CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2001-04284-01(38634)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / CLÁUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la 1dimputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN

FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO / CARGAS PÚBLICAS / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 25 de marzo de 2003, Exp.C254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / DERECHOS FUNDAMENTALES /

JUEZ ADMINISTRATIVO / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carga que el ciudadano no está en la obligación de soportar Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de

derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la

captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, - eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 414

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO

MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NIVELES PARA EL

RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuestos jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / INDEBIDA

REPRESENTACIÓN DEL ESTADO / RAMA JUDICIAL / DIRECCIÓN

EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL / MINISTERIO DE JUSTICIA

Y DEL DERECHO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala pone de presente que en los eventos en que la privación injusta de la libertad devenga de una medida restrictiva de la libertad proferida por la Fiscalía General de la Nación, aunque la demanda se dirija contra la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Rama Judicial y la notificación se surta frente a los representantes de dichas entidades, debe tenerse en cuenta el criterio interpretativo fijado en la providencia de 25 de septiembre de 2013 del Pleno de la Sección Tercera, donde se recordó que no se está frente a un problema de legitimación en la causa por pasiva sino de indebida representación, comoquiera que el centro de imputación contra quien se dirige la demanda es el mismo, esto es, la Nación (de la que hace parte tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación) (…) en el evento de resultar condenada la administración, la condena se impondrá en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, además, es la directa vinculada con la privación injusta de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la representación judicial de la Fiscalía General de la Nación, consultar auto de Sala Plena de 25 de septiembre de 2013, Exp. 20420, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / FALSEDAD EN DOCUMENTO / TENTATIVA DE ESTAFA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA

ABSOLUTORIA / AUSENCIA DE PRUEBA INCRIMINATORIA /

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En este asunto aparece demostrado que el señor xxx xxx fue privado de su libertad (…) está demostrado que (…) se resolvió la situación jurídica del recurrente, decretándole detención preventiva; sin embargo, se le otorgó su libertad en espera de la suspensión de sus funciones como servidor público por la Contraloría Municipal de Santiago de Cali (…) se absolvió al xxx xxx de los punibles por los cuales se le vinculó al proceso penal, cancelando la orden de captura que pesaba contra él mismo. (…) así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado por este daño antijurídico que le resulta atribuible.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - No se hizo efectiva / CANCELACIÓN DE LA

ORDEN DE CAPTURA / PROCEDENCIA DE LA LIBERTAD PROVISIONAL /

SUSPENSIÓN DEL CARGO PÚBLICO POR ORDEN JUDICIAL / GARANTÍA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO La Sala observa, que si bien se decretó una medida de aseguramiento, con posterioridad a la suspensión del cargo; la misma no se hizo efectiva; prueba de ello es que el juez que absolvió a xxx xxx no ordenó su libertad inmediata sino la cancelación de la orden de captura. En este punto es útil precisar que la excarcelación provisional que se da de un funcionario público, sobre el que pesa

una detención preventiva y respecto del que se ha ordenado la suspensión de su cargo, busca que se garantice la prestación del servicio público, esto es, que el mismo no se vea obstruido por la ausencia del funcionario; por ello se le deja en libertad provisionalmente, para que la entidad pueda tomar las medidas necesarias a fin de garantizar la prestación efectiva del servicio. Lo anterior evidencia que la suspensión y la privación de la libertad, en este contexto, conforman un todo inescindible.

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - De la Rama

Judicial / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LA RAMA JUDICIAL

[R]especto de la legitimación por pasiva de dos las entidades demandadas, esta Sala reitera que la Rama Judicial no encuentra vinculación alguna con el tema que aquí se debate, pues analizado el trámite procesal del proceso penal, en la participación de dicha entidad no logró evidenciarse una vulneración de los derechos contra el demandante, puesto que no existen pruebas que demuestren que sus decisiones hayan sido el casual de la privación injusta del señor xxx xxx al momento de ser requerido para rendir indagatoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-04284-01(38634)

Actor: CARLOS ARTURO MARTÍNEZ PARRA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda porque no se tuvo en cuenta que se absolvió al demandado de la investigación penal contra la actora por falta de pruebas y ello constituye un caso de privación injusta de la libertad /Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Imputación de la condena.

Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de diciembre 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 18 de octubre de 20012, se solicita a favor de Carlos Arturo Martínez Parra y otros, se declare a la NaciónRama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría Municipal de Cali, administrativamente responsables de los perjuicios ocasionados como consecuencia de lo que en la demanda se denominó “falla en el servicio de administración de justicia”, que se hizo consistir en la suspensión del cargo como servidor público, de la que fue objeto el Señor Martínez Parra por el periodo de (2) años y 3 días, comprendido entre 11 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera. 2 fls 71-84 C1

de febrero 1998 al 14 de febrero del 2000 y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales causados, tasados en $77.784.588, o lo que resulte probado.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones Al señor CARLOS ARTURO MARTINEZ le fue impuesta detención preventiva, vinculándosele a un proceso penal por los punibles de falsedad en documento y tentativa de estafa. Lo anterior, por los señalamientos efectuados en indagatoria por Diego Fernando Corteza, capturado tras haber intentado efectuar unas compras en el establecimiento CUPODREDITO con unos cheques falsos3, y quien manifestó que el recurrente era el autor material del hecho delictivo.

