CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2002-00095-02(39786)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR SERVIDORES ESTATALES - Muerte de hombres en operativo de captura / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Configurada / PRUEBA DE PARENTESCO Y AFINIDAD – Extemporánea [A] este proceso acudieron, Herminda Espinosa Bocanegra (esposa de la víctima Abdías Cooper Sánchez), en nombre propio y en representación de sus hijos menores Herson Cooper Espinosa y Abdías Cooper Espinosa; Beatriz Sánchez de Cooper y Epimenio Cooper Cristancho (padres); Luz Elena Cooper Cristancho y William Cooper Sánchez (hermanos); Pedro Leonel Espinosa Bocanegra y Nury Espinosa Bocanegra (cuñados); Hugo Espinosa Llanos y Ruth Bocanegra de Espinosa (suegros); no obstante, ninguno de ellos probó su parentesco con Abdías Cooper Sánchez, pues no acreditaron debidamente la condición invocada respecto de la víctima directa del daño, ya que no allegaron oportunamente al plenario los registros civiles de matrimonio, de nacimiento de aquél, el de los hijos, documentos necesario para deducir las calidades ya mencionadas (…) Nótese que con la presentación de la demanda, no se allegaron por la parte actora, como pruebas documentales los registros civiles de los demandantes, como medio idóneo para probar el vínculo de consanguinidad o de afinidad que invocaban. En el escrito de adición de la demanda, tampoco se aportaron como pruebas documentales tales registros civiles; solo hasta el veintidós (22) de mayo de dos mil dos (2003) allegó el apoderado judicial de los demandantes dichos

documentos, aduciendo “error involuntario” de su parte (…) Conviene precisar que con el escrito de sustentación del recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la parte demandante allegó: Copias del memorial que contiene la relación de los registros civiles que fueron aportados extemporáneamente al proceso en mayo 22 de 2003 (…) Ante esta situación, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección “C”, por auto de fecha nueve (9) de febrero de dos mil once (2011), decidió abstenerse de tener como pruebas dichos documentos allegados, por cuanto no se configuraba ninguno de los eventos previstos para ello en el artículo 214 del C.C.A. y porque incorporar esta prueba documental implicaría otorgarle la oportunidad a la parte demandante de acreditar la existencia de un presupuesto material necesario para obtener un pronunciamiento favorable a las pretensiones procesales incoadas, en detrimento de los derechos de contradicción y de defensa de la parte demandada. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN SENTIDO MATERIAL La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo; se habla de legitimación de hecho, cuando se trata de una relación procesal que se establece entre quien demanda y el demandado y surge a partir del momento en que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda y de legitimación material en la causa, relacionada con la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan sido convocadas al proceso (…)

[E]s claro que la posición de la Sala de Sección ha sido admitir que las personas lesionadas o perjudicadas en sus derechos e intereses, ya sean éstos de carácter material o moral, asumen la condición de víctimas y están legitimadas en la causa por activa para iniciar un proceso de responsabilidad civil a fin de que sean reparadas integralmente. Es decir que la legitimación en la causa por activa, en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido.

CARÁCTER PERSONAL DEL PERJUICIO – Prueba

[E]l derecho a la reparación de las víctimas indirectas o de los damnificados está condicionado, entre otras cosas, a la existencia del carácter personal del perjuicio, toda vez que éste sólo se reconoce en la medida en que prueben que el hecho dañino les ocasionó un perjuicio, ya sea por la especial relación afectiva o por la dependencia económica que mantenían con la víctima directa o inicial PRUEBA DE PARENTESCO Y AFINIDAD / REGISTRO CIVIL En resumen, en el ordenamiento civil colombiano la prueba del nacimiento y de las situaciones que emanen de él, tales como la paternidad, están circunscritas a la copia auténtica del correspondiente folio o al certificado que con base en él expidan los funcionarios encargados de llevar el registro del estado civil, es más, el mismo Estatuto previó que ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, se itera como

ocurre con el nacimiento y las situaciones que de él se desprenden, hagan fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la descrita normatividad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2002-00095-02(39786)

Actor: HERMINDA ESPINOSA BOCANEGRA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Falta de legitimación en la causa por activa Subtema 1: Aporte extemporáneo de los registros civiles.

