CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2001-03629-01(41206)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Enriquecimiento ilícito / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Error en identificación e individualización de sindicado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADRevocatoria de diligencia de indagatoria y demás actuaciones procesales /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configurada

[L]a reclusión de la señora María Melba Martínez en los calabozos del DAS, tuvo su origen en la expedición de la orden de captura proferida por la Fiscalía Delegada a su nombre el día 25 de septiembre de 1995, asignándole erróneamente el número de identificación de María Melba Martínez Ospina sobre la cual debía recaer la investigación penal por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito o testaferrato (…) [F]ue practicada la diligencia de inspección judicial el 15 de septiembre de 1999 por parte de la Fiscalía Especializada de Cali, donde se pudo constatar que la tarjeta alfabética No. 29.087.216 correspondía efectivamente a la señora María Melba Martínez y no a María Melba Martínez Ospina, además se puso de presente que no era posible bajo ninguna circunstancia que con ese número figurara otra persona, por lo tanto, la Fiscalía procedió a librar boleta de libertad No. 13, en favor de María Melba Martínez con fecha del 15 de septiembre de 1999 (…) Es así como, por medio de Resolución interlocutoria del día 06 de julio de 2000 la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado revocó las actuaciones procesales

adelantadas frente a la señora María Melba Martínez, cancelando todos los pendientes que le pudieran figurar ante las autoridades estatales (…) María Melba Martínez, fue detenida injustamente y privada de su libertad sin que existiera certeza frente a su identidad y la de la persona contra quien se profirió la orden de captura, toda vez que la detención se produjo como consecuencia de un error de la entidad demandada al incumplir su deber de individualizar e identificar plenamente el presunto responsable de los delitos que eran investigados. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO - Definición / IMPUTACIÓN - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el

desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte de la Constitucional, C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limitación / LIMITACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Daño Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial (…) Tal declaratoria de

responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado (…) [L]a privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE

LA LIBERTAD - Tasación / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Reconocimiento La Sala encuentra acreditado que María Melba Martínez comparece al proceso como víctima directa de la privación injusta de la libertad; ahora bien, está demostrado que María Melba Martínez, estuvo privada injustamente de su libertad, por el término de tres (3) días. Asimismo, se observa que la demandante se encuentra en el primer rango indemnizatorio, esto es, el correspondiente al periodo de privación igual e inferior a un mes, cuya cuantificación se limita para el primer nivel en 15 SMLMV. En consecuencia, la Sala le reconocerá a la señora María Melba Martínez, con fundamento en su calidad de víctima directa, el equivalente a (15 SMLMV), modificando lo reconocido por el Tribunal de instancia.

NOTA DE RELATORIA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., tres (03) noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-03629-01(41206)

Actor: MARÍA MELBA MARTÍNEZ

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda y se modifican los perjuicios Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación2 contra la sentencia del 15 de octubre de 20103 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se resolvió: “1. DECLARESE a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de que fue objeto la señora MARIA MELBA

MARTÍNEZ.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado

2 Fls.258-262 C.P 3 Fls.239-253 C.P

3. Negar las demás pretensiones de la demanda.

(...)”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 07 de septiembre de 20014 por María Melba Martínez, obrando en nombre propio, quien mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A, solicitó que se declarara administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Delegada ante Jueces del Circuito Especializado – de la captura y posterior reclusión en los calabozos del DAS, de la señora María Melba Martínez, el día 13 de septiembre de 1999, sin tener ninguna relación con los hechos investigados a través del proceso radicado bajo el número 5387, por los presuntos delitos de enriquecimiento ilícito y testaferrato, con lo cual se le causaron perjuicios morales y materiales que hoy es necesario se le repare; en consecuencia, sean condenados a

pagar a su favor las siguientes sumas de dinero:  Por concepto de Perjuicios Morales: Demandante Calidad Suma María Melba Martínez Víctima directa 1500 gramos de oro  Por concepto de Daño Moral Especial, que como consecuencia del hecho mencionado sufrió su nombre y su honra: Demandante Calidad Suma María Melba Martínez Víctima directa 1500 gramos de oro

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos5: La señora María Melba Martínez, fue detenida en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Palmira, el día 10 de septiembre de 1999, cuando llegaba

procedente de la ciudad de New York; ese mismo día fue dejada en libertad, pero 4 Fls.91-98 C.1 5 Fls.92-94 C.1 se le recomendó presentarse el lunes 13 de septiembre de 1999 en las instalaciones del DAS, para aclarar su situación. El 13 de septiembre de 1999, al presentarse en las instalaciones del DAS, le fue comunicada su detención, en razón a una orden de captura, por lo que fue conducida a los calabozos de la misma y puesta a órdenes de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados. Una vez en indagatoria, le fue informado que había sido vinculada a un proceso por enriquecimiento ilícito, por presuntamente ser Melba Martínez Ospina o Melba Lucía Martínez de Vásquez (misma persona), identificada con cédula de ciudadanía No. 29.087.216, número que efectivamente coincide con la identificación de María Melba Martínez hoy demandante. Manifiesta la parte actora en el libelo demandatorio que el hecho que se haya identificado a Melba Martínez Ospina con el número de cedula de María Melba Martínez, se debió a que el Jefe de la Unidad Investigativa Regional de la Policía Judicial, remitió a la oficina de Catastro Municipal un oficio en el cual solicitaba que se informara si personas vinculadas al proceso adelantado, aparecían registradas como propietarias de bienes inmuebles, por lo tanto entre los nombres relacionados en el oficio, aparecía el de Melba Martínez Ospina. Posteriormente el Jefe de la División de Conservación del Catastro Municipal,

respondió mediante oficio DC-2838 en el cual relacionó los nombres solicitados, incluyendo el de Melba Martínez con C.C 29.087.216, como inscrita en el catastro con propiedad raíz; debido a lo anterior, prosigue manifestando la parte actora, sin existir ninguna correspondencia entre los nombres de Melba Martínez Ospina y Melba Martínez, la Fiscalía decide vincular a esta última al proceso 5387, mediante providencia del 21 de julio de 1995, como presunta responsable del delito de enriquecimiento ilícito. El día 25 de marzo de 1997, la Fiscalía Delegada ante los jueces Regionales, mediante Resolución interlocutoria No 014 precluye la investigación penal adelantada contra Melba Lucía Martínez de Vásquez entre otros, al haber encontrado plenamente probado que no eran responsables del ilícito de enriquecimiento ilícito y testaferrato, por consiguiente ordena la cancelación de todas las ordenes de captura dictadas contra ellos, pero deja vigente la que cobijaba a Melba Martínez Ospina a quien se había identificado arbitrariamente con la cédula de ciudadanía de María Melba Martínez, lo anterior, a pesar de haber dejado por sentado de manera clara que Melba Martínez Ospina es la misma Melba Lucía Martínez de Vásquez, siendo el nombre inicial el que utilizaba de soltera. Concluye el demandante expresando que la captura de la señora María Melba Martínez el 10 de septiembre de 1999 y su posterior reclusión en los calabozos del DAS, durante los días 13, 14 y 15 del mismo mes, la lesiono en su salud física y en su esfera moral, además que a pesar de haber sido dejada en libertad el 15 de

septiembre de 1999, solo hasta el 6 de julio de 2000, se emitió la Resolución que aclaró la situación de la señora María Melba Martínez, por lo que el acto en mención corrobora la falla cometida por la Fiscalía Delegada.

3. El trámite procesal Admitida la demanda por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 22 de octubre de 20016, y noticiado a la Fiscalía General de la Nación el día 19 de abril del 20027 de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista.

El 11 de septiembre de 2002, La Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado judicial dio contestación a la demanda8, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, por considerar que carecen de asidero jurídico, en el entendido que ¨la vinculación a la investigación penal adelantada en principio por el punible de Enriquecimiento Ilícito, fue un trámite y decisión efectuado dentro del marco de la ley penal y tuvieron como fundamento la autonomía funcional en el examen de las pruebas allegadas en el proceso, de las cuales no podían estructurarse indicios de responsabilidad por el hecho y la vinculación de la hoy demandante y ello permita fundamentar una falla del servicio en la administración de justicia, una detención injusta o daño antijurídico¨, así mismo estableció que en el caso en concreto, la señora María Melba Martínez tenía el deber jurídico de soportar la investigación penal que se adelantó en su contra. 6 Fls.99 C.1 7 Fls.104 C.1 8 Fls.116-123, 128-135 C.1

Después de decretar9 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión10, oportunidad que fue aprovechada tanto por la parte demandante11, como por la Fiscalía General de la Nación12.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 15 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda13, por considerar que ¨Del análisis probatorio hecho en precedencia se infiere que la privación de la libertad de la demandada devino de injusta, por cuanto su reclusión en los calabozos del DAS tuvo origen en una asignación errónea de su número de identificación a otra persona a quien si se le adelantaba una investigación penal, por la presunta comisión de un delito, vale decir, que quien debía soportar la investigación y la detención preventiva que era persona totalmente diferente a la demandante, ya que como bien lo ilustra el Fiscal Delegado, la señora María Melba Martínez nada tenía que ver con el hecho que se investigaba, razón por la que nunca debió emitirse boleta de captura en contra de la accionante, análisis que constituyó el fundamento para declarar el archivo de las diligencias. Así las cosas, el tiempo que el demandante permaneció recluida en los calabozos del DAS injustamente es un daño imputable al Estado¨.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La Fiscalía General de la Nación el día 03 de diciembre de 2010 presentó recurso de apelación14 solicitando en primera medida que se revoque la sentencia de primera instancia puesto que no están dados los presupuestos para que se configure la responsabilidad de la administración.

En segunda medida manifiesta que está de acuerdo con el salvamento de voto presentado por el magistrado Álvaro Pío Guerrero Vinueza15 en el sentido que ¨no 9 Fls.137-139 C.1 10 Fls.224 C.1 11 Fls.225-230 C.1 12 Fls.231-233 C.1 13 Fls.239-253 C.P 14 Fls.258-262 C.P 15 ¨En el presente caso, si bien debe presumirse que la actora ha padecido el perjuicio solicitado, se debe precisar que no se presenta el perjuicio en su mayor magnitud, teniendo en cuenta el tiempo en el cual estuvo privada de la libertad, por lo tanto, a juicio del suscrito magistrado disidente, el reconocimiento de los perjuicios morales en el quantum máximo autorizado por la Jurisprudencia excede en mucho el perjuicio irrogado, pues solamente fueron tres (3) lo días que estuvo retenida la demandante sin medida de aseguramiento¨. (Fls.254-257 C.P) se presenta el perjuicio en su mayor magnitud¨ por lo tanto si el ad quem confirma la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación el monto reconocido por concepto de perjuicios morales en primera instancia deberá ser reconsiderado.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante escrito del 10 de agosto de 201116, el Ministerio Público emitió Concepto No 039, solicitando que se confirme la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación respecto a la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora María Melba Martínez, en cuanto al monto tasado para los perjuicios morales

solicita que sean reducidos teniendo en cuenta que la detención solo fue por un periodo de tiempo de tres días equivalente a un evento perjudicial de menor magnitud. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado procede la Sala a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. 16Fls.258-262 C.P El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”17.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo18 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la

libertad 17 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 18 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial19. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”20. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida

aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”21 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,22-23 eventos aquellos en los 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 22 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 23 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado

injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”24 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso

administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad

En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. 5.- Caso concreto Conforme al objeto de la apelación y los lineamientos teóricos antes expuestos, la Sala procederá a determinar si en el caso de referencia, la Fiscalía General de la Nación es administrativa y patrimonialmente responsable de la privación de libertad a la que se vio sometida la señora María Melba Martínez como presunta autora del delito de enriquecimiento ilícito. Así las cosas, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente se tiene probado que el día 13 de septiembre de 1999 la señora María Melba Martínez compareció a las instalaciones del DAS, de acuerdo con la orden de comparendo emitida por el Fiscal Especializado, tal consta en el oficio 14174, documento que indicó lo siguiente (Fl. 60-61 C.1): ¨De manera atenta me permito poner en conocimiento del señor Fiscal

Especializado que en el día de hoy siendo las 10:00 horas se hizo presente la señora María Melba Martínez, identificada con la cédula de ciudadanía número 29.087.216 expedida en Santiago de Cali, Departamento del Valle del Cauca, con el fin de atender orden de comparendo, al ser revisado nuestro archivo le apare