concilia sobre el 85% de capital, sin que pueda precisarse a que capital se refiere, esto es, al solicitado en la demanda o a aquel por el cual se condenó en la sentencia de primera instancia, de manera que al no existir certeza sobre el monto acordado, se impone improbar el presente acuerdo por cuanto el

1 Establece el parágrafo 3º del art. 1º de la ley 640 de 2001 que “en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación.” mismo no produce en la Sala la certeza de que con éste no se lesiona el patrimonio público en razón de que no es posible determinar la suma por la cual se concilia. En segundo lugar, en caso de que la anterior suma fuese clara y precisa, para la Sala tampoco habría lugar a aprobar el presente acuerdo, por cuanto las pruebas allegadas al expediente no dan cuenta de que con el mismo no se esta violando la ley, presupuesto para la procedencia de la aprobación en sede judicial de un acuerdo conciliatorio en materia administrativa. No debe perderse de vista que, por definición, el juez administrativo ha sido desde siempre el guardián de la legalidad administrativa2 y el control asignado a la jurisdicción contencioso administrativa en materia de conciliaciones no podía ser la excepción.3 En efecto, la justicia administrativa desde sus orígenes fue concebida como el medio más idóneo de fiscalización a la administración, en orden a garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad general, como que el ejercicio de la función administrativa, como observa Laubadère, está dominado por el principio fundamental de la legalidad, este principio significa que las autoridades administrativas, en las decisiones que adoptan, están obligadas a conformarse a la ley, o más exactamente a la legalidad, es decir, a un conjunto de reglas de derecho de rangos y contenidos

diversos. Este principio concierne a todas las actividades de las autoridades administrativas: en primer lugar, las decisiones administrativas individuales y los 2 Dentro de las razones que determinan el surgimiento de la justicia administrativa ocupa el primer lugar el principio de legalidad, como enseña el profesor Eduardo García de Enterría en su célebre opúsculo “La lucha contra las inmunidades del poder”, Cuadernos Civitas, Madrid, Tercera Edición, 1983, p. 14 y ss. En términos similares Bodenheimer observa que “[d]ebe definirse el derecho administrativo como el Derecho que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas” (BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, México, 1964, p. 116).Sobre las dificultades que entraña esta fórmula clásica, vid. Rivero, Jean. El juez administrativo: ¿Guardián de la legalidad administrativa o guardián administrativo de la legalidad? en Páginas de Derecho Administrativo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Ed. Temis, Bogotá, 2002, p. 153 y ss. 3 En la exposición de motivos al proyecto de ley 127/90 Cámara “por la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales” (ley 23 de 1991) el gobierno señaló: “5. Conciliación en el campo contencioso-administrativo…La conciliación se realizará bajo la responsabilidad del Fiscal de la Corporación, y bajo el control posterior de la Sala del Tribunal o del Consejo que corresponda, para garantizar a plenitud los derechos del Estado.” (SENADO DE LA REPÚBLICA, Historia de las leyes, Legislatura 1991-1992 Tomo

III, Pág. 88 y 89, subrayas no originales). Tan importante se consideró el control de legalidad posterior que luego en la ponencia para primer debate al citado proyecto el Representante a la Cámara Héctor Elí Rojas indicó: “…El pliego de modificaciones incluye mecanismos de control jurisdiccional sobre la conciliación prejudicial para, en todo caso, tener la seguridad de que los intereses del Estado no resulten lesionados o traicionados en dicho trámite” (Historia de las leyes…Op. Cit. p. 97). contratos, por las cuales este principio significa que toda medida particular debe estar conforme a las reglas preestablecidas4. La revisión de legalidad cobra particular importancia en la homologación del acuerdo conciliatorio a que llega el Estado sin que este control en modo alguno suponga por parte de esta instancia un prejuzgamiento, debido a que no se anticipa concepto alguno sobre la legalidad de la actuación de la administración sino que dicha tarea se restringe a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el subexámine, dado que no se cuenta con las pruebas suficientes para concluir que se ajusta a la ley y no lesiona el patrimonio público. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO. Improbar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en audiencia celebrada el 6 de agosto de 2.006. SEGUNDO. En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Despacho para proferir sentencia.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente de la Sala RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA 4 DE LAUBADÈRE, André, VENEZIA, Jean-Claude et GAUDEMET, Yves. Traité de Droit Administratif, tome I, 12e édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, LGDJ, Paris, 1992, p. 527.