CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2001-01985-01(28851)-2005

PROCESO EJECUTIVO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

APELACIÓN DEL AUTO / MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO / MEDIDA

CAUTELAR EN PROCESO EJECUTIVO / COMPETENCIA FUNCIONAL / DOBLE INSTANCIA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 9 de julio de 2004, en cuanto negó el levantamiento de las medidas cautelares. La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente funcionalmente para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido por Tribunal de esta jurisdicción (arts. 129 C. C. A, 351 num. 6).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 351 NUMERAL

6

LEVANTAMIENTO DE EMBARGO / MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO /

VALIDEZ DEL EMBARGO / MEDIDA CAUTELAR EN PROCESO EJECUTIVO /

SUJETO PASIVO DEL PROCESO EJECUTIVO / SUJETOS EN EL PROCESO

EJECUTIVO / SUSPENSIÓN DE PROCESO EJECUTIVO / EXCEPCIONES EN

EL PROCESO EJECUTIVO / ALCANCE DE LA MEDIDA CAUTELAR /

APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / CARACTERÍSTICAS DE LA

MEDIDA CAUTELAR / FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares previas y definitivas y consagra las causales para el levantamiento, en el artículo 687, dentro de las cuales no está el hecho de suspensión del proceso ejecutivo (…) Partiendo del contenido de esas normas, que regulan las medidas cautelares y su levantamiento, es evidente que la suspensión del proceso ejecutivo no está contemplado como hecho o causa para tal efecto. Por el contrario, se observa que las únicas posibilidades que tiene el demandado en el proceso ejecutivo para solicitar el levantamiento de medidas cautelares definitivas son: Que el ejecutante desista de la demanda ejecutiva (num. 2). Que el ejecutado preste caución dentro del proceso ejecutivo consistente en una consignación para garantizar el pago del crédito y las costas, la cual estará embargada, cuyo valor será establecido por el juez (num. 3 y art. 519). Que se termine el proceso ejecutivo por revocatoria del mandamiento de pago o porque se declare probada alguna de las excepciones previas o de mérito propuestas por el ejecutado (num. 4). Que se declare la perención o en su lugar se ordene el levantamiento de las medidas cautelares en el proceso ejecutivo. (num. 6). Que la parte contra quien se dictó la medida no sea el titular del derecho de dominio (num. 7). Que exista otro embargo o secuestro anterior (num. 9). Por consiguiente, no es de recibo el argumento del apelante sobre la procedencia del levantamiento del embargo de dinero decretado en primera instancia en cuanto a la existencia de una caución prestada en otro proceso ordinario en el cual se debate la legalidad del acto administrativo

constitutivo a su vez de título ejecutivo: En primer lugar porque, como se vio, no encuadra dentro de las causales consagradas en la ley. Y en segundo lugar, porque las medidas cautelares tienen por finalidad, entre otros, dejar los bienes del ejecutado por fuera del comercio y, por el contrario, el levantamiento de las medidas implica, sólo en los casos previstos por la ley, dejar sin restricción esos bienes y por lo tanto el ejecutado recobra la facultad de disposición sobre los mismos. Desde otro punto de vista, el Legislador no prevé que la suspensión del proceso acarree el levantamiento de medidas cautelares; basta leer el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 171 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 519 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 687 NUMERAL 2 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 687 NUMERAL 4 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 687 NUMERAL 9 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 687 NUMERAL 7 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 687 NUMERAL 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 687 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-01985-01(28851)

Actor: SOCIEDAD DE TELEVISION DEL PACIFICO LTDA. -TELEPACIFICO

LTDA.-

Demandado: SEGUROS LA EQUIDAD ORGANISMO COOPERATIVO

Referencia: PROCESO EJECUTIVO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el ejecutado contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 9 de julio de 2004, mediante el cual resolvió: “PRIMERO. REPONER PARA REVOCAR el auto de noviembre 7 de 2003, con el fin de resolver las solicitudes de suspensión del proceso y levantamiento de las medidas cautelares, formuladas por el apoderado de la ejecutada, en razón de lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. DECRÉTASE la suspensión del presente proceso, en razón de lo expuesto en la parte motiva de este auto. TERCERO. NO SE DECRETA el levantamiento de las medidas cautelares, por las razones expuestas en la parte motiva de este auto ( )” (fols. 107 a 108 c. ppal). El recurso se interpuso, como ya se verá, únicamente respecto a la decisión de negativa de las medidas cautelares.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA TELEPACÍFICO LTDA. demandó ejecutivamente a la compañía Seguros La Equidad Organismo Cooperativo el día 15 de junio de 2001 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fols. 50 a 54 c. 1).

1. PRETENSIONES

Se libre mandamiento de pago: por $81’807.000.oo por la cláusula penal, suma que se deber actualizar según el IPC; y por los intereses de mora causados desde la fecha en que se debió efectuar el pago de la póliza hasta la fecha de pago efectivo, liquidados a la tasa máxima legal permitida; y por las costas y gastos del proceso (fol. 50 c. 1).

2. HECHOS:

a. TELEPACÍFICO, en calidad de contratante, y RECORD CENTER LTDA., como contratista, celebraron el contrato 005 de cesión de derechos de emisión el día 16 de diciembre de 1994, por valor de $67’932.000, para que el contratista cediera los derechos de emisión que tenía sobre dos programas de producción regional y uno de producción nacional o extranjera. La duración del contrato se pactó en 3 años y 4 meses contados desde el 30 de enero de 1995 hasta el 29 de mayo de 1998, tiempo que se podría prorrogar de 2 años a 5 años. b. En el contrato se incluyó la cláusula penal pecuniaria, por el 50% del valor del contrato, para que en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento del contrato, la entidad contratante la hiciera efectiva. c. Para el perfeccionamiento del negocio, el contratista otorgó póliza de seguro de garantía única de cumplimiento 03150954, expedida por SEGUROS LA EQUIDAD ORGANISMO COOPERATIVO, a favor de la entidad contratante el 12 de diciembre de 1997. d. Las partes prorrogaron el contrato el 31 de diciembre de 1997 para que durara hasta el 29 de mayo de 2000 y aumentaron el valor del contrato a

$163’614.000.oo. Para tal efecto, el contratista amplió la póliza de garantía única de cumplimiento hasta el 29 de mayo de 2000. e. TELEPACÍFICO declaró el incumplimiento del contrato mediante resolución 113 del 17 de marzo de 2000 en la cual también declaró la ocurrencia del siniestro, acto administrativo que se notificó personalmente a la Aseguradora el 30 de marzo siguiente. f. Luego, la entidad contratante confirmó el acto administrativo de incumplimiento del contrato a través de la resolución 291 del 29 de agosto de 2000, notificada personalmente a la Aseguradora el 6 de noviembre siguiente. g. A la fecha de la demanda la Aseguradora no ha cancelado el valor de la cláusula penal amparado en la póliza de garantía única de cumplimiento del contrato (fols. 50 a 52 c. 1).

3. MEDIDAS PREVIAS En escrito separado la demandante solicitó el decreto de embargo y retención de “las sumas de dinero depositadas en el BANCO MEGABANCO de la ciudad de Cali en la Cuenta Corriente 125701013 (fol. 1 c. de medidas previas).

B. Antes de pronunciarse sobre la demanda, el Tribunal concedió a la actora 5 días para que aportara constancia de notificación y ejecutoria de los actos administrativos mediante los cuales declaró el incumplimiento del contrato y confirmó ésta decisión (fol. 55 c. 1); los documentos fueron se aportaron en forma oportuna por el demandante (fols. 61 a 62 c. 1).

C. El Tribunal libró mandamiento de pago el 28 de enero de 2002 por

$81’807.000.oo por capital debido de la póliza de cumplimiento y por los intereses moratorios contados a partir del 26 de septiembre de 2000, día en que se hizo exigible la obligación (fols. 64 a 71 c. 1). Esta providencia se notificó personalmente a la Aseguradora el 24 de abril de 2002 (fol. 72 c. 1). Simultáneamente con el mandamiento de pago, pero en providencias diferentes, el A Quo decretó el embargo de los depósitos que llegare a tener el ejecutado en el Banco MEGABANCO de Cali, limitado hasta $122’710.500 (fols. 2 a 3 c. de medidas cautelares).

D. Al contestar la demanda la Aseguradora ejecutada propuso el hecho exceptivo de improcedencia de la acción por existir proceso contencioso administrativo, de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se solicita la nulidad del título ejecutivo. En subsidio propuso las excepciones de prescripción y las genéricas (fols. 79 a 81 c. 1). Y en escrito separado solicitó la suspensión del proceso porque el asunto depende de la decisión de otro juicio ordinario, de nulidad y restablecimiento del derecho, y aportó constancia expedida el 10 de octubre de 2002 por la Secretaria del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sobre la existencia de dicho proceso ordinario, dentro del cual “se ordenó glosar a los autos la póliza judicial No. 1558369 del 31 de julio del presente año, por valor de $6’180.700 de la compañía Aseguradora de Fianzas ‘CONFIANZA’, para garantizar la sanción

impuesta por la sociedad demandada”, razón por la cual pidió el levantamiento de las medidas cautelares practicadas (fols. 83, 84 y 85 c. 1).

E. Durante el traslado de las excepciones, la ejecutante indicó que no se configura el pleito pendiente porque no se trata de las mismas partes y no versa sobre el mismo objeto (fols. 88 y 89 c. 1). Luego el A Quo ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión el 7 de noviembre de 2003 (fol. 95 c. 1), providencia que fue recurrida en reposición por el ejecutado para que previo a ese trámite se resuelva sobre las peticiones de suspensión del proceso y levantamiento de las medidas cautelares (fol. 96 c. 1).

F. AUTO APELADO: Revocó el traslado para alegar de conclusión y en su lugar decretó la suspensión del proceso ejecutivo y negó el levantamiento de las medidas cautelares. Explicó que como la póliza de cumplimiento que se pretende ejecutar se ordenó hacer efectiva a través de acto administrativo que fue demandado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es procedente decretar la suspensión del proceso teniendo en cuenta el inciso 1, numeral 2 del artículo 170 del C. P. C. debido a que ese acto administrativo hace parte del título ejecutivo que se pretende cobrar y por lo tanto solo es posible continuar con el trámite del proceso ejecutivo cuando se resuelva sobre la legalidad del acto demandado en el otro proceso ordinario.

Destacó que por esa razón no es posible el levantamiento de las medidas cautelares

y que la póliza judicial tomada por la Aseguradora para garantizar la sanción impuesta en caso de eventuales perjuicios dentro del proceso ordinario, sólo tiene efectos legales en ese juicio (fols. 105 a 108 c. ppal).

G. RECURSO DE APELACIÓN El ejecutado solamente lo interpuso respecto al numeral 3º, esto es la negativa del levantamiento de medidas cautelares: “Fundo el recurso en el hecho de que de acuerdo con la ley, la caución prestada en el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que sirve de título en la presente ejecución, responde precisamente por la no prosperidad de las pretensiones de la demanda en mención, lo cual se traduce en su inmediata exigibilidad. En adición, la suspensión del proceso comporta necesariamente el levantamiento de las medidas cautelares conforme lo señalan las precisas disposiciones vigentes (fol. 109 c. ppal).

H. El Tribunal concedió el recurso el 20 de agosto de 2004, en el efecto suspensivo (fol. 111 c. ppal).

I. Y el Consejo de Estado admitió el recurso el 11 de marzo de 2005 y ordenó poner a disposición de la parte ejecutante el escrito que fundamenta el recurso (fols. 115 a 116 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 9 de julio de 2004, en cuanto negó el levantamiento de las medidas

cautelares. La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente funcionalmente para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido por Tribunal de esta jurisdicción (arts. 129 C. C. A, 351 num. 6).

A. El problema jurídico planteado en el recurso refiere a la procedencia del levantamiento de las medidas cautelares cuando en otro proceso ordinario, en el cual se cuestiona la legalidad del título, el ejecutado (demandante en el juicio ordinario) prestó caución para garantizar “la sanción impuesta por la sociedad demandada”. Para desarrollar el punto, la Sala estudiará las normas sobre el levantamiento de medidas cautelares con el fin de establecer si, en este caso, es o no procedente hacerlo.

B. El Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares previas y definitivas y consagra las causales para el levantamiento, en el artículo 687, dentro de las cuales no está el hecho de suspensión del proceso ejecutivo:

“ARTÍCULO 687. LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO Y SECUESTRO.

Se levantarán el embargo y secuestro en los siguientes casos:

1. Si se pide por quien solicitó la medida, cuando no haya litisconsortes o terceristas; si los hubiere, por aquél y éstos, y si se tratare de proceso de sucesión por todos los herederos reconocidos y el cónyuge sobreviviente. El auto que resuelva la petición es apelable en el efecto diferido.

2. Si se desiste de la demanda que originó el proceso, en los mismos casos del numeral anterior.

3. Si el demandado en proceso ordinario presta caución para garantizar

lo que se pretende, sus frutos o productos si se trata de secuestro, y el pago de las costas; en el proceso ejecutivo, en los casos contemplados en el artículo 519.

4. Si se ordena la terminación del proceso ejecutivo por la revocatoria del mandamiento de pago o porque prospere una excepción previa o de mérito.

5. Si se absuelve al demandado en proceso declarativo.

6. Si se declara la perención en la primera instancia o se ordena, en lugar de aquélla, el levantamiento de las medidas cautelares en proceso ejecutivo.

7. Si se trata de embargo sujeto a registro, cuando del certificado del registrador aparezca que la parte contra quien se profirió la medida no es la titular del dominio del respectivo bien.

8. Si un tercero poseedor que no se opuso a la práctica de la diligencia de secuestro, solicita al juez del conocimiento, dentro de los veinte días siguientes, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquélla se practicó, y obtiene decisión favorable. La solicitud se tramitará como incidente, en el cual el solicitante deberá probar su posesión ( ).

9. Cuando exista otro embargo o secuestro anterior, salvo lo dispuesto en el artículo 558. Si se levanta el secuestro y se trata de proceso de ejecución, se aplicará lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo precedente.

10. En los casos de los numerales 1, 2 y 8, para resolver la respectiva solicitud no será necesario que se haya notificado al demandado el auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo.

Siempre que se levante el embargo o secuestro en los casos de los

numerales 1, 2 y 4 a 8 del presente artículo, se condenará de oficio o a solicitud de parte en costas y perjuicios a quienes pidieron tal medida, salvo que las partes convengan otra cosa. Si el juez no impone dicha condena, el auto será apelable en el efecto devolutivo”.(Negrilla y subrayado por fuera del texto original) Por su parte, el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil dispone: “ARTÍCULO 519. CONSIGNACIÓN PARA IMPEDIR O LEVANTAR EMBARGOS Y SECUESTROS. Desde que se formule demanda ejecutiva el ejecutado podrá pedir que no se le embarguen ni secuestren bienes, para lo cual deberá prestar caución en dinero o constituir garantía bancaria o de compañía de seguros por el monto que el juez señale, para garantizar el pago del crédito y las costas dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que desestime las excepciones, o del auto que acepte el desistimiento de ellas, o de la sentencia que ordene llevar adelante la ejecución, según el caso. Si las medidas cautelares ya se hubieren practicado, el demandado podrá solicitar la cancelación y levantamiento de la misma previa consignación de la cantidad de dinero que el juez estime suficiente para garantizar el pago del crédito y las costas, la cual se considerará embargada para todos los efectos. Cuando los bienes fueren perseguidos en varias ejecuciones o se hubiere embargado su remanente, la consignación del dinero o la caución bancaria o de compañía de seguros sólo podrá aceptarse si se acredita la cancelación y levantamiento de otros embargos y secuestros.

El juez resolverá la solicitud del demandado inmediatamente y éste deberá consignar o prestar la caución dentro del término que se señale al efecto, el cual no podrá ser inferior a cinco días ni superior a veinte, contados desde la ejecutoria del auto que la haya ordenado. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los embargos y secuestros de bienes hipotecados o dados en prenda, cuando en el proceso se estén haciendo valer exclusivamente dichas garantías. El auto que decida la solicitud del ejecutado es apelable en el efecto devolutivo”.

C. Partiendo del contenido de esas normas, que regulan las medidas cautelares y su levantamiento, es evidente que la suspensión del proceso ejecutivo no está contemplado como hecho o causa para tal efecto. Por el contrario, se observa que las únicas posibilidades que tiene el demandado en el PROCESO EJECUTIVO para solicitar el levantamiento de medidas cautelares definitivas son:  Que el ejecutante desista de la demanda EJECUTIVA (num. 2).  Que el ejecutado preste caución dentro del PROCESO EJECUTIVO consistente en una consignación para garantizar el pago del crédito y las costas, la cual estará embargada, cuyo valor será establecido por el juez (num. 3 y art. 519).  Que se termine el PROCESO EJECUTIVO por revocatoria del mandamiento de pago o porque se declare probada alguna de las excepciones previas o de mérito propuestas por el ejecutado (num. 4).  Que se declare la perención o en su lugar se ordene el levantamiento de las medidas cautelares en el PROCESO EJECUTIVO. (num. 6).

 Que la parte contra quien se dictó la medida no sea el titular del derecho de dominio (num. 7).  Que exista otro embargo o secuestro anterior (num. 9). Por consiguiente, no es de recibo el argumento del apelante sobre la procedencia del levantamiento del embargo de dinero decretado en primera instancia en cuanto a la existencia de una caución prestada en otro proceso ordinario en el cual se debate la legalidad del acto administrativo constitutivo a su vez de título ejecutivo: En primer lugar porque, como se vio, no encuadra dentro de las causales consagradas en la ley. Y en segundo lugar, porque las medidas cautelares tienen por finalidad, entre otros, dejar los bienes del ejecutado por fuera del comercio y, por el contrario, el levantamiento de las medidas implica, sólo en los casos previstos por la ley, dejar sin restricción esos bienes y por lo tanto el ejecutado recobra la facultad de disposición sobre los mismos. Desde otro punto de vista, el Legislador no prevé que la suspensión del proceso acarree el levantamiento de medidas cautelares; basta leer el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil. “ARTÍCULO 171. Modf. Decreto 2282 de 1989. Art. 1º mod 88. DECRETO DE LA SUSPENSIÓN Y SUS EFECTOS. Corresponderá al juez que conoce del proceso resolver sobre la procedencia de la suspensión. La suspensión a que refieren los numerales 1º y 2º del artículo precedente, sólo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia.

La suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir del hecho que la genere o de la ejecutoria del auto que la decrete, el cal es apelable en el efecto suspensivo. El que la niegue, en el devolutivo.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original). Y sobre los efectos de la interrupción del proceso el artículo 168 ibídem señala lo siguiente: “ ( ). La interrupción se producirá a partir del hecho que la origine, pero si éste sucede estando el expediente a despacho, surtirá efectos a partir de la notificación de la providencia que se pronuncie seguidamente. Durante la interrupción no correrán los términos y no podrá ejecutarse ningún acto procesal, con excepción de las medidas urgentes y de aseguramiento” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original). Queda claro, que la ley procesal no otorga el derecho de levantamiento de medidas cautelares por el hecho de suspensión del proceso. En consecuencia se confirmará el numeral pertinente del auto recurrido. Por lo expuesto, se RESUELVE: CONFÍRMASE el numeral tercero del auto dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 9 de julio de 2004.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra