CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2001-02942-01(39066)-2018

ACCIÓN CONTRACTUAL - Condena. Declara nulidad del acto de adjudicación de la licitación pública MC-PU-05-2000 y absoluta del contrato

MC-OP-04-2001

SÍNTESIS DEL CASO: METROCALI S.A. abrió el proceso de licitación pública MC-PU-05-2000 para contratar la ejecución de las obras de construcción de la

carrera 70 entre autopistas Sur y Simón Bolívar, de la ciudad de Cali, en tres grupos. (…) el consorcio Ramírez – Hormaza, el consorcio Jaime Carmona Soto – Latinco S.A., Sainc S.A., Conciviles S.A., la unión temporal Estyma S.A. - Proinco Ltda., Agremezclas S.A. y Luis Gabriel Nieto García presentaron propuesta para el grupo tres, que comprendió la construcción de la carrera 70 entre calles 15 y Av. Simón Bolívar y las demás obras complementarias. Dijo que los proponentes presentaron observaciones, entre otros, frente a Agremezclas S.A., porque no presentó las notas a los estados financieros, como lo exigió el literal I de los documentos obligatorios, no discriminó la totalidad de las cuentas principales del balance y, además, “aparece una inconsistencia, más o menos apreciable, como que presenta en el capital la suma de $2.000’000.000 y en el patrimonio el valor de solo $1.500’000.000 poniendo en contradicción (sic) firmados por el representante legal y el contador” .Manifestó que en la audiencia de adjudicación uno de los proponentes expresó que muchas de las garantías de seriedad de las propuestas estaban vencidas, lo cual se constató respecto de todas, menos de la

del consorcio demandante, pero que, a pesar de ello y de que en el numeral 1.25 del pliego de condiciones se indicó que “La garantía de seriedad de la propuesta que no esté vigente en el momento de la adjudicación invalidará la propuesta”, el contrato se adjudicó a Agremezclas S.A., con fundamento en que dicha irregularidad no era causal para declarar desierto el proceso de selección, sino que constituía un mayor riesgo para la entidad que no tendría como hacer efectiva la póliza en caso de que el adjudicatario se negara a suscribir el contrato. Indicó la parte actora que Metrocali S.A. desatendió lo estipulado dispuesto en los pliegos de condiciones, pues, según el numeral 1.25, debió descartar las propuestas de quienes a la fecha de adjudicación del contrato tenían vencida la garantía de seriedad y adjudicar el contrato al consorcio Ramírez – Hormaza, pues fue la única que tenía dicha garantía vigente, no se le hicieron observaciones y, además, era la más favorable para la administración, en tanto que cumplió todas las exigencias del pliego, tenía comprobada experiencia y obtuvo una calificación de 976.87 puntos. Señaló que, por no adjudicarle el contrato, al consorcio demandante se le causó un daño cierto y determinado, por el valor de la utilidad que dejó de percibir por la imposibilidad de ejecutarlo, calculada en $145’562.534. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra

la sentencia proferida el 27 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda en ciento cuarenta y cinco millones quinientos sesenta y dos mil quinientos treinta y cuatro pesos ($145’562.534), mientras que el monto exigido al momento de la interposición del recurso de apelación (9 de octubre de 2009) para que el proceso tuviera doble instancia era de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que, según el salario mínimo mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda (4 de julio de 2001) , ascendía a ciento cuarenta y tres millones de pesos ($143’000.000). ACTOS PREVIOS O PRECONTRACTUALES - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACTOS POS CONTRACTUALES - Acción contractual De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, aplicable a las acciones impetradas a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012 , los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. Esta Subsección, después de hacer un

recuento acerca de la línea jurisprudencial trazada en relación con las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, se ocupó del contenido y del alcance de las acciones procedentes para demandar la nulidad del acto de adjudicación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 32

HIPÓTESIS ESPACIO TEMPORALES DE LA ACCIÓN PROCEDENTE CONTRA LOS ACTOS PREVIOS La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos. Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva

definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.(…) si con posterioridad al vencimiento del aludido plazo de los 30 días se celebra el correspondiente contrato estatal, mal podría considerarse que quien dejó operar la caducidad administrativa para demandar el acto previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pudiere encontrar entonces en la acción contractual una oportunidad nueva para demandar aquello que no cuestionó judicialmente dentro del plazo que la ley le estableció para ese propósito .(…) la alternativa que le abre la ley para que pueda demandar la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en, o como consecuencia de, la ilegalidad de los actos administrativos previos, si bien le permite elevar pretensiones para que dichos actos previos también sean judicialmente declarados nulos, lo cierto es que ya no podrá pretender y menos obtener resarcimientos o indemnizaciones de carácter económico o, lo que es lo mismo, el restablecimiento de sus derechos, puesto que en cuanto dicho interesado dejó operar la caducidad en relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la oportunidad que tiene en esta nueva etapa para demandar esos mismos actos previos se encuentra limitada, como el propio texto de la ley lo determina, a reclamar la declaratoria de “… ilegalidad de los actos previos solamente como fundamento de [la] nulidad absoluta del contrato”. La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la

entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos , pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal. PROCEDE ACCIÓN CONTRACTUAL - Tercera Hipótesis El contrato adjudicado se celebró el 7 de junio de 2001 , razón por la cual el caso

que se estudia se ubica en la tercera hipótesis de las referenciadas por la jurisprudencia de esta Subsección y, por tanto, la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, que fue la que se ejerció, y el término para interponer la demanda era el de treinta días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, plazo que venció el 6 de julio de 2001 y como la demanda se presentó el 4 de julio de ese mismo año, se concluye que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno, incluso, para reclamar el restablecimiento patrimonial de los derechos conculcados. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL PROCESO DE SELECCIÓN ADELANTADO POR METROCALI S.A / FINALIDAD DE LA LEY 80 DE 1993 / EXCEPCIONES PARA LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA El régimen jurídico aplicable a Metrocali es aquél que corresponde a las empresas industriales y comerciales del Estado, toda vez que ella se creó como una sociedad anónima constituida por entes públicos del orden municipal, regida por las disposiciones aplicables a dichas empresas, cuyo objeto principal es el diseño, construcción y puesta en marcha del sistema integrado de transporte masivo SITM MIO de la ciudad de Santiago de Cali. El objeto de la ley 80 de 1993, según lo previsto en su artículo 1, es disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, las cuales fueron definidas, para los efectos de esa ley,

en su artículo segundo, en el cual, entre otras, se mencionan llas empresas industriales y comerciales del Estado. El artículo 24 (numeral 1) de la misma ley 80 fijó como regla general, para la selección del contratista, la licitación pública o el concurso público, pero también estableció algunas excepciones en las cuales la selección se puede hacer mediante el procedimiento de contratación directa, entre ellas, la prevista en literal m) del numeral 1 del citado artículo, cuyo texto es el siguiente: m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 1 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 24.1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32

GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA - Exigencia legal de obligatorio cumplimiento para participar en los procesos de selección pública de contratistas / REQUISITO ESENCIAL HABILITANTE - Garantía de seriedad de la oferta La garantía de seriedad de la oferta es una exigencia legal que se impone para participar en los procesos de selección pública de contratistas, el cual encuentra fundamento en el principio de economía que los rige, en tanto que propende porque se mantengan los ofrecimientos hechos en la propuesta y que, por tanto, los oferentes no puedan retractarse de la misma en desmedro de los intereses públicos. En ese entendido, como la mencionada garantía le permite a la entidad

contratante obtener un grado de certeza en cuanto a que la propuesta que sea escogida en el proceso licitatorio se materializará con la celebración del contrato, o, en caso contrario, le permite cobrar, a título de sanción, el valor de la respectiva garantía, sin perjuicio de que pueda iniciar las acciones pertinentes para el cobro de los perjuicios que se puedan ocasionar por la falta de suscripción del contrato, su exigencia no puede considerarse como un aspecto meramente formal de la licitación, sino como un requisito esencial , habilitante, pues, como no es necesario para la comparación de las propuestas, no otorga puntaje y, por tanto, es subsanable , pero debe cumplirse. (…) resulta ineludible que, para participar en los procesos de contratación con el Estado, la propuesta debe estar acompañada de la póliza que la garantice, aun cuando dicha póliza solo pueda hacerse efectiva si al momento de suscribir el contrato el adjudicatario se niega a hacerlo. (…) en el entendido de que la exigencia prevista en el numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, respecto de la garantía de seriedad de la propuesta, es un requisito esencial habilitante que, por tanto, debe mantenerse durante todos el tiempo del proceso de selección. (…) Al estudiar la naturaleza y finalidad de la garantía de seriedad de la oferta enlos procesos de selección de las entidades públicas, se concluyó que esta exigencia que tiene un origen legal no es meramente formal, sino que se trata de un aspecto esencial que desarrolla el principio de economía que rige este tipo de procesos, puesto que permite a las entidades contratantes tener un buen grado de certeza en cuanto a que la propuesta que sea escogida en

el proceso se materializará con la celebración del contrato, o, en caso contrario, que se repararán los daños causados por no suscribirlo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25.19

ESTIPULACIONES DEL PLIEGO DE CONDICIONES EN LOS NUMERALES 1.25 INCISO QUINTO Y 1.26 - No se configuran ineficaces de pleno derecho Se concluye que las estipulaciones del pliego contenidas en los numerales 1.25 (inciso quinto) y 1.26 del pliego de condiciones no son ineficaces de pleno derecho y, por tanto, debieron ser aplicadas por Metrocali S.A. en el proceso de licitación

MC-PU-05-2000.

CONFIGURACIÓN DE CAUSAL DE NULIDAD PREVISTA EN EL NUMERAL 4

DEL ARTÍCULO 44 DE LA LEY 80 DE 1993 - Nulidad del acto de adjudicación en el que se fundó. Teniendo en cuenta que es la ley –art. 25, numeral 19la que exige a los proponentes presentar garantía de seriedad de sus ofrecimientos y que, según se analizó, esta exigencia solo puede entenderse cumplida si la propuesta se garantiza por todo el tiempo que dure el proceso de selección, la Sala encuentra que la resolución 78 del 21 de mayo de 2001, en lo que concierne al grupo III, está viciada de nulidad por violar esa disposición legal y por violar también los numerales 1.25 –inciso quintoy 1.26 del pliego de condiciones que la desarrollaron, puesto que el contrato se adjudicó a Agremezclas S.A., a pesar de

que la garantía de seriedad que amparaba sus ofrecimientos había vencido el 30 de abril de 2001, esto es, un mes antes de la fecha de adjudicación del contrato. (…) la Sala accederá también a declarar la nulidad del contrato de obra pública MC-OP-04-2001, celebrado entre Metrocali S.A. y Agremezclas S.A. como consecuencia de la resolución 78 del 21 de mayo de 2001, pues, al declarar la nulidad del acto de adjudicación en el que se fundó, se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 44 de la ley 80 de 1993, según el cual, “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando (…) 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25.19 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 44.4

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedencia. Indemnización por los perjuicios causados al demandante al no adjudicársele su propuesta aun siendo la más favorable Encuentra la Sala demostrado que la propuesta presentada por el consorcio demandante era la más favorable para los intereses de la administración y que, por tal razón, merecía ser la adjudicataria de la licitación pública MC-PU-05-2000; sin embargo, como ello no ocurrió, tiene derecho a que se le indemnice por los perjuicios que le fueron causados al habérsele privado del derecho que le asistía de celebrar el respectivo contrato con Metrocali S.A.

RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Procedencia. Cálculo. Fórmula En consecuencia, la suma de $111’971.180 se actualizará desde el 7 de diciembre de 2001, hasta la fecha de la presente providencia, teniendo en cuenta para ello el índice de precios vigente en cada momento, con base en la siguiente fórmula: Índice final (noviembre de 2018) RA = VH x Índice inicial (diciembre de 2001) RA = $111’971.180 x 142.84 66.73 RA= $239’681.753 8 (…) de acuerdo con lo antes expuesto, la entidad demandada deberá pagar a la demandante la suma de $239’681.753. NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Nulidad del acto de adjudicación de la licitación pública MC-PU-05-2000 y absoluta del contrato MC-OP-04-2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-02942-01(39066)

Actor: CONSORCIO RAMÍREZ – HORMAZA

Demandado: METROCALI S.A.

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se despacharon negativamente las súplicas de la

demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda1

El 4 de julio de 20012, el consorcio Ramírez - Hormaza, en ejercicio de la acción contractual dirigida en contra Metrocali S.A., solicitó que, previa citación de la parte demandada, de AGREMEZCLAS S.A. y del Ministerio Público, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe como obra en la demanda): “2.1. Se declare la NULIDAD de la Resolución No. 078 del 21 de mayo de 2001, expedida por la empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, METROCALI S.A., por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública No. MC-PU-05-2000, correspondiente al Grupo 3, para la construcción de la Carrera 70 y demás obras complementarias, por cuanto se adjudicó a un proponente que no cumplía con los requisitos del Pliego de Condiciones y con violación de disposiciones de la Ley 80/93, tal como se expresa en esta demanda. 1 La demanda obra a folios 302 a 325 del cuaderno 1. 2 Reverso folio 302 del cuaderno 1. “2.2. Como consecuencia de la declaración anterior y de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80/93, se declare la NULIDAD ABOSLUTA del Contrato de Obra Pública celebrado como efecto de la adjudicación de la Licitación Pública No. MC-PU-05-2000, correspondiente al Grupo 3 y celebrado por METROCALI S.A. con AGREMEZCLAS S.A. “2.3. Se declare que la propuesta más favorable entre las concursantes que

cumplían con todos los requisitos de elegibilidad, entre ello, tener vigente la garantía de seriedad de la propuesta, era la presentada por el Consorcio Ramírez - Hormaza y debió ocupar el primer puesto en el orden de evaluación, para el Grupo 3, y, en consecuencia, debió hacérsele adjudicación de la Licitación Pública No. MC-PU-05-2000 y celebrar con él el contrato respectivo. “2.4. Que como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a Metrocali S.A. a pagarle al Consorcio Ramírez –Hormaza los daños antijurídicos que le fueron causados, entre ellos, las sumas de dinero que hubiera percibido en el caso de haberle sido adjudicado el contrato y permitido ejecutarlo, a lo que tuvo legítimo derecho, en razón de la utilidad presupuestada tal como se presenta en esta demanda, o lo que resulte demostrado. “2.5. Que se orden el pago de las condenas, actualizando las sumas desde el momento en que, de conformidad con la ejecución de contrato, habrían sido pagadas, hasta la fecha en que se cancele definitivamente el monto de la condena, de conformidad con los índices de precios al consumidor IPC, certificados por el DANE y que se aplique la tasa de interés del 12% anual establecida en la Ley 80/93. “2.6. Que se condene en costas y agencias en derecho al Demandado. “2.7. Que se ordene dar traslado a las diferentes autoridades de control, para que inicien investigación pertinente sobre la responsabilidad relacionada con

la actividad contractual, de conformidad con los artículos 26,54, 55 y 58 de la Ley 80 de 1.993”3. 1.1. Hechos Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora narró que METROCALI S.A. abrió el proceso de licitación pública MC-PU-05-2000 para contratar la ejecución de las obras de construcción de la carrera 70 entre autopistas Sur y Simón Bolívar, de la ciudad de Cali, en tres grupos. 3 Folios 304 y 305 del cuaderno 1. Relató que el consorcio Ramírez – Hormaza, el consorcio Jaime Carmona Soto – Latinco S.A., Sainc S.A., Conciviles S.A., la unión temporal Estyma S.A. - Proinco Ltda., Agremezclas S.A. y Luis Gabriel Nieto García presentaron propuesta para el grupo tres, que comprendió la construcción de la carrera 70 entre calles 15 y Av. Simón Bolívar y las demás obras complementarias. Dijo que los proponentes presentaron observaciones, entre otros, frente a Agremezclas S.A., porque no presentó las notas a los estados financieros, como lo exigió el literal I de los documentos obligatorios, no discriminó la totalidad de las cuentas principales del balance y, además, “aparece una inconsistencia, más o menos apreciable, como que presenta en el capital la suma de $2.000’000.000 y en el patrimonio el valor de solo $1.500’000.000 poniendo en contradicción (sic) firmados por el representante legal y el contador”4. Manifestó que en la audiencia de adjudicación uno de los proponentes expresó que muchas de las garantías de seriedad de las propuestas estaban vencidas, lo

cual se constató respecto de todas, menos de la del consorcio demandante, pero que, a pesar de ello y de que en el numeral 1.25 del pliego de condiciones se indicó que “La garantía de seriedad de la propuesta que no esté vigente en el momento de la adjudicación invalidará la propuesta”, el contrato se adjudicó a Agremezclas S.A., con fundamento en que dicha irregularidad no era causal para declarar desierto el proceso de selección, sino que constituía un mayor riesgo para la entidad que no tendría como hacer efectiva la póliza en caso de que el adjudicatario se negara a suscribir el contrato. Indicó la parte actora que Metrocali S.A. desatendió lo estipulado dispuesto en los pliegos de condiciones, pues, según el numeral 1.25, debió descartar las propuestas de quienes a la fecha de adjudicación del contrato tenían vencida la garantía de seriedad y adjudicar el contrato al consorcio Ramírez – Hormaza, pues fue la única que tenía dicha garantía vigente, no se le hicieron observaciones y, además, era la más favorable para la administración, en tanto que cumplió todas las exigencias del pliego, tenía comprobada experiencia y obtuvo una calificación de 976.87 puntos. 4 Folio 309 del cuaderno 1. Señaló que, por no adjudicarle el contrato, al consorcio demandante se le causó un daño cierto y determinado, por el valor de la utilidad que dejó de percibir por la imposibilidad de ejecutarlo, calculada en $145’562.534. 1.2. Normas violadas y concepto de violación

Dijo la parte actora que la resolución de adjudicación (la 78 del 21 de mayo de 2001) está viciada de nulidad, por desconocimiento de las siguientes normas: i) Artículos 2, 6, 13, 21 y 209 constitucionales, porque, al adjudicar el contrato en la forma en que lo hizo, Metrocali S.A. se apartó de los fines para los cuales están instituidas las autoridades públicas y de los principios de igualdad, equidad y eficiencia que rigen la función pública. ii) Artículos 24 (numeral 5), 25 (numerales 12 y 19), 28, 29 y 30 (numeral 4) de la ley 80 de 1993 y 16 del decreto 679 de 1994, porque en la escogencia del contratista Metrocali S.A. violó el deber de selección objetiva, al desconocer las reglas previstas en el pliego de condiciones, pues aceptó una propuesta que no cumplía con las exigencias relacionadas con la garantía de seriedad de la oferta y, también, porque violó el principio de economía, al poner en riesgo todo el proceso de selección al adjudicar el contrato a una propuesta que no estaba vigente y que, por tanto, no obligaba al proponente, así como porque se vulneraron los principios de igualdad y de buena fe, pues se desconoció la ley al menospreciar el documento esencial de garantía de seriedad de la propuesta. iii) Numerales 1.25 y 1.26 del pliego de condiciones, porque, a pesar de que en éstos se estableció que la garantía de seriedad de la propuesta que no estuviera vigente al momento de la adjudicación invalidaría la propuesta y que esta última

tendría una validez igual a la del término estipulado para la garantía de seriedad, Metrocali S.A. adjudicó el contrato a una propuesta cuya garantía había vencido. Indicó que, según lo previsto en el artículo 44 de la ley 80 de 1993, la nulidad del acto de adjudicación conlleva la nulidad absoluta del contrato celebrado con ocasión de aquél.

2. Actuación procesal La demanda fue admitida por auto del 14 de septiembre de 20015, notificada al Ministerio Público el 28 de septiembre de 20016, a Metrocali S.A. el 16 de abril de 20027 y a Agremezclas S.A. el 13 de noviembre de ese mismo año8.

Vencido el término de traslado para alegar de conclusión, el 11 de mayo de 2009 el Tribunal vinculó al proceso al señor Julio César Ramírez Cuartas, en su condición de integrante del consorcio demandante9. Dicho señor otorgó poder para su representación y, en el mismo documento, coadyuvó todas las pretensiones del demandante y, por economía procesal, renunció a los términos de fijación en lista, a los de traslados, notificación y demás, para que el proceso continuara con la etapa procesal de dictar sentencia10.

3. La contestación de la demanda11 3.1. Metrocali S.A. contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó unos y negó otros.

Como fundamento de su defensa, arguyó que el hecho de que la póliza de seriedad de la propuesta que presentó Agremezclas S.A. estuviera vencida al

momento de la adjudicación no constituía argumento válido para rechazar su propuesta, toda vez que ese no era un requisito necesario para su comparación; al respecto, expresó que la póliza de seriedad se debía verificar en el análisis jurídico de las propuestas –cuando todas las pólizas estaban vigentespara determinar su rechazo o para habilitarlas para ser evaluadas, pero no para la comparación objetiva de las mismas y agregó que la previsión contenida en el numeral 1.25 del pliego de condiciones, que señalaba que la garantía de seriedad de la propuesta que no estuviera vigente al momento de la adjudicación invalidaba la propuesta, era ineficaz de pleno derecho. Dijo, además, que el pliego de condiciones limitó la facultad de la administración para solicitar la ampliación de las pólizas de seriedad de la 5 Folios 356 y357 del cuaderno 1. 6 Folio 99 del cuaderno 1. 7 Folio 361 del cuaderno 1. 8 Folio 362 del cuaderno 1. 9 Folios 492 y 493 del cuaderno 1. 10 Folios 498 y 499 del cuaderno 1. 11 Obra a folios 432 a 442 del cuaderno 1. propuesta, pues, en el inciso tercero del numeral 1.25, dispuso que el plazo máximo para hacerlo era hasta la fecha límite de evaluación, por lo cual después de ese momento, la administración perdió competencia para solicitar su extensión. Señaló que la observación relacionada con la vigencia de las pólizas de seriedad de las ofertas se presentó de manera extemporánea en la audiencia

de adjudicación, por lo cual se aplicó lo dispuesto en el inciso tercero del numeral 1.37 del pliego de condiciones, que previó que “la audiencia no podrá ser utilizada por los oferentes para revivir el plazo que les otorga la ley para formular observaciones a los estudios jurídicos, financieros y técnicos y de precio elaborados por Metro Cali S.A. (art. 5 decreto reglamentario 287 de 1996)”. Afirmó que la propuesta que presentó el consorcio demandante no fue la más favorable para la administración, pues en la evaluación se ubicó en el tercer orden de elegibilidad. Al pronunciarse frente al concepto de violación, aseveró que el proceso de selección se ciñó a las normas legales y a las del pliego de condiciones, por lo cual la selección se hizo de manera objetiva, lo cual implicó inaplicar una disposición contenida en éste por ser ineficaz de pleno derecho. Finalmente, propuso las excepciones de: i) “indebida representación de las partes”12, con fundamento en que la demanda fue interpuesta por la agente oficiosa del señor Álvaro Hernán Hormaza Sarria, quien, junto con el señor Julio César Ramírez Cuartas, conformaba el consorcio, pero la abogada ejerció la acción en nombre del consorcio y ii) “