CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2001-05532-01(37210)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / CLÁUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO / CARGAS PÚBLICAS / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” . La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 25 de marzo de 2003, Exp.C-254, M.P.

Marco Gerardo Monroy Cabra.

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / DERECHOS FUNDAMENTALES /

JUEZ ADMINISTRATIVO / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carga que el ciudadano no está en la obligación de soportar Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, puesto que se erige en un derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el

ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público; por esta razón la posibilidad de limitar la libertad de un ciudadano se encuentra estrictamente restringida por la Carta Política y, en los casos en que la conducta de las autoridades competentes obren en contravía a lo expuesto en los artículos 28 y 29 de la Constitución, corresponde al juez de responsabilidad extracontractual velar por la reparación integral de los perjuicios causados. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible. Así lo ha explicado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba

condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, - eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por

privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva Finalmente, una tercera etapa, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene el Alto Tribunal que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales; lo anterior, en razón a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o

para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NIVELES PARA EL

RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL Respecto de las reglas para determinar el monto de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad, es oportuno recordar lo dispuesto en sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se estableció que la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuestos jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación

injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

REBELIÓN / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA

DOMICILIARIA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

DE IN DUBIO PRO REO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En este asunto aparece demostrado que (…) la Fiscalía 97 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, resolvió la situación jurídica del señor xxx xxx, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva en la modalidad de detención domiciliaria por la presunta comisión del delito de cohecho propio. Así mismo, se encuentra probado que el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia (…) absolvió al señor xxx xxx de los cargos presentados por la Fiscalía General de la Nación por in dubio pro reo, respecto de la presunta comisión del delito de cohecho propio y, en consecuencia, ordenó dejar en libertad inmediata al procesado.

RECONSTRUCCIÓN DEL EXPEDIENTE / RECONSTRUCCIÓN DE

EXPEDIENTES / SOLICITUD DE RECONSTRUCCIÓN DEL EXPEDIENTE /

TRÁMITE DE LA RECONSTRUCCIÓN DEL EXPEDIENTE / ALCANCE DE LA

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Es menester hacer referencia a lo consagrado en el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil, que establece el trámite para la reconstrucción de un expediente. Dicha disposición ha sido aplicada por la Corte Constitucional en diversas oportunidades, en las que ha resaltado que “existe la posibilidad de reconstruir el dato si su soporte desaparece. No en vano, el sistema procesal colombiano ha previsto la existencia de mecanismos para la reconstrucción de expedientes (…) En concepto de esta Corporación existe un deber constitucional de administrar correctamente y de proteger los archivos y bases de datos que contengan información personal o socialmente relevante. Este deber se deriva de la prohibición genérica, dirigida a toda persona, sea natural o jurídica, de impedir sin justa causa el goce efectivo de los derechos fundamentales o de tornar imposible dicho goce”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 133

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-05532-01(37210)

Actor: MAURICIO MEJÍA LÓPEZ Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Contenido: Descriptor: revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la privación de la libertad fue dictada sin que existieran pruebas encaminadas a demostrar la responsabilidad penal del demandante, circunstancia que llevó a una posterior absolución por parte del juez penal. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 27 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 08 de noviembre de 2001, contra la Fiscalía General de la Nación, Mauricio Mejía López actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijas, Daniela Mejía Alzate y Valentina Mejía Alzate; Claudia María Alzate Martínez, esposa del demandante, y Elisa López, madre del señor Mejía, solicitaron que se declarara la responsabilidad de los demandados por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Mauricio Mejía López y que, en consecuencia, fueran condenados al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales estiman de la siguiente forma: a título de perjuicios morales, solicitan que a cada uno se le otorgue la máxima indemnización consagrada en la

ley; a título de lucro cesante, requieren el pago de los dineros dejados de percibir como administrador de empresas desde el 28 de febrero de 1998, hasta el 10 de noviembre de 1999, monto que estiman en 100’000.000, más la indexación e intereses a los que haya lugar y por concepto de daño emergente requieren los honorarios de 12000.000 pagados al abogado que lo defendió en el proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de cohecho propio, así como lo correspondiente a la merma en el patrimonio económico sufrida con la venta de un apartamento y un parqueadero de su propiedad, recursos que usó para sostenerse durante los 20 meses de su reclusión suma que, descontando el monto del abogado antes referido, asciende a un valor de $62.500.000, más indexación e intereses.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El señor Mejía López se desempeñaba como concejal de la ciudad de Cali, en el periodo de 1993 a 1995 y fue designado como miembro de la Comisión del Plan de Tierras durante ese periodo.

El Alcalde de la ciudad presentó un proyecto de acuerdo, mediante el cual se buscaba desafectar como bien de uso público una zona verde de una extensión de 23.059 metros cuadrados ocupada por la Corporación Club Social Tequendama y el señor Mejía, en su calidad de Concejal, participó en los debates correspondientes que dieron lugar a la aprobación del proyecto de acuerdo. El 24 de julio de 1995, algunos socios de la Corporación Club Social Tequendama, formularon denuncia penal contra algunos miembros de la junta del Club por la

pérdida de unos dineros que, supuestamente habían sido destinados a los Concejales de Cali, buscando que aprobaran el proyecto de desafectación del terreno que usaba en comodato el Club. En razón a la denuncia, la Fiscalía 97 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali inició investigación contra los miembros de la Comisión del Plan de Tierras del Concejo Municipal de Cali. Refiere el apoderado del demandante que, pese a que no había pruebas suficientes en contra del señor Mejía López, la Fiscalía expidió la resolución de acusación no. 001 del 15 de enero de 1998 en contra del señor Mauricio Mejía como autor del delito de cohecho propio y, adicionalmente, se impuso medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva del señor Mejía y la suspensión en el ejercicio de su cargo. La privación del señor Mejía tuvo lugar desde el 28 de febrero de 1998, hasta el 10 de diciembre de 1999, fecha en la cual el Juez 10 Penal del Circuito de Cali, absolvió al demandante y ordenó su libertad inmediata. Contra la decisión de la Fiscalía, cuestiona la parte demandante que nunca hubo prueba concreta en contra del actor y, aun así, el Ente Acusador continuó adelante con la investigación y optó por imponer la medida de aseguramiento asegurando que las actividades de los indagados estaban inequívocamente dirigidas a aprobar y dar impulso al proyecto presentado por el ejecutivo, con la intención de que el área desafectada quedara en poder de los particulares que pagaron para promover el proyecto de acuerdo. Sin embargo, en el transcurso del proceso la Fiscalía no

presentó prueba alguna sobre el destino del dinero supuestamente ofrecido a los funcionarios públicos, especialmente en lo referente al señor Mejía. Así mismo, manifiesta que la decisión de aprobar o desaprobar un proyecto de acuerdo, se circunscribía dentro de sus funciones como Concejal y, en consecuencia, no había lugar a que el Ente Acusador lo investigara y privara de su libertad por el ejercicio de sus funciones, sin prueba alguna de la supuesta recepción de dineros provenientes de particulares.

3. El trámite procesal Admitida la demanda y noticiada la entidad demandada de la existencia del proceso, esta presentó la contestación pertinente.

Al respecto, la Fiscalía refirió que a raíz de la denuncia presentada por algunos socios del Club Social Tequendama, pudo reunir una serie de pruebas e indicios que, en su momento, comprometieron la responsabilidad del señor Mauricio Mejía y que justificaron la adopción de la medida de detención. Así mismo, adujo que si bien el demandante fue absuelto, esa decisión por sí sola no da lugar a la materialización de una falla del servicio, puesto que para el momento de resolver la situación jurídica del señor Mejía, para el ente acusador era creíble o probable la responsabilidad penal del sindicado y la medida de aseguramiento se encontraba justificada. En consecuencia, solicita al Tribunal negar las pretensiones de la parte demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo de 27 de noviembre de 2008, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las

consideraciones que se resumen así: Luego de transcribir ampliamente los documentos que fundamentaron la actuación de la Fiscalía General de la Nación en la fase de indagación preliminar, especialmente en lo referente a la privación de la libertad del señor Mauricio Mejía, como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento, el a quo hizo referencia al artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos que sustentan la demanda, que establecía las hipótesis de responsabilidad del estado por privación injusta de la libertad. Al respecto cita gran parte de la providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de mayo de 2007, expediente 15463, que realizó un análisis detallado sobre la aplicación de la disposición anteriormente referida, para concluir que la Sala acoge la tesis en virtud de la cual debe demostrarse que la conducta de la administración fue antijurídica. Respecto del caso concreto, asevera que, según los documentos aportados al proceso, la detención preventiva y la investigación adelantada contra el señor Mejía se soportaron en las disposiciones legales aplicables al caso y, en consecuencia el actor estaba obligado a soportarlas. Lo anterior, por cuanto el ente acusador contaba con pruebas indicativas de que el presidente del Club Tequendama había sustraído una gran cantidad de dinero, sin que la contabilidad pudiese soportar el destino real del mismo; así mismo, se habían practicado diversos testimonios que aseguraban que el presidente de dicho club había manifestado que el dinero cuestionado había sido entregado a algunos concejales para efectos de la aprobación del proyecto de acuerdo que iba a

desafectar el bien de uso público que, posteriormente el Club adquirió. En consecuencia, afirma el a quo que la Fiscalía dio cumplimiento a su deber legal y constitucional de investigar los hechos posiblemente constitutivos de delito y que las decisiones adoptadas en el momento procesal cuestionado estaban justificadas y obedecían al resultado del análisis y apreciación del material probatorio recaudado. Por esta razón, concluye su análisis aseverando que la detención preventiva que sufrió el actor no es constitutiva de un daño antijurídico y que el hecho de haber sido absuelto en el proceso penal no implica necesariamente la existencia de responsabilidad del Estado.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante con fundamento en las siguientes razones: Refiere la apoderada del demandante que el Tribunal Administrativo no tuvo en cuenta las providencias, ni las pruebas obrantes en el plenario, puesto que en el proceso penal no obra elemento material probatorio alguno respecto a la responsabilidad particular del señor Mauricio Mejía.

Cuestiona que el argumento en el que sustentó la detención preventiva consistió en que “se había entregado una cuantiosa suma de dinero a los concejales de Cali”, sin identificar a cuáles concejales se les había entregado dicha suma. En consecuencia, afirma que el demandante estaba obligado a soportar la investigación penal adelantada en su contra, pero no la detención preventiva decretada sin prueba alguna que indicara su responsabilidad en los hechos. Sobre el particular, refiere lo siguiente: “en materia penal y derecho sancionatorio las acusaciones no pueden ser generales, ni abstractas, tienen que ser precisas”.

Alega también la apoderada que no le asiste razón al Tribunal al afirmar que existían indicios graves en contra del demandante que justificaran la imposición de la medida de aseguramiento; discute que, si bien habían elementos materiales probatorios que podían llevar a concluir que existían manejos cuestionables de algunas sumas de dinero en el Club Tequendama, en ninguna prueba se señalaba que el señor Mejía hubiese sido destinatario de alguna de estas sumas. Finalmente, alega que la investigación en contra de su poderdante careció de imparcialidad, veracidad y vulneró el derecho a la presunción de inocencia del señor Mejía y que, ante la deficiente actuación del Ente Acusador, el demandante tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios causados con la detención preventiva decretada en su contra.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En escrito presentado el 25 de septiembre de 2009, la Procuraduría solicitó al juez de segunda instancia que revocara la decisión del a quo, toda vez que en el caso particular quedó demostrado en las sentencias dictadas al interior del proceso penal que la conducta punible imputada, cohecho propio, no existió; circunstancia que necesariamente lleva a inferir la responsabilidad administrativa, patrimonial y extracontractual de la Fiscalía General de la Nación por concepto de privación injusta de la libertad, la cual se extendió desde el 28 de febrero de 1998, hasta el 10 de noviembre de 19991.

V. CONSIDERACIONES 1 Fls. 126-133, C.Ppal.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”2. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede

ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo3 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual 2 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 3 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, puesto que se erige en un derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público; por esta razón la posibilidad de limitar la libertad de un ciudadano se encuentra estrictamente restringida por la Carta Política y, en los casos en que la conducta de las autoridades competentes obren en contravía a lo expuesto en los artículos 28 y 29 de la Constitución, corresponde al juez de responsabilidad extracontractual velar por la reparación integral de los perjuicios causados. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga,

como es la comisión de una conducta punible. Así lo ha explicado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como procede a explicarse.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial4.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”5. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 15989. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o

deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”6. Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,7-8 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”9 Finalmente, una tercera etapa, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene el 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 7 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se

encuentra prescrita; detención por un delito que la legislaci