Sentencia: Confirma A la Sala corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el veintitrés (23) de julio de dos mil diez (2010). Por medio de ésta, se negaron las súplicas de la demanda1.

I. SÍNTESIS DEL CASO Abdías Cooper Sánchez Castellanos y otra persona, fueron muertos el dieciséis (16) de mayo de dos mil (2000), en el corregimiento de Corinto, en hechos que se presentaron cuando se realizaba un operativo para capturar a unos narcotraficantes que dispararon desde un automotor contra una patrulla militar,

acción en la que le causaron la muerte a un soldado. Por esta razón, los restantes integrantes de la patrulla militar, respondieron el fuego, causándole la muerte a dos de los integrantes de un vehículo; en el automotor se encontraron cincuenta (50) kilos de cocaína.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Herminda Espinosa Bocanegra (esposa de la víctima Abdías Cooper Sánchez), en nombre propio y en representación de sus hijos menores Herson Cooper Espinosa y Abdías Cooper Espinosa; Beatriz Sánchez de Cooper y Epimenio Cooper

Cristancho (padres); Luz Elena Cooper Cristancho y William Cooper Sánchez (hermanos); Pedro Leonel Espinosa Bocanegra y Nury Espinosa Bocanegra (cuñados); Hugo Espinosa Llanos y Ruth Bocanegra de Espinosa (suegros), el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil uno (2001)2, promovieron demanda de reparación directa3, contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. a fin de que se les declarara civil y administrativamente responsables por la muerte de Abdías Cooper Sánchez. Solicitaron se condenara a las demandadas al pago de perjuicios morales y materiales. La parte demandante sostuvo, como fundamento de hecho de sus pretensiones lo siguiente: 1 “Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional o en el caso de graves violaciones de derechos humanos o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, Las Salas Especializadas de la

Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberían ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación”. 2 Folio 25v c.1 3 Folios 17 a 25 c.1 Señaló que el teniente Jorge Duarte Amaya comandante de la compañía Escorpión informó que unos narcotraficantes dieron de baja al soldado Héctor Paz Gutiérrez, procediéndose a la captura de quienes lo hicieron, los cuales se desplazaban en un vehículo. Agregó que en el relato del comandante se dijo que los ocupantes del automotor, señores Abdías Cooper Sánchez Castellanos y Hermel Núñez Castellanos, fueron los que dispararon contra la patrulla y que los soldaron reaccionaron matando a los ocupantes de dicho auto. Dijo que se inició investigación penal militar por los informes entregados por los tenientes Jorge Duarte Amaya y Henao Arredondo Olber, ya que, en ellos, inicialmente, no se reportaron muertos y luego sí se dijo que se dieron de baja dos (2) narcotraficantes, a quienes se les encontró dentro del vehículo cincuenta (50) kilos de cocaína y una (1) granada. Refirió que la Fiscalía General de la Nación, en el acta No. 002 del quince (15) de mayo de dos mil (2000) correspondiente al levantamiento del cadáver de Helmer Núñez Castellanos, narró que dentro del carro se encontraron cuarenta (40)