Conforme a lo anterior, el 31 de enero de 1998, la Fiscalía practicó registro y allanamiento en la vivienda del hoy accionante, sin encontrar pruebas que lo vincularan; luego, tras horas de establecer la ubicación del recurrente, éste fue capturado el mismo día. Posteriormente, el 3 de febrero de la misma anualidad se celebró la diligencia de indagatoria. Rendida ésta diligencia, la Fiscalía de Unidad I Patrimonio Económico-Fiscalía 54 Seccional, el 6 de febrero de 1998, definió la situación jurídica de MARTINEZ PARRA decretando medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por los punibles de falsedad en documento en concurso con tentativa de estafa. No obstante, le otorgó la libertad inmediata, con el fin de que la Contraloría Municipal de Cali, cumpliera con la solicitud de la misma Fiscalía de decretar la suspensión

del cargo del actor, conforme artículo 399 del decreto 2700 de 1991, dada su calidad de funcionario público; profiriendo así, boleta de libertad el 9 de febrero de 1998. Inconforme con la decisión impartida, la parte demandante se alzó en recurso por considerar que no existían medios de prueba para ordenar la privación injusta de la libertad, y agregó que el artículo 399 del Decreto 2700 de 1991, norma esgrimida por la Fiscalía para negar la solicitud de libertad provisional que se le había presentado, no era aplicable al caso en concreto; Frente a lo anterior, la Fiscalía 3 El señor diego Fernando Cortez, se acercó al establecimiento CUPOCREDITO, a comprar unos electrodomésticos, con un cheque y una documentación falsa a nombre de EMCALI - Comité Deportivo de Empresas de Cali. “se le comunica la situación al CTI, montando operativo y capturar a los responsables del hecho punible el 31 de enero de 1998” Seccional 54 Delegada, resolvió el recurso manifestando que se modificaba el numeral segundo de tal providencia, en el sentido que se negaba el beneficio de la libertad, no con base en articulo 399, sino en virtud de la calidad y naturaleza de los delitos que se investigaban4. En Resolución del 11 de Febrero de 1998, la Contraloría Municipal de Cali, atendiendo la orden de la Fiscalía General de la Nación, suspendió a Carlos Arturo Martínez de su cargo de Auditor I de la Auditoría Delegada ante el Sector Colectivo5. Y como consecuencia de ello, el 12 de febrero de 19986 el ente acusador modificó la medida provisional de libertad del investigado, cambiándola

por privación efectiva; y modificó a su vez, la calificación Jurídica de la conducta del actor a falsedad material de particular en documento público, falsedad en documento privado, falsedad personal y estafa tentada; y el 13 de febrero de la misma anualidad libró orden de captura. Finalmente, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali, en proveído del 11 de enero del 2000, absolvió al actor de las indagaciones en su contra, expuso como fundamento de su decisión, que : “si la prueba allegada permitió formular resolución de acusación contra el procesado, la misma no colma la exigencias para el procedimiento del fallo de condena y por consiguiente se impone la ABSOLUCIÓN, por falta de fundamentos probatorios que lleven a responsabilizar a CARLOS ARTURO MARTINEZ PARRA como autor intelectual de los diferentes punibles de FALSEDAD y de ESTAFA TENTADA por lo (sic) que se procesó. En consecuencia, la decisión será absolutoria”; y conforme a ello, en el mismo proveído se ordenó cancelar la orden de captura vigente contra del demandante. Basado en ello, la Contraloría de Santiago de Cali, en Resolución del 14 de febrero del 2000, resolvió levantar la medida de suspensión que persistía sobre el señor Carlos Arturo Martínez, respecto de su cargo como Auditor I7. Estando en libertad Martínez Parra allegó comunicaciones a la Contraloría Municipal de Santiago de Cali, solicitando el pago de los salarios dejados de percibir por la suspensión de su cargo como Auditor 1 que había proferido la misma. Frente a lo cual, la entidad impugnada arguyó haber actuado bajo el

4 Fl. 161 C2 5 Fls 147-148 C2 6? Fls 157-162 C2 7 Fls 142-143 C.1 cumplimiento de una orden judicial emitida por la Fiscalía General de la Nación, y que por ende, no estaba dentro de su deber efectuar el pago de los salarios dejados de devengar, y que tal responsabilidad le correspondía al ente acusador.

3. El trámite procesal Admitida y notificada la demanda mediante auto del el 26 de noviembre de 20018 a los demandados de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio9 y pidieron las pruebas que consideraron necesarias.

Decretadas y practicadas las pruebas10, mediante auto del 17 de abril de 200411, se corrió traslado para alegar12, oportunidad que aprovecharon la parte demandante13 y por la Contraloría General de Santiago de Cali14

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 10 de diciembre 200915, notificado por edicto el día 17 de febrero de 201016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las consideraciones establecidas así: Respecto a la estimación de error jurisdiccional manifestó: (…)“encuentra la Sala que las providencias emitidas por los entes acusados se encuentran enmarcadas por un juicio lógico y consecuente con las pruebas que en ese momento tenía en su haber para proferir las decisiones que se adoptaron(testimonio en contra del actor, por la persona capturada en flagrancia en la comisión del delito investigado), ninguna de sus actuaciones fueron tomadas en forma subjetiva y atendiendo a razones

8 Fl 8586 C1 9? -La Contraloría de Santiago de Cali, presentó contestación de demanda el 28 de enero del 2003, proponiendo la excepción de Falta de legitimación en la causa por pasiva. (Fls 174-205 C1) - La Rama Judicial, allegó su escrito de contestación, el 28 de enero de 2003, alegando excepción de innominada o genérica. (Fls 209-214) - La Fiscalía General de la Nación, en su escrito de contestación de allegado el 28 de enero 224, propuso como excepción “lo demás hechos, pruebas y fundamentos legales que se proponga o desvirtúen las pretensiones de la demanda.” (Fls 215-224 C1) 10 Fls 246-248 C1 11 Fls 246 -248 C1 12 Fl 263 C1 13 Fls 272 -276 C1 14 Fls 264-271 C1 15 Fls 279-302 CP 16 Fl 305 CP diferentes que a las legalmente establecidas en el estatuto penal que regía al momento de la ocurrencia de los hechos que tenía bajo su conocimiento (artículos 397 y 399 del decreto 2700 de1991)” (…) De igual manera, replicó frente a la privación injusta de la libertad: (…) “es evidente que no hay lugar a reparación al respecto, habida cuenta que no existe prueba de la cual se pueda desprender que al actor se le sometiera a una privación injusta, lo que ocurrió puntualmente, con el actor es que fue vinculado a una investigación penal, como se dijo, por una acusación en su contra, que surgió luego de haberse realizado una captura

cuando se llevaba a cabo la comisión del delito, elemento que motivo la actuación del ente investigador para traer a comparecencia al demandante” (…) Por ultimo dispuso, que respecto a la suspensión del cargo del accionante por la Contraloría Municipal de Cali, esta última había resuelto el recurso de apelación interpuesto por éste respecto al pago dejado de percibir durante el término en que duró la medida; en consecuencia, el A-quo consideró que se había presentado una indebida escogencia de la acción, puesto que a su juicio el acto administrativo pudo haber sido resuelto por otro mecanismo diverso al de la reparación directa, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento de derecho.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante, el 23 de febrero de 2010, con

fundamento en las siguientes razones17: Respecto a la detención injusta alegó que : (…) “se impuso al actor medida de aseguramiento desproporcional e irregularmente prolongada en el tiempo con fundamento en el simple dicho del delincuente que intentó cometer estafa, y consideró suficiente para establecer las exigencias del art 388 de C.P.P. (Decreto2700 de 1991), en cuanto constituía un indicio grave para imponer medida” (…) Así mismo, frente a la privación de locomoción arguyó: (…) “las obligaciones derivadas de la medida cautelar dineraria (caución prendaria) la obligación de no cambiar de domicilio ni de salir del país sin previa autorización de la autoridad judicial respectiva, a la postre pueden generar un daño antijurídico cuando se establezca, entre otras hipótesis

que la conducta no fue cometida por el sindicado.” “La limitación de las libertades de locomoción y de residencia no es, pues, una carga que todos los ciudadanos deban soportar por igual, por tanto 17 Fls 306-324 CP cuando se demuestre que el administrado no cometió el hecho que sirvió de base a la medida cautelar y acredite los perjuicios que la misma le ocasionó, habrá lugar a declarar la responsabilidad de Estado al haber sido impuesta a un ciudadano una carga desproporcionada que causa a una persona daño antijurídico”(…) Finalmente frente a la suspensión de sus funciones como servidor público, expresó: (…) “Por lo expuesto, se acreditaron en el proceso los elementos probatorios del perjuicio de salarios y demás dejados de percibir por el actor por culpa del proceso penal en su contra donde fue absuelto, siendo este daño cierto y real, probándose lo dejado de percibir como lo es el salario y demás prestaciones y su reintegro a su cargo, paro lo cual pido al Consejero Ponente adopte su decisión con fundamento en el principio de la INDEMNIZACION INTEGRAL”(…) El Ministerio Público guardó silencio en este asunto. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

IV. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la 1dimputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”18. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo19 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 18 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 19 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o

restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial20. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”21. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigac