CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2001-24231-01(30698)-2016

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Segunda instancia / CONTROVERSIA CONTRACTUAL - Segunda instancia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - En razón a la cuantía / COMPETENCIA EN RAZON A LA CUANTIA - Regulación normativa La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2004 por la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente por el demandante en la suma de $28’378.524 y, para la época de interposición de la demanda , eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $13’460.000 , monto que acá se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 129

CONTROVERSIA CONTRACTUAL - Régimen jurídico aplicable / CONTROVERSIA CONTRACTUAL - Regulación normativa vigente al momento de la celebración del contrato [E]l contrato de “almacenamiento”, cuyas partes fueron Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A y las Empresas Municipales de Cali, se celebró el 1 de febrero de 1992, época para la cual se encontraba vigente el decreto-ley 222 de 1983. El

Decreto-ley clasificó los contratos celebrados por las entidades públicas en contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración. El artículo 16 del decreto-ley 222 de 1983 estableció el listado de los contratos administrativos propiamente dichos y dispuso, de igual forma, que los no contenidos allí serían contratos de derecho privado de la administración. En este sentido, el contrato de “almacenamiento” celebrado por una entidad pública era uno de aquellos considerados como privados de la administración, pues no estaba enlistado en el artículo 16, lo que resulta importante para efectos de definir la jurisdicción competente para dirimir los conflictos que de ellos se generen (…) que el contrato de “almacenamiento” celebrado entre Almaviva S.A. y Emcali era un contrato de derecho privado de la administración sin cláusula de caducidad, lo que en principio haría competente para conocer del asunto a las jurisdicción ordinaria. Sin embargo, y como bien se definió dentro de este proceso mediante auto del 19 de noviembre de 2002, a pesar de tratarse de un contrato de derecho privado de la administración sin cláusula de caducidad, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto, por estar encaminadas las pretensiones a obtener la nulidad de un acto administrativo FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 16 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTICULO 17 COMPETENCIA SOBRE CONTROVERSIAS EN CONTRATOS ESTATALESRegulación normativa / COMPETENCIA SOBRE CONTROVERSIAS EN CONTRATOS ESTATALES - Desarrollo normativo. Evolución normativa

[C]on la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75 prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias originadas de los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa , esto considerando que las normas procesales son de aplicación inmediata sin importar, como ocurre en el caso concreto, que el contrato se haya celebrado en vigencia del decreto-ley 222, dado que la demanda fue presentada el 18 de noviembre de 1997, es decir, luego de que entró en vigencia la ley 80 de 1993. Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la ley 446 de 1998 que, a su vez, fue modificado por el artículo 1 de la ley 1107 de 2006, estableció que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la ley 1107 de 2006, define el objeto de esta jurisdicción (…) al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de la ley 1107de 2006 al definir las competencias de la jurisdicción de lo

contencioso administrativo, consultar auto, exp. 30903 del 8 de febrero de 2007

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 82 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 75 / DECRETO LEY 222 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 30 / LEY 1107 DE 2006 - ARTICULO 1

COPIAS SIMPLES - Valor probatorio. Valoración probatoria / VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES - Reiteración de sentencia de unificación Acogiendo la posición mayoritaria de la Sección Tercera, la Sala valorará la prueba documental que obra en el proceso en copia simple -contratos, resoluciones demandadas, entre otros-, de conformidad con la providencia proferida por la Sala Plena de esta Sección el 28 de agosto de 2013 , según la cual: “en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas”. NOTA DE RELATORIA: Acerca del valor probatorio de las copias simples, Consultar sentencia de unificación de la Sección Tercera, exp. 25022 del 28 de agosto de 2013 CADUCIDAD DE LA ACCION - Controversia contractual / ACCION CONTRACTUAL - Caducidad de dos años a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o derecho que le sirvan de fundamento De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha de interposición de la demanda, el término para el ejercicio de la acción

contractual se cuenta a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. En el presente caso, la resolución 5287, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra la resolución 2369, ambas demandadas en este proceso, se notificó al actor el 15 de julio 1997 y la demanda se interpuso el 18 de noviembre de ese mismo año, de lo cual resulta que, desde la fecha de notificación de la segunda de las resoluciones demandadas a la fecha de presentación de la demanda, no habían transcurrido dos años, por lo que se entiende que se interpuso en forma oportuna.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136

CONTRATO DE ALMACENAMIENTO - Régimen de derecho aplicable / CONTRATO - Se aplica normatividad vigente a la fecha de su celebración [E]l contrato GT001-92, celebrado entre Almaviva S.A. y Emcali, se suscribió el 1 de febrero de 1992, fecha en la que se encontraba vigente el decreto ley 222 de 1983 y su vigencia se extendió hasta el 31 de mayo de 1997, según da cuenta la prórroga del mismo que se suscribió el 31 de marzo de 1997. de conformidad con el artículo 78 de la ley 80 de 1993, los contratos en curso para la fecha en que entrara a regir esta última ley se seguirían por las normas vigentes a la fecha de su celebración, lo que indica que el estatuto contractual aplicable al sub júdice es el contenido en el decreto ley 222 de

1983. Sumado a lo anterior, se encuentra que, para la fecha de celebración del contrato de “almacenamiento”, Emcali era un establecimiento público, de conformidad con el acuerdo 50 de 1961, modificado por los acuerdos 82 de 1987 y 21 de 1992, con lo que se encontraba dentro del campo de aplicación señalado en el decreto ley 222 de 1983.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 78 / DECRETO LEY 222 DE 1983

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI - Competencia para declarar el incumplimiento del contrato / VINCULACION CONTRACTUAL - Contrato de almacenamiento / CONTRATO DE ALMACENAMIENTO - Contrato de derecho privado / CLAUSULAS EXORBITANTES - No son propias de contratos de derecho privado / FACULTADES EXCEPCIONALES - En virtud del principio de igualdad absoluta de las partes no se aplican a contratos de derecho privado / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - En casos de derecho privado solo puede ser declarado por un Juez [E]l contrato que suscribieron las partes no era de prestación de servicios como se indicó en la demanda, sino que reúne los elementos necesarios para ser catalogado como de depósito mercantil, el cual, por no estar consagrado en el artículo 16 del decreto 222 de 1983, se clasifica como de derecho privado de la administración y, como en él no se pactó cláusula de caducidad sus efectos se rigen por sus propias estipulaciones y por las respectivas normas civiles y comerciales. Al respecto, se debe indicar que, si bien en la cláusula 17 del contrato se estipuló que el régimen legal del

mismo sería el decreto 222 de 1983 y la normas del Código Fiscal Municipal (decreto 1091 de 1979), este último no se allegó al proceso, ni se solicitó que se aportara al mismo como lo exigía el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, por lo cual solo se dará aplicación al citado decreto para decidir el presente asunto. En vista de lo anterior, por ser el contrato de almacenamiento uno de derecho privado de la administración, en el sub júdice las partes se encontraban en igualdad de condiciones, pues, como lo indica su nombre, se encontraban sujetas al derecho privado, en el cual resultan extrañas las cláusulas exorbitantes (que sí se podían pactar en los contratos administrativos) y las facultades excepcionales de la administración, ya que las normas civiles y las comerciales no facultan a las partes para declarar el incumplimiento del contrato, ni mucho menos imponer indemnizaciones sin que previamente se acuda al juez del contrato, de lo que se evidencia la falta de competencia de Emcali para proferir las resoluciones demandadas. En efecto, con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de declarar incumplida a la otra parte, ni la de establecer el valor de tal incumplimiento, dado que no se puede ser juez y parte a la vez en esa clase de relación negocial. Le corresponde por consiguiente al juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que indiquen el incumplimiento del mismo. En ese orden de ideas, en materia de facultades

excepcionales de la administración, estas dependen de la ley y, son de manera privativa, las que se precisan en esta, pues bien sabido es que la definición de la competencia es del resorte exclusivo del legislador y no puede tener origen en estipulaciones negociables. (…)al tratarse de un contrato de derecho privado de la administración, en esta relación jurídica Emcali no actuó revestido de sus facultades como administración, sino que actuó en igualdad de condiciones con Almaviva S.A., es decir, no contaba con el poder de autotutela administrativa, ni con una posición superior o más fuerte que la del contratista, ni actuó en protección del interés colectivo, sino en una relación completamente horizontal, de igualdad, por lo que no podía arrogarse la competencia de declarar el incumplimiento del contrato. NOTA DE RELATORIA: Sobre la imposibilidad de alguna de las partes del contrato para declarar su incumplimiento, Consultar sentencias del Consejo de Estado, exp. 34367 del 26 de junio de 2015 y exp. 9288 del 21 de octubre de 1994

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTICULO 16 / DECRETO 1091 DE

1979

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-24231-01(30698)

Actor: ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAVIVA S.A.

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2004, por la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 18 de noviembre de 1997 en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A. formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, contra las Empresas Municipales de CaliEmcali, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe como obra en el expediente): “PRIMERA: Que se ANULE la resolución No. G-2369 de fecha 26 de marzo de 1997, expedida por el Gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ‘EMCALI – EICE’, por medio de la cual se atribuyó a ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAVIVA S.A. el incumplimiento del contrato No. GT-001-92, se declara la realización de un siniestro y se ordena hacer efectiva una póliza por la suma de VEINTIOCHO

MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($28’378.524,oo) MONEDA CORRIENTE. “SEGUNDA: Que, igualmente, se ANULE la resolución No. G-5287 del 04 de julio de 1997, proferida por el mismo Gerente de EMCALI – EICE, por medio de la cual se confirmó la resolución mencionada en el numeral anterior. “TERCERA: Que, como consecuencia de la declaración de las anteriores nulidades, se establezca que ALMAVIVA S.A no está obligada a cancelar las sumas impuestas por las resoluciones atacadas, y que se prohíba hacer efectiva la garantía en los términos expuestas por las resoluciones que se atacan. En el evento de que se cobre coactivamente la sanción, o se haga efectiva la póliza, se solicita que se ordene la devolución de lo pagado, junto con intereses y corrección monetaria. “CUARTA: PETICIÓN SUBSIDIARIA: En caso de que la jurisdicción no acceda a declarar las nulidades pedidas, solicitamos que se declare la responsabilidad de EMCALI o de terceros, de acuerdo a lo expuesto en los cargos CUARTO Y QUINTO de esta demanda” (fl. 99 a 100, c. 1). 2.- Hechos.- Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1.- El 4 de marzo de 1992, Emcali y Almaviva S.A. celebraron el contrato de almacenamiento GT-001-92. El contrato vencía inicialmente el 1 de febrero de 1994,

pero se prorrogó en varias ocasiones, por lo que tuvo vigencia hasta el 31 de mayo de 1997. 2.2.- El 6 de julio de 1997, Almaviva S.A. recibió de Emcali la “requisición de elementos” 102991 con el fin de que se entregaran a Silverio Takuma 100 artículos llamados manguitos, requisición que estaba elaborada en papelería de Emcali, suscrita por Elias Toro, “Jefe de la Sección Planta Ext, Z. Norte de EMCALI, y fue revisada y firmada en señal de autorización por el señor James Agudelo, funcionario de EMCALI que trabajaba en las instalaciones de ALMAVIVA como almacenista, revisando y verificando los despachos de mercancía de propiedad de EMCALI” (fl. 100, c. 1). 2.3En el inventario físico solo se encontraron 50 maguitos UC 6-9 con código 402.509.0202, los que fueron entregados a quien se identificó como Silverio Takuma con cédula de ciudadanía 16.752.336 de Cali, persona que retiró la mercancía entregada en el vehículo de placas FS-9988. 2.4.- El 14 de julio de 1997, Almaviva S.A. recibió de Emcali otra “requisición de elementos” (la 10335) con la que se ordenó la entrega de 100 “maguitos” y 30.000 “colectores rellenos” al señor Arcelio Sánchez Mejía. Esa orden fue elaborada en papelería de Emcali y firmada por Jaime Rey, “Jefe de la Sección Planta Ext. Z. Sur de EMCALI, y fue revisada y firmada en señal de autorización por el señor Teódulo Solis

(sic), funcionario de EMCALI que trabajaba en las intalaciones de ALMAVIVA como almacenista, revisando y verificando los despachos de mercancía de propiedad de EMCALI” (fl. 101, c. 1). 2.5.- Almaviva entregó lo solicitado al señor Arcelio Sánchez Mejía, quien se identificó con C.C. 16.695.762 y se llevó los artículos en el vehículo de placas FC-9988. 2.6.- Posteriormente, Emcali le comunicó a Almaviva que las firmas de los funcionarios que ordenaron la entrega y que recibieron la mercancía eran falsas; sin embargo, nunca se afirmó que eran falsas las requisiciones, ni las firmas de James Agudelo y Teódulo Solís, empleados de Emcali que trabajaban en las instalaciones de Almaviva, revisando y autorizando esos documentos. 2.7.- Como consecuencia de lo anterior, el 26 de marzo de 1997 Emcali profirió la resolución G-2369, mediante la cual se declaró el incumplimiento del contrato GT-00192, se declararon perdidos los elementos descritos en las requisiciones y se ordenó hacer efectiva la póliza de garantía de ejecución del contrato. 2.8.- Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto con la resolución G-5287 del 4 de julio de 1997 en el sentido de confirmar la resolución impugnada.

3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación.- El actor invocó como violados los artículos 6, 29, 121, 122, 123 y 189 de la Constitución

Política, el decreto ley 222 de 1983, los artículos 4, 13, 14, 52, 55 y 58 de la ley 80 de 1993, los artículos 31, 32 y 36 de la ley 142 de 1994, los artículos 12 y 396 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 8 del decreto 679 de 1994 y el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 1036 y siguientes y 1170 a 1191 del Código de Comercio, los artículos 2236 a 2281, 2361 y siguientes del Código Civil y el artículo 1 de la ley 195 de 1890. Puso de presente que el contrato de depósito GT-001-92 fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y tenía la naturaleza de contrato administrativo. Posteriormente, el contrato fue prorrogado en vigencia de la ley 80 de 1993; sin embargo, como Emcali es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, en materia de contratación se rige por las normas especiales contenidas en la ley 142 de 1994. De conformidad con ello y como en el contrato mencionado no se pactaron cláusulas excepcionales, se debía considerar como un contrato de derecho privado.

Propuso los siguientes cargos: 3.1.- Primer cargo: falta de competencia para decretar unilateralmente el incumplimiento del contrato y ordenar el pago de la indemnización.- Las resoluciones demandadas están viciadas de nulidad por falta de competencia de Emcali, ya que no podía declarar el incumplimiento del contrato, ni ordenar la indemnización de perjuicios, ya que esa competencia está reservada a los jueces.

Si se considera que el contrato es administrativo, se debe observar que en éste no se pactaron cláusulas exorbitantes y, de llegar a pensarse que las mismas se encuentran implícitas, hay que tener en cuenta que están definidas en la ley, y dentro de ellas no se encuentra la declaratoria de incumplimiento y la condena a reparar un perjuicio. 3.2.- Segundo cargo: violación del derecho de defensa, del debido proceso y a la ley. Las resoluciones atacadas violan las normas legales y el debido proceso, porque se ordenó hacer efectiva la póliza con fundamento en la declaratoria de incumplimiento, la que, como se indicó, solo puede ser declarada en instancia judicial. Adicionalmente, se desconoció que el contrato de seguros constituye una garantía, motivo por el cual primero se ha debido requerir a Almaviva para el pago ordenado y luego, solo en el supuesto de que esta última no cumpliera, sí podía hacerse efectiva la póliza. 3.3.- Tercer cargo: falsa motivación porque Almaviva no incumplió el contrato.- En las resoluciones acusadas se tiende a exonerar de responsabilidad a Emcali y se indica que Almaviva debe responder por la pérdida de unos artículos depositados, pues así se pactó en el contrato por la forma como se consignó esa obligación, se da a entender que los artículos por los cuales debía responder Almaviva se perdieron mientras se encontraban almacenados, cuando lo cierto es, que ellos fueron correctamente custodiados y entregados a quienes figuraban en la requisición que efectuó Emcali a Almaviva. Los artículos se perdieron con posterioridad a su entrega. Para la época en la que “supuestamente” se perdieron los artículos no se había

acordado entre las partes procedimiento alguno que obligara a Emcali a confrontar claves de seguridad con las firmas. Adicionalmente, la parte actora formuló los siguientes cargos subsidiarios. 3.4.- Cuarto cargo: fuerza mayor y el hecho de terceros como causales eximentes de responsabilidad.- De llegar a comprobarse que las firmas de las requisiciones son falsas, ello indicaría la ausencia de responsabilidad de Almaviva, precisamente por el hecho de un tercero y la fuerza mayor, ya que las dos partes del contrato fueron asaltados en su buena fe por quienes manipularon los documentos, se apoderaron de los artículos que Emcali alega perdidos y serían los responsables de su desaparición. 3.5.- Quinto cargo: responsabilidad mutua en el incumplimiento.- En caso de que no se declare la nulidad de las resoluciones, se deberá reducir el valor de la indemnización ordenada en las resoluciones demandadas, ya que el monto impuesto no guarda relación con el supuesto incumplimiento, el que, por demás, fue inducido por la actuación de Emcali, como quiera que las requisiciones fueron elaboradas en papelería de esa entidad, revisadas y aprobadas por el funcionario de Emcali que trabajaba en las instalaciones de Almaviva. Se debe entender que el supuesto incumplimiento no fue por una indebida custodia, sino por una “mala entrega, bajo la consideración de que el almacén entregó los artículos a personas no autorizadas que luego los hurtaron”, así las cosas se debe determinar qué incidencia tuvo la actuación de cada una de las partes en la pérdida de los artículos. 4.- La actuación procesal.- Por autos del 19 de diciembre de 1997 y del 13 de febrero de 1998, se admitieron la

demanda y su reforma, se ordenó la vinculación del demandado al proceso, a través de la notificación personal de la providencia al Gerente de las Empresas Municipales de Cali e, igualmente, a la Aseguradora de Fianzas Confianza, se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público, se dispuso la fijación del negocio en lista y se reconoció personería al apoderado de la parte actora. Emcali se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que no era cierto que esa entidad hubiera enviado la requisición 103005. Agregó que Teódulo Solís, funcionario de Emcali, “desempeñaba las funciones de almacenista de bodega de Almaviva”, verificaba la existencia de los artículos, pero no tenía asignada la función de verificar firmas, pues esta última función estaba en cabeza de Almaviva. Lo mismo dijo del señor James Agudelo. Señaló que el contrato GT-001-92 se suscribió en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y no fue abarcado por el tránsito de legislación consagrado en la ley 80 de 1993, por lo cual dicho contrato y sus prórrogas se rigen por la primera norma citada. Emcali declaró el incumplimiento del contrato por la pérdida de unos bienes que estaban en calidad de depósito en las bodegas de Almaviva y por la renuencia a responder por sus obligaciones contractuales. La sola constatación de la pérdida total o parcial de la mercancía almacenada hace presumir su culpa, de la que no se puede exonerar, pues no actuó en forma diligente en la constatación de las firmas de las

tarjetas de control, lo que no reviste las características de la fuerza mayor. Con el acuerdo 14 de 1996, Emcali fue transformada en una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que no le es aplicable la ley 142 de 1994. Propuso las excepciones de carencia del derecho para demandar y la innominada. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza se adhirió a los hechos, declaraciones y condenas pedidas en la demanda. Indicó que no se había probado suficientemente que el incumplimiento que alega Emcali se hubiera presentado por causas imputables a Almaviva, ya que las mercancías no se perdieron durante el almacenamiento, sino que fueron hurtadas cuando ya habían salido de la órbita de su custodia, lo que no es materia de las pólizas de cumplimiento, pues se presenta una causal de exoneración de responsabilidad como lo es la fuerza mayor. Agregó que esa Aseguradora no estaba en la obligación de pagar el siniestro, pues no se ha cumplido con lo previsto en la póliza, esto es, no se ha liquidado el contrato. 5.- Los alegatos de primera instancia.- El Ministerio Público guardó silencio y las partes reiteraron lo expuesto en otras etapas procesales; además, la parte actora hizo una relación probatoria y un análisis de algunos testimonios, los que considera respaldan sus pretensiones. 6.- La sentencia recurrida.- Es la proferida el 10 de diciembre de 2004, por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, en la cual se

negaron las pretensiones de la demanda. Consideró que el contrato se suscribió en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y, en consecuencia, se trataba de un contrato de derecho privado de la administración, sin cláusula de caducidad, por lo que sus efectos se regulaban por él mismo y por las normas del Código de Comercio y las del Código Civil. Luego, frente a los cargos de nulidad, indicó que si bien se trataba de un contrato de la administración sin cláusula de caducidad, el mismo contaba con garantía de cumplimiento a cargo del contratista y el “contrato de seguros”, que constituyó Almaviva S.A. a favor de Emcali, se celebró en vigencia de la ley 80 de 1993. Así las cosas y de conformidad con lo pactado en la póliza de seguros, la administración tenía competencia para hacer efectiva la garantía por el incumplimiento del contrato, de lo contrario se rompería la autonomía de la voluntad y la buena fe contractual, por lo que se negaron los cargos primero y segundo de nulidad. En cuanto al incumplimiento de las obligaciones contractuales de Almaviva se consideró que, de conformidad con la ley mercantil, se presume que la pérdida o deterioro de la cosa entregada en depósito se debe a la culpa del depositario, quien responderá hasta de culpa leve. A propósito de esto, encontró que hubo descuido de Almaviva en el control de la salida de los elementos perdidos, como quiera que las requisiciones 102991 y 103005 no estaban fechadas, lo que era suficiente para poner en duda su originalidad, ya que una de sus obligaciones era entregar en 24 horas los elementos requeridos.

De otra parte, adujo que el depositario debe tener la certeza absoluta de que el depositante es la persona que reclama la cosa depositada y debe utilizar los controles necesarios para evitar maniobras fraudulentas, lo que no ocurrió en este caso, pues Almaviva actuó con descuido ligero en la entrega de los elementos, ya que realizó la entrega con documentos sin fecha y en los que las firmas que contenían no eran similares a las de los funcionarios de Emcali, pese a lo cual se entregó la mercancía a quien no se debía. Concluyó que Almaviva fue víctima de un engaño de terceros; sin embargo, el depositario no desvirtuó la presunción legal en su contra, ya que no empleó la diligencia suficiente para evitar la maniobra fraudulenta y las medidas que se implementaron para evitar que ésta volviera a ocurrir lo fueron con posterioridad a los hechos que ahora se debaten. Consideró que el hecho de un tercero no era una causal eximente de responsabilidad por no estar consagrada en la ley, ni en el contrato. Finalmente, señaló que no hubo incumplimiento mutuo de obligaciones contractuales, “aunque no puede pasarse por alto que en la revisión de las requisiciones algunos funcionarios de EMCALI incurrieron en descuidos, que muy posiblemente contribuyeron al descuido ligero de ALMAVIVA S.A. No obstante, la Sala también considera que la pretensión subsidiaria planteada en libelo de la demanda, no es clara en la forma de determinar el grado de responsabilidad y el cálculo de perjuicios; por tanto, no es posible acceder a lo solicitado, ya que esta Justicia es rogada” (fl. 321, c. 1).

7.- El recurso de apelación.- Inconforme con la anterior decisión y dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico, la parte actora interpuso recurso de apelación y sustentó su inconformidad en lo siguiente: i) Según lo concluido por el a quo frente a la pretensión subsidiaria de incumplimiento mutuo de las obligaciones, al indicar que algunos funcionarios de Emcali incurrieron en descuidos que muy posiblemente contribuyeron en la conducta de Almaviva, se han debido anular las resoluciones demandadas y liberar de responsabilidad al demandante, aducir que no era clara la demanda en la forma de determinar el grado de responsabilidad y el cálculo de perjuicios, es indicar que le correspondía al actor asumir el papel de juez; en consecuencia, admitida la concurrencia de culpas se debía exonerara de responsabilidad a Almaviva en la misma proporción que se estimara responsable a Emcali. ii) El Tribunal de instancia reconoció la culpa de los empleados de Emcali, pero no decidió conforme a ello, sin tener en cuenta las diferentes fallas de los empleados de esa entidad, que además fueron probadas dentro del proceso. iii) Emcali no tenía competencia para proferir las resoluciones atacadas, ya que ni la ley, ni ninguna estipulación contractual la facultaban para declarar el i