CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2001-05544-01(41729)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso: Privación injusta de la libertad, preclusión de la investigación ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena a la Nación, Fiscalía General de la Nación / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Privación injusta de la libertad / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia absolutoria / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - En un Estado Social de Derecho solo procede por sentencia condenatoria La Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su

reparación. (…)Se tiene probado que el señor (…), fue vinculado al proceso penal por la presunta comisión del delito de homicidio y que, como consecuencia de lo anterior el 17 de marzo de 1998 la Fiscalía 45 Delegada ante los jueces penales del Circuito resolvió la situación jurídica del sindicado mediante la cual le impuso la medida de aseguramiento al señor (…) como presunto coautor determinador de la muerte de la señora (…). Posteriormente, el 2 de noviembre de 1999 la Fiscalía 46 – Unidad Dos de Vida Libertad Sexual y Dignidad Humana precluyó la investigación penal, toda vez que no existían suficientes elementos materiales probatorios que relacionaran [al actor] con el punible de homicidio, de manera que no se cumplían los presupuestos determinados en la norma procedimental para dictar la resolución de acusación. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto se puede consultar las consideraciones del voto disidente presentado en los exps. 37100 y 35796 numeral 2.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-05544-01(41729) Actor: FRANCISCO JAVIER CUNDUMI VALDÉS Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda. Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de marzo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que resolvió: “1.DECLARÉSE la falta de legitimación en la causa por pasiva, frente a LA

NACION – RAMA JUDICIAL

2. DECLÁRESE administrativamente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la detención injusta del señor FRANCISCO JAVIER CUNDUMI VALDES, ocurrida desde el 5 de marzo de 1998 hasta el 8 de abril de 1998.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de perjuicios morales los siguientes valores: -Para el señor FRANCISCO JAVIER CUNDUMI VALDES como directamente perjudicado la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. -Para la señora MARISOL FERNÁDEZ ARAUJO como perjudicada indirecta la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

-Para GISELLA CUNDUMI PANAMEÑO como perjudicada indirecta la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. -Para FRANCISCO JAVIER CUNDUMI VÁLDES como perjudicado indirecto la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. CONDÉNASE a la NACIÓNFISCALÍA GENERAL DE LA NACION a pagar al señor FRANCISCO JAVIER CUNDUMI VÁLDES por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de DOS MILLONES

CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS

M/CTE ($2.454.663.00)

5. DÉSE cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso

Administrativo.

6. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda”1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y pretensiones Fue presentada el 23 de noviembre de 20012, por los señores Francisco Javier Cundumi Valdés y Marisol Fernández Araujo, quienes actúan en nombre propio y de sus menores hijos Gisella Cundumi Panameño, Cinthia Yaritza Cundumi Fernández y Francisco Javier Cundumi Fernández, quienes por intermedio de apoderado judicial impetraron acción de reparación directa para que se declarara que las entidades demandadas son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Francisco Javier Cundumi Valdés y que, en consecuencia, fueran condenadas a pagar los perjuicios sufridos, los cuales estiman de la siguiente forma: $1,032,042.00 por concepto de lucro cesante, $6,000,000 por

concepto de daño y perjuicios patrimoniales (daño emergente) y daños y perjuicios morales equivalentes a 100 smlmv para cada uno de los demandantes

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones3

Relata el apoderado del actor que en el año 1999 éste se desempeñaba como empleado en la División Operativa de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) - Administración Local de Buenaventura, donde le fue encomendada la inspección del contenedor TEXU 446405-6, procedente de Panamá, y que luego de dicho procedimiento la señora Gloria Patricia López García - administradora encargada de la aduana local de Buenaventura, encontró que el 1 Fls.354-392 del C.. Ppal 2 Fl.28 Adv. del C. 1 3 Fls.17-18 del C.1 contenedor inspeccionado contenía material bélico4, situación que ésta última puso en conocimiento de sus superiores consecuencia de lo cual se empezaron a presentar una serie de amenazas que culminaron con la muerte de la señora López. Francisco Javier Cundumi Valdés fue vinculado por la Fiscalía General de la Nación al proceso penal adelantado por la muerte de Gloria Patricia López García. En consecuencia, el 17 de marzo de 1998 el ente investigador profirió en contra del demandante medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. Posteriormente, al encontrar que las pruebas recolectadas no eran concluyentes y que algunos de los testigos habían incurrido en contradicciones, el 23 de noviembre de 1999, mediante resolución calificatoria, el fiscal delegado precluyó la investigación penal adelantada

contra el señor Cundumi.

3. El trámite procesal La demanda fue admitida el 3 de febrero de 2004 y notificada a las entidades demandadas en debida forma, quienes procedieron a presentar las correspondientes contestaciones.

Así, el 18 de julio de 2005 el Consejo Superior de la Judicatura - Rama Judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda en consideración a que no se materializó una privación injusta de la libertad porque la medida de aseguramiento fue impuesta bajo los requisitos establecidos en el código procesal penal vigente para la época de los hechos. Sin embargo, refirió que en caso de encontrar que le asistía razón al demandante, la Rama Judicial debía ser desvinculada, toda vez que no tuvo injerencia alguna en la privación de la libertad dictada en contra del señor Francisco Javier Cundumi Valdés, ya que la Fiscalía General de la Nación fue la entidad que impuso la medida de aseguramiento. De la misma forma, el 13 de octubre de 2005 la Fiscalía General de la Nación solicitó negar las pretensiones de la demanda porque la privación había sido decretada observando todos los requisitos legales. 4 Seis fusiles AK-47, un fusil R-15, siete proveedores para AK-47, cinco proveedores para R-1, 98 cartuchos calibre 7.62 m.m., 2 cartuchos calibre 5.56 m.m y 67 prendas de uso militar.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 10 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, en consideración a que en el caso del señor Francisco

Javier Cundumi Valdés se daban todos los presupuestos para decretar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios derivados de la privación injusta de la que fue objeto el demandante. Sobre el particular, refirió el A quo que los elementos con los que contaba la fiscalía para dictar la medida de aseguramiento en contra del señor Cundumi no eran suficientes, pues se limitaban a problemas administrativos al interior de la DIAN Buenaventura: “si bien las anomalías advertidas por la occisa en la DIAN Buenaventura ameritan las correspondientes investigaciones administrativas y disciplinarias, ellas no constituyen indicio grave en contra del hoy demandante por el delito de homicidio y en esas condiciones la privación de la libertad de la que fue objeto resulta injusta.” Una vez declarada la responsabilidad, para efectos de liquidar perjuicios, el Tribunal optó por dar credibilidad al demandante, quien señaló que la privación de la libertad de la que fue objeto se extendió por 34 días, del 5 de marzo de 1998 al 8 de abril de 1998. Lo anterior, por cuanto no fue posible contar con los elementos materiales probatorios para tener certeza sobre la duración de la medida de aseguramiento. Al respecto, el a quo refirió lo siguiente: “Para verificar el término por el que estuvo privado de la libertad el señor Cundumi se ofició al director de la cárcel de Villahermosa de Cali. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC respondió el requerimiento con el oficio No. 5071 del 3 de noviembre de 2006 explicando que no puede certificar dicho término porque los archivos

de la entidad se destruyeron a raíz de un incendio y que solo se encontró una tarjeta decadactilar con el nombre de Francisco Javier Cundumi Valdés Si bien en virtud del artículo 177 de C.P.C la carga de la prueba le corresponde al demandante, él hizo lo que estaba a su alcance para demostrar que estuvo privado de la libertad por 34 días y si ello no fue posible, se debió a los problemas que se presentaron en el INPEC. También debe tenerse en cuenta que mediante la Resolución No. 21 del 17 de marzo de 1998 de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales, se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra el hoy demandante, sin beneficio de libertad provisional; que a folio 198 el expediente obra tarjeta decadactilar con el nombre de Francisco Javier Cundumi con lo que demuestra que estuvo recluido en establecimiento penitenciario y, que la fiscalía no cuestionó el hecho de la detención, ni el tiempo que se señala en la demanda. En estas condiciones se dará credibilidad a lo expuesto por el demandante, es decir que estuvo privado de la libertad por el término de treinta y cuatro (34) días.” Finalmente, el A quo declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial, toda vez que para el momento en que se materializó la privación de la libertad, únicamente había actuado la Fiscalía General de la Nación.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN5

Contra lo así decidido se alzó la Fiscalía General de la Nación, en cuyo efecto cuestionó la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que las medidas de

aseguramiento están consagradas en el ordenamiento jurídico colombiano y, por esta razón, pueden ser decretadas en el marco de un proceso penal bajo la observancia de los requisitos previstos por la ley, los cuales fueron acatados en el caso del señor Cundumi. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y dar aplicación a un régimen de responsabilidad subjetivo. La apelación fue concedida mediante auto del 24 de octubre de 2011 y el 21 de noviembre del mismo año se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión., oportunidad que fue aprovechada por la entidad demandada, quien reiteró lo dicho en otras instancias.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 5 Fls. 414-416, C.Ppal.

El 19 de enero de 2012, la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado rindió su concepto de rigor, en el sentido de solicitar que el fallo de primera instancia sea confirmado, en atención a que en el caso se evidencian todos los elementos para declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la fiscalía, toda vez que el demandante fue absuelto en virtud del principio in dubio pro reo. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado El constituyente de 1991 decidió otorgarle rango constitucional a la responsabilidad del Estado para erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su

patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, se desprende que la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. Sobre estos elementos, es importante resaltar que el daño se entiende como el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”6. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. 6 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo7 que permita la mejora o la optimización en la prestación,

realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, puesto que se erige en un derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público; por esta razón la posibilidad de limitar la libertad de un ciudadano se encuentra estrictamente restringida por la Carta Política y, en los casos en que la conducta de las autoridades competentes obren en contravía a lo expuesto en los artículos 28 y 29 de la Constitución, corresponde al juez de responsabilidad extracontractual velar por la reparación integral de los perjuicios causados.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible. Así lo ha explicado el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, como procede a explicarse.

2. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En un primer momento se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial8.

7 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”9. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este

extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”10 Posteriormente, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,11-12 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”13 Finalmente, una tercera etapa, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene el Alto 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, Expediente: 15989. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 11 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento;

detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 12 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. Tribunal que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales; lo anterior, en razón a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad Respecto de las reglas para determinar el monto de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad, es oportuno recordar lo dispuesto en sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se estableció que la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la

libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

5. Principio de la reformatio in pejus Observa la Sala que el recurrente es apelante único, por lo cual, en aplicación del principio de la reformatio in pejus, por regla general14, no puede agravarse su situación, pues esta garantía constitucional15 ampara el derecho individual de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió lo que se decidió en su contra, luego, quien tolera en lo desfavorable de un fallo, dispone de su interés al someterse inmediatamente a él, no obstante tener la posibilidad legal de alzarse contra la decisión mediante la interposición del recurso de apelación.

Así que entonces, el principio de la non reformatio in pejus muestra en el trasfondo la protección de un interés individual que se ampara precisamente porque la otra parte dispuso del suyo al no recurrir lo que le fue desfavorable, evento en el cual las facultades del juez se

restringen para proteger el derecho individual del apelante único16. 14 Este principio admite como excepción, que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella y los casos en que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte que no apeló. (Consejo de Estado, sentencia de 24 de marzo de 2011, Exp. 18118). 15 Él artículo 31 superior, al consagrar el principio de la doble instancia, impone como una limitación a la actividad del Juez, el agravar la condición de quien comparece como apelante único en segunda instancia. 16 El Código de Procedimiento Civil, artículo 357, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, dispone: “En cuanto a la competencia del juez de segunda instancia contempla: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando

6. Caso concreto Se tiene probado que el señor Francisco Javier Cundumi Valdés, fue vinculado al proceso penal por la presunta comisión del delito de homicidio y que, como consecuencia de lo anterior el 17 de marzo de 1998 la Fiscalía 45 Delegada ante los jueces penales del Circuito resolvió la situación jurídica del sindicado mediante la cual le impuso la medida de aseguramiento al señor Francisco Javier Cundumí Valdés como presunto coautor determinador de la muerte de

la señora Gloria Patricia López García17.

Dicha imputación tuvo su génesis en los siguientes hechos: “Tuvieron su acaecer el día 1º de febrero de 1998, en esta ciudad de Cali en inmediaciones de la Cra. 59 Nº 11-116 donde se halla ubicado el inmueble al cual debió de llegar el mencionado día la señora GLORIA PATRICIA LÓPEZ GARCÍA quien iba en compañía del señor JAIRO CARDONA MARIN, siendo víctimas de un atentado, cuando pretendían entrar a la residencia antes demarcada en la que residían para la fecha del insuceso los amigos de la pareja, RAUL ANTONIO RESTREPO y LUZ MARY GONZALEZ BERMÚDEZ. De conformidad con versiones tomadas cerca al sitio, el atentado fue perpetrado por sujetos que se transportaban en un vehículo Sprint de color verde, en el cual se encontraban varios sujetos. En el mencionado hecho resultó gravemente lesionada la señora GLORIA falleciendo posteriormente en un centro asistencial, el señor CARDONA MARÍN, también resultó lesionado. Al parecer los hechos tuvieron su inicio en varias denuncias que la mencionada había instaurado en su calidad de funcionario de la DIAN de Buenaventura, y en ello a raíz de serias irregularidades que había detectado en los trámites que se llevaban a cabo en la DIAN seccional de Buenaventura. Lo anterior motivó incluso su traslado a otra ciudad”18. Posteriormente, el 2 de noviembre de 1999 la Fiscalía 46 – Unidad Dos de Vida Libertad Sexual y Dignidad Humana precluyó la investigación penal, toda vez que no existían

suficientes elementos materiales probatorios que relacionaran a Francisco Javier Cundumi Valdés con el punible de homicidio, de manera que no se cumplían los presupuestos determinados en la norma procedimental para dictar la resolución de acusación19: ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)”. 17 Fls.133-153 del C.1 18 Fls.122-123 del C.1 19 Fls. 778-788, C.1

Al respecto se lee: “(…) no se vislumbra prueba incriminatoria con la suficiente fuerza para endilgarles la comisión de dicha conducta, las mismas probanzas allegadas y analizadas en su respectiva oportunidad, fueron lo suficientemente fuertes como para entrar a revocar la medida tomada inicialmente, y posterior a ello la prueba no ha variado, ni tampoco se allegaron nuevas que hicieran variar la decisión que se tomara al respecto.

Por ende, para la Fiscalía y para este momento procesal, debe entrar a PRECLUIR LA INVESTIGACIÓN PENAL de conformidad con lo previsto en el art. 443 del C. de P.P.” Sin embargo, como lo refirió el A quo y el Ministerio Público, no es posible determinar la duración de la privación injusta de la libertad, toda vez que al expediente no se adjunta prueba alguna sobre el particular. Al respecto, cabe resaltar que tanto el demandante como el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca realizaron los respectivos requerimientos para acceder a los documentos que demostraran el periodo de permanencia del señor Cundumi en el penal, sin embargo, no fue posible acceder a las pruebas requeridas20 en razón a que los archivos del Establecimiento

Penitenciario y Carcelario de Cali fueron incinerados en hechos vandálicos ocurridos al interior del pen