paquetes y no se indicó nada respecto de la granada. En el acta No. 003 del quince (15) de mayo de dos mil (2000), correspondiente al levantamiento del cadáver de Abdías Cooper Sánchez, se encontró un carné que decía “Comité de Ganaderos del Caquetá”. Comentó que la Fiscalía 001, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil (2000) solicitó al Director Seccional del Cuerpo Técnico que se hicieran las pruebas de absorción para determinar si se había utilizado armas o no y remitió el negocio al Juzgado 17 de Instrucción Militar de Cali. Refirió que en la declaración de José Ernesto Orozco Sepúlveda, miembro de la fuerza pública que participó en los hechos narrados, se le preguntó cómo se explicaba que los ocupantes del vehículo dispararan contra los soldados si en la inspección judicial que se hizo al automóvil no se encontró ninguna arma, respondiendo que los punteros decían que del carro estaban disparando. Manifestó que en la narración de Jose Yunner Molina González, éste aseguró haber visto disparar desde el carro, que desconocía que no hubiera armas dentro del automotor y que encontraron cocaína en el auto. Agregó que el Fiscal Seccional 001, en oficio No. 1097 del diecinueve (19) de junio de dos mil (2000) informó que la prueba de Absorción realizada a los cuerpos de Abdias Cooper Sánchez y Helmer Núñez Castellanos por parte del CTI en su laboratorio LABICI, arrojó un resultado negativo. Concluyó que en otras declaraciones de autoridades que intervinieron en los

hechos, existieron contradicciones en los testimonios, pues a pesar de que muchos dicen haber visto y oído disparos provenientes del vehículo, es claro que los ocupantes nunca dispararon. 2.2. Trámite procesal relevante La demandada contestó la demanda4, manifestó que se oponía a las pretensiones y que no le constaban los hechos y que estos se dieron en desarrollo del uso de la legítima defensa y enmarcado en los reglamentos y en el deber legal que le confiere la Constitución y como eximente de responsabilidad señala la culpa exclusiva de la víctima por su actuar negligente, imprudente y al margen de la ley. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa por falta de prueba idónea para demostrar el vínculo familiar. 2.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, profirió sentencia el veintitrés (23) de julio de dos mil diez (2010),5 en el que, con relación al fondo del asunto, resolvió: “1. DECLARAR probada la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA” propuesta por la entidad demandad, (sic) NACIÓN – MINISTERIO

DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL.

2. NIEGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)” El Tribunal precisó que los registros civiles de nacimiento, registro civil de defunción y partidas de matrimonio no fueron aportados al proceso en debida forma y oportunamente con la demanda o con la adición de la demanda, sino que se allegaron de forma extemporánea, y el decir del apoderado de la parte actora

que fue un error involuntario por parte de éste, no fue de recibo para la Sala porque según el artículo 208 del C.C.A. solo podrá hacerse uso por una sola vez de aclarar o corregir la demanda y entrar a darle valor a unos documentos aportados extemporáneamente constituye una vulneración a los derechos fundamentales en cabeza de la entidad demandada, además el vínculo existente entre el presunto afectado y los familiares del mismo se debe probar, demostrar el parentesco o la relación del demandante y que se aduzca oportuna y legalmente al proceso, lo que en este caso no sucedió por la extemporaneidad. Añadió que en la legitimación en la causa en la acción de reparación directa, toda persona que tenga interés en obtener reparación del daño bien sea por un hecho, una omisión o una operación administrativa, debe acreditar válidamente su condición so pena de verse frustradas sus aspiraciones procesales, por las falencias o irregularidades mencionadas; aunado a ello, para el Tribunal no se probó el “daño antijurídico”, y que de existir legitimación conllevaría igualmente a desestimar las pretensiones por ausencia de pruebas. 4 Folios 41 a 43 c.1 5 Folios 278 a 293 c.6 Arguyó que el Consejo de Estado ha manifestado que la no acreditación de la calidad bajo la cual actúa como demandante, hace imposible inferir el sufrimiento de los mismos por lo que no los hace beneficiarios de una condena patrimonial ni tenerlos tampoco como terceros damnificados. Finalmente, agregó, que no presentar prueba el demandante de la calidad con que actuaba puede dar lugar a que el juez inadmita la demanda, pero que también

puede ser propuesta como excepción según el artículo 97 numeral 6 del C.P.C. que en la sentencia trae como consecuencia desestimar las pretensiones de la demanda; ante dicha irregularidad en las actuaciones del abogado que presentