CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2001-02051-01(30090)-2005

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Derecho legal o contractual / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Requisitos En repetidas ocasiones, esta Corporación ha dicho que el llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y llamante existe una relación de garantía de orden real o personal, de la que surge la obligación, a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. En el mismo sentido, se ha reiterado también que, “la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquéllos dos”. Como lo ha sostenido la Sala, los requisitos que debe reunir el escrito de llamamiento en garantía son los establecidos en el Código de Procedimiento Civil, es decir, el nombre de la persona llamada y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí mismo al proceso; la indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación - bajo juramento - de que se ignoran; los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen, y la dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales. También ha quedado claro que la exigencia de que, en el escrito de llamamiento, se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, tiene por

finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, y de otro lado, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento en garantía que se formula, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso; de allí que, si bien la remisión que para efectos del trámite se hace en la parte final del artículo 57 del C. de P.C. está referida tan solo a los artículos 55 y 56 del mismo código, la exigencia contenida en el inciso segundo del artículo 54 del mismo es igualmente predicable para el caso del llamamiento en garantía y no exclusivo para la figura de la denuncia del pleito allí regulada. Nota de Relatoría: Ver Exps. 15871 de 1999 y 17969 de 2000 CLAUSULA COMPROMISORIA - Noción / CLAUSULA COMPROMISORIAFinalidad / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Aseguradora / CLAUSULA COMPROMISORIA - Póliza de seguros La cláusula compromisoria tiene como característica principal la de ser un acuerdo de voluntades, mediante la cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de los árbitros, quienes están transitoriamente investidos de la función de administrar justicia, y profieren una decisión o laudo que, por mandato legal, adquiere la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial. Es así que la cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica

en el contrato y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes que lo celebran, y como se vio, en este caso particular, la voluntad de las partes estuvo encaminada a tal propósito. La Constitución Política de 1991 señala en el artículo 116, inciso final, que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. De la anterior disposición se deduce que la autorización o habilitación a los particulares solo pueden darla las partes en cada caso, o sea, que son ellas quienes establecen la forma de resolver los eventuales conflictos o los conflictos reales que puedan sobrevenir o que ya han sobrevenido durante la ejecución del contrato. En ese orden de ideas, en el presente caso, el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, estuvo encaminada a que fuera un Tribunal de Arbitramento, quien resolviera los eventuales conflictos que se presentaran en el contrato celebrado por ellas, y como quiera que la demandada llamó en garantía a las aseguradoras, en virtud de la Póliza de Manejo Global Bancario No 1999, resulta aplicable la cláusula compromisoria pactada. Y no podría ser de otra manera, dado que lo que se pretende con el llamamiento en garantía es que, en el evento de que el llamante sea condenado al pago de los perjuicios causados al actor, éste pueda hacer efectiva la póliza de seguros, en cuanto le asiste un derecho contractual para hacerla exigible, y ello

solo es posible a través del ejercicio de dicha figura procesal, lo cual constituye una verdadera demanda. De allí, que no sea cierto lo afirmado por la demandada según la cual, entre las partes no existe un conflicto, pues el hecho de que las llamadas sean vinculadas al proceso para que respondan por los eventuales perjuicios causados al actor, supone un conflicto, y como quiera que las partes pactaron que todas las diferencias surgidas en relación con la póliza de seguros, debían ser dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, se deduce que ésta jurisdicción no es competente para decidir una presunta responsabilidad del asegurado con ocasión de la mencionada póliza. Son varios los pronunciamientos de esta Corporación, en los que de manera reiterada se ha dicho que, una vez acreditada la existencia de una cláusula compromisoria, ésta jurisdicción pierde competencia para pronunciarse sobre la eventual responsabilidad surgida con fundamento en una póliza de seguros. FUERO DE ATRACCION - Cláusula compromisoria. Efectos / CLAUSULA COMPROMISORIA - Fuero de atracción sin efectos / CONTRATO DE SERGURO - Cláusula compromisoria / JUSTICIA ARBITRAL - Origen contractual Tampoco resulta aplicable el fuero de atracción como lo solicita la demandada, ya que, si bien uno de los extremos de la litis está conformado por una entidad estatal, la cláusula compromisoria pactada en el contrato de seguros, lo deja sin efecto, dado que las partes expresaron el deseo de someter sus diferencias a un Tribunal de Arbitramento, y siendo que ese consentimiento fue expreso, y que no

se observa ánimo de renunciar a él, es claro, que no será esta jurisdicción sino la arbitral, quien defina el asunto materia de controversia. Lo contrario, daría lugar al desconocimiento de la voluntad de las partes, en razón de la cláusula compromisoria pactada, pues, como se ha dicho, la justicia arbitral es una forma excepcional de prestar la función pública de justicia, cuya importancia radica en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de las personas en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, y en cuanto ha venido a constituirse en una herramienta fundamental para la solución alternativa de conflictos. Se destaca entonces, el origen contractual de la justicia arbitral y de allí la necesidad de una voluntad expresa de someterse a una vía de excepción sustrayéndose de la regla general. El reconocimiento de la autonomía privada, no es una renuncia a la soberanía del Estado, ni dimisión de sus funciones, ni la cesión del monopolio de la justicia, puesto que es el mismo Estado quien se encuentra facultado para autorizar y homologar la actividad de la justicia arbitral. EXCEPCIONES PREVIAS - Proceso contencioso administrativo / EXCEPCIONES PREVIAS - Trámite Se debe recordar que la formulación de excepciones previas no está prevista en el proceso contencioso administrativo, dado que el artículo 163 del Decreto 01 de 1984, que contemplaba dicha posibilidad, fue derogado por el artículo 68 del Decreto 2304 de 1989, lo que significa que todas las excepciones se tramitan como de fondo, esto es, se deben proponer en la contestación de la demanda y

se deciden en la sentencia. Por tanto, al quedar eliminada la norma que facultaba la proposición de excepciones previas, resulta inaplicable el trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., septiembre ocho (8) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-02051-01(30090)

Actor: SERGIO STEFANO CORONEL FOGLIETTI Demandado: BANCO DE LA REPUBLICA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por las compañías Colseguros S.A. y Suramericana de Seguros S.A., contra el auto de junio 6 de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle, por medio del cual se aceptó el llamamiento en garantía formulado por la demandada contra dichas entidades.

ANTECEDENTES El 21 de mayo de 2001, el señor Sergio Stefano Coronel Foglietti demandó, en ejercicio de la acción de reparación directa, al Banco de la República, solidariamente con la Corporación de Ahorro y Vivienda Colmena, por los perjuicios causados con la expedición de la Resolución No 18 de junio 30 de 1995, que fijó una fórmula de corrección monetaria diferente de la que debió señalar constitucional y legalmente (folios 39 a 64, cuaderno 1). Las entidades demandadas contestaron la demanda oponiéndose a las

pretensiones. En escrito separado, el Banco de la República solicitó se llamara en garantía a la Compañía Suramericana de Seguros S.A., a la Aseguradora Colseguros S.A., al Banco Colmena, así como a la Nación-Congreso de la República (folios 1 a 4, cuaderno 2). Explicó que dichas compañías suscribieron con él un contrato de seguros contenido en la Póliza de Seguro Global Bancaria número 1999 y que, en tal virtud, tiene derecho, en caso de ser condenado judicialmente con ocasión de la demanda interpuesta, a que sean las aseguradoras las condenadas a su pago. Anexó, como pruebas de su derecho, fotocopia autenticada de los “apartes pertinentes” de la Póliza de Seguro Global Bancaria número 1999 y Certificados de Existencia y Representación Legal de la Aseguradora Colseguros S.A. y de la Compañía Suramericana de Seguros S.A. expedidos por la Superintendencia Bancaria. Solicitó, también, llamar en garantía al Banco Colmena, teniendo en cuenta que dicha entidad recibió el pago de los dineros del demandante con ocasión de una operación de crédito activo pactada en unidades de poder adquisitivo constante UPAC. Aclaró que, si bien la demanda se basa en los supuestos daños causados por el Banco de la República con la expedición de algunos actos administrativos, es imposible desconocer que si no se hubieran celebrado los contratos de mutuo “no hubiera podido existir la potencialidad del daño que dicen los demandantes se les causó”.

Finalmente, y dado que se propuso como excepción de mérito el de “hecho determinante de un tercero, que es la Nación, Congreso de la República, por el hecho del legislador derivado de leyes formales y decretos con fuerza de tales” solicitó llamar a la Nación, representada por el señor Presidente del Senado, como tercero que podría verse perjudicado en caso de que la demanda prospere. Providencia impugnada El 6 de junio de 2003, el Tribunal Administrativo del Valle admitió el llamamiento formulado contra la Compañía Suramericana de Seguros S.A., la Aseguradora Colseguros S.A., y negó el del Banco Colmena, por cuanto dicho establecimiento, según dijo, fue demandado por los actores. También negó el formulado contra la Nación-Congreso de la República (folios 1 a 3, cuaderno 3). Ordenó la notificación personal de los llamados. El 2 de julio de 2003, la apoderada del Banco de la República interpuso recurso de apelación contra el auto anterior, dado que, a su juicio, el llamamiento formulado contra el Banco Colmena y la Nación-Congreso de la República son procedentes; el primero, porque fue dicha entidad quien recibió los dineros “que constituyen el eventual daño que dio origen al presente proceso”, el segundo, porque fueron sus políticas de vivienda, las que dieron lugar a la expedición de la Resolución No 18 de 1995 por parte del Banco de la República (folios 4, 13 a 20, cuaderno 3). Mediante auto de marzo 25 de 2004, la Sala confirmó la providencia

dictada por el Tribunal Administrativo del Valle, el 6 de junio de 2003, en cuanto negó el llamamiento en garantía del Banco Colmena y de la Nación-Congreso de la República (folios 34 a 49, cuaderno 3). La Sala advierte que la compañía Suramericana de Seguros S.A. y Aseguradora Colseguros S.A. fueron notificadas de la decisión del Tribunal, que las vinculó al proceso como llamadas en garantía, el 22 y 25 de octubre de 2004, respectivamente, después de proferida la decisión de esta Corporación (folios 52, 53, cuaderno 3). El 27 de octubre de 2004, las compañías de seguro formularon recurso de apelación contra la decisión del Tribunal (folios 96 a 118, cuaderno 3), el cual, una vez concedido el 12 noviembre siguiente, fue admitido por el Despacho mediante auto de mayo 27 de 2005 (folios 496, 497, 501, cuaderno 3). Recurso de Apelación Las aseguradoras arguyeron la presencia de una cláusula compromisoria pactada entre las partes, según la cual: “Las Compañías de una parte y el Asegurado de otra, acuerdan someter a la decisión de tres (3) árbitros, todas las diferencias que se susciten en relación con la presente póliza. El procedimiento se sujetará a lo dispuesto en el Decreto Número 2279 de 1999. El fallo será en derecho y el Tribunal tendrá como sede la ciudad de Bogotá” (folio 98, cuaderno 3). Así, señalaron que, en virtud de la cláusula compromisoria pactada, el

Tribunal Administrativo carecía de competencia para pronunciarse sobre el llamamiento en garantía realizado por el Banco de la República. Al respecto afirmaron: “Lo anterior, por cuanto la relación jurídica invocada, entre el Banco de la República y las Compañías Aseguradoras surge del ejercicio de su capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, a través de una manifestación de voluntad que está contenida en un contrato, en el cual las partes acordaron, expresamente, el procedimiento a seguir y el juez competente para resolver lo relacionado con las obligaciones y los derechos mutuos surgidos de dicho acuerdo de voluntades. Todo lo anterior, de conformidad con lo previsto en las normas aplicables que, expresamente, consagran la posibilidad de pactar la cláusula compromisoria o de celebrar un compromiso”. “Así las cosas, por existir expresamente pactada, de conformidad con la ley, la Cláusula Compromisoria entre el Banco de la República y las Compañías Aseguradoras, lo relacionado con la supuesta obligación de éstas de pagar, lo que en la demanda se reclama al Banco de la República, debe ser decidido por un Tribunal de Arbitramento y no por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, competente en este caso para decidir lo relacionado con la acción de reparación directa impetrada” (folio 99, cuaderno 3). Por su parte, la apoderada del Banco de la República señaló que no era aplicable la cláusula compromisoria pactada con las aseguradoras, puesto que entre ellas no existía conflicto alguno. Si bien la demandada llamó en garantía a las compañías de seguros, ello se debió a las facultades conferidas por

la ley para tal efecto, no porque entre las mismas se presentara una controversia como consecuencia del contrato de seguros. Por tanto, la mera existencia de una cláusula compromisoria en un contrato, tornaría inaplicable el llamamiento en garantía. Manifestó que, en aplicación del principio de economía procesal y de unidad, debía aplicarse el fuero de atracción, teniendo en cuenta que uno de los extremos de la litis es una entidad estatal, aún en el evento de haberse pactado cláusula compromisoria en el contrato de seguros. Al respecto señaló: “En efecto, si bien en principio, en una relación entre particulares que obran como demandante y demandado la jurisdicción contencioso administrativa carece de jurisdicción para conocer del asunto, se ha asumido por la jurisdicción contencioso administrativa su conocimiento, en aplicación del fuero de atracción y de los principios de unidad y continencia de la causa, como quiera que el extremo demandado está conformado igualmente por una entidad estatal, reafirmando así la posibilidad de juzgar a particulares frente a los cuales, en principio, existiría un juez natural de diferente jurisdicción, evitando pronunciamientos contradictorios” (folio 525, cuaderno 3). Por último, pidió que, en el evento de no acogerse los argumentos expuestos, se defiriera al momento de la sentencia el estudio de la existencia o no de controversias entre las partes, en aplicación de la sentencia C-662 de 2004, de la Corte Constitucional. CONSIDERACIONES En repetidas ocasiones, esta Corporación ha dicho que el llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y llamante existe una relación de

garantía de orden real o personal, de la que surge la obligación, a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso1. En el mismo sentido, se ha reiterado también que, “la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquéllos dos”. Como lo ha sostenido la Sala, los requisitos que debe reunir el escrito de llamamiento en garantía son los establecidos en el Código de Procedimiento Civil, es decir, el nombre de la persona llamada y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí mismo al proceso; la indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación - bajo juramento - de que se ignoran; los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen, y la dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales. También ha quedado claro que la exigencia de que, en el escrito de llamamiento, se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, y de otro lado, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo

del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento en garantía que se formula, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y 1 Consejo de Estado, sección tercera auto 15871 de 1999 responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso; de allí que, si bien la remisión que para efectos del trámite se hace en la parte final del artículo 57 del C. de P.C. está referida tan solo a los artículos 55 y 56 del mismo código, la exigencia contenida en el inciso segundo del artículo 54 del mismo es igualmente predicable para el caso del llamamiento en garantía y no exclusivo para la figura de la denuncia del pleito allí regulada2. Caso concreto Con fundamento en la póliza de seguro global bancaria No. 1999, la apoderada del Banco de la República llamó en garantía a las compañías Suramericana de Seguros y Colseguros S.A. Fue así como el Tribunal Administrativo del Valle, mediante auto de junio 6 de 2003, admitió el llamamiento en garantía formulado, al considerar que se reunían los requisitos de forma previstos en los artículos 55 y 56 del Código de procedimiento Civil, al haber acreditado la demandada la existencia de una relación contractual que le permitiría exigir, en principio, el reembolso total o parcial de las sumas a que pudiere ser condenada en la sentencia. Las compañías de seguro apelaron el auto mencionado, argumentando que el Tribunal no era competente para pronunciarse sobre el llamamiento en garantía formulado, en virtud de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de

seguros, dado que, según lo afirmaron, la controversia surgida con la aplicación de dicha póliza, corresponde dirimirla a un Tribunal de Arbitramento, y no a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pues así se pactó en la cláusula décimo cuarta de la póliza de seguro global bancario No 1999, según la cual: “Las Compañías de una parte y el Asegurado de otra, acuerdan someter a la decisión de tres (3) árbitros, todas las diferencias que se susciten en relación con la presente póliza” (folio 98, cuaderno 3). Por su parte, la apoderada del Banco de la República señaló que no era aplicable, en este caso, dicha cláusula compromisoria, dado que entre las partes no existe litigio originado en el contrato de seguros, o con ocasión del mismo, sino el ejercicio de un derecho consagrado en la ley, como es el de llamar en garantía a quien, por disposición legal o contractual, deba resarcir los perjuicios o efectuar 2 Consejo de Estado, sección tercera auto 15871 de 1999 y auto 17969 de 2000. un pago, en el evento de que la demandada llegare a ser condenada, razón por la cual será la jurisdicción de lo contencioso administrativa la competente para conocer de este asunto, y no un Tribunal de Arbitramento. La cláusula compromisoria tiene como característica principal la de ser un acuerdo de voluntades, mediante la cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de los árbitros, quienes están transitoriamente investidos de la función de administrar justicia, y profieren una decisión o laudo que, por

mandato legal, adquiere la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial. Es así que la cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en el contrato y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes que lo celebran, y como se vio, en este caso particular, la voluntad de las partes estuvo encaminada a tal propósito. La Constitución Política de 1991 señala en el artículo 116, inciso final, que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. De la anterior disposición se deduce que la autorización o habilitación a los particulares solo pueden darla las partes en cada caso, o sea, que son ellas quienes establecen la forma de resolver los eventuales conflictos o los conflictos reales que puedan sobrevenir o que ya han sobrevenido durante la ejecución del contrato. En ese orden de ideas, en el presente caso, el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, estuvo encaminada a que fuera un Tribunal de Arbitramento, quien resolviera los eventuales conflictos que se presentaran en el contrato celebrado por ellas, y como quiera que la demandada llamó en garantía a las aseguradoras, en virtud de la Póliza de Manejo Global Bancario No 1999, resulta aplicable la cláusula compromisoria pactada. Y no podría ser de otra manera, dado que lo que se pretende con el llamamiento en garantía es que, en el evento de que el llamante sea condenado al pago de los

perjuicios causados al actor, éste pueda hacer efectiva la póliza de seguros, en cuanto le asiste un derecho contractual para hacerla exigible, y ello solo es posible a través del ejercicio de dicha figura procesal, lo cual constituye una verdadera demanda. De allí, que no sea cierto lo afirmado por la demandada según la cual, entre las partes no existe un conflicto, pues el hecho de que las llamadas sean vinculadas al proceso para que respondan por los eventuales perjuicios causados al actor, supone un conflicto, y como quiera que las partes pactaron que todas las diferencias surgidas en relación con la póliza de seguros, debían ser dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, se deduce que ésta jurisdicción no es competente para decidir una presunta responsabilidad del asegurado con ocasión de la mencionada póliza. Son varios los pronunciamientos de esta Corporación,3 en los que de manera reiterada se ha dicho que, una vez acreditada la existencia de una cláusula compromisoria, ésta jurisdicción pierde competencia para pronunciarse sobre la eventual responsabilidad surgida con fundamento en una póliza de seguros. De otra parte, tampoco resulta aplicable el fuero de atracción como lo solicita la demandada, ya que, si bien uno de los extremos de la litis está conformado por una entidad estatal, la cláusula compromisoria pactada en el contrato de seguros, lo deja sin efecto, dado que las partes expresaron el deseo de someter sus diferencias a un Tribunal de Arbitramento, y siendo que ese consentimiento fue expreso, y que no se observa ánimo de renunciar a él, es

claro, que no será esta jurisdicción sino la arbitral, quien defina el asunto materia de controversia. Lo contrario, daría lugar al desconocimiento de la voluntad de las partes, en razón de la cláusula compromisoria pactada, pues, como se ha dicho, la justicia arbitral es una forma excepcional de prestar la función pública de justicia, cuya importancia radica en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de las personas en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, y en cuanto ha venido a constituirse en una herramienta fundamental para la solución alternativa de conflictos. Se destaca entonces, el origen contractual de la justicia arbitral y de allí la necesidad de una voluntad expresa de someterse a una vía de excepción sustrayéndose de la regla general. El reconocimiento de la autonomía privada, no es una renuncia a la soberanía del Estado, ni dimisión de sus funciones, ni la cesión del monopolio de la justicia, 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de junio 10 de 2004, autos 28.150 y 29.077 de 2005. puesto que es el mismo Estado quien se encuentra facultado para autorizar y homologar la actividad de la justicia arbitral. En sentencia C-242 de mayo 20 de 1997, la Corte Constitucional señaló: “La realización de funciones jurisdiccionales por los árbitros requiere por exigencia constitucional de la habilitación por las partes en conflicto para que puedan proferir, en cada caso en concreto, los fallos en derecho o en equidad en los términos legalmente establecidos (Const. Pol., art.116); lo que indica que para que sea procedente la utilización

de este mecanismo en la misión esencial de administrar justicia por particulares investidos transitoriamente de dicha facultad, se requiere indefectiblemente del consentimiento o habilitación por parte de aquellos que han optado por someter sus conflictos a la decisión arbitral. “Lo antes expresado significa que la mencionada habilitación a particulares para que ejerzan la función pública de administrar justicia, debe darse a través de un acuerdo interpartes de escoger el mecanismo del arbitramento como el instrumento adecuado y competente para resolver sus diferencias, a causa de la espontánea y libre voluntad de someterse al proceso arbitral”. En el mismo sentido se expresa la doctrina cuando define el arbitraje como “la institución de justicia privada gracias a la cual se sustrae a las jurisdicciones de derecho común, para ser resueltos por individuos revestidos para el caso, de la misión de juzgar”4, y se agrega que la ley determina las modalidades de ejercicio y por lo mismo favorece su existencia, teniendo en cuenta que para comprometer, es decir para confiar a los árbitros la misión de resolver un conflicto, se debe ostentar la libre disposición de los derechos, lo cual supone la capacidad general o jurídica y especial o la legitimación en el caso particular, y el poder o facultad legal o convencional según la naturaleza del derecho. Ahora bien, en el caso concreto, dado que la cláusula compromisoria pactada en el contrato de seguros cumple los condicionamientos señalados en la ley, esto es, que las partes la hayan pactado expresamente, de tal manera que no haya equívoco en la intención de someter sus diferencias a una decisión arbitral,

que el conflicto sometido al arbitraje no esté prohibido por la ley, que el mismo sea transigible y tenga un contenido patrimonial, debe concluirse que la misma goza de plena validez. 4 ROBERT Jean: L’arbitrage. Droit interne, droit international privé, Dalloz, 5a. ed., pag. 3. Por último, la petición formulada por la demandada, en la que pretende que, en el evento de no acogerse los argumentos expuestos, se defiera al momento de la sentencia el estudio de la existencia o no de controversias entre las partes, en aplicación de la sentencia C-662 de 2004, proferida por la Corte Constitucional, no resulta procedente en este caso, por cuanto dicha sentencia no es aplicable; en primer lugar, porque lo que pretende la demandada, no fue objeto de la “ratio decidendi” de la sentencia; en segundo lugar, porque el fallo fue producto de la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2, del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 11 de la Ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a la excepción de falta de jurisdicción, y excepción de compromiso o cláusula compromisoria, previstas en los numerales 1 y 2, del citado artículo, pues a juicio del demandante, la no interrupción de la prescripción y operancia de la caducidad, cuando quiera que prosperara ante la jurisdicción civil, la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria, resultaba contraria a la proporcionalidad y razonabilidad, en la medida que afectaba derechos sustanciales y procesales del demandante diligente. Se debe recordar que la formulación de excepciones previas no está

prevista en el proceso contencioso administrativo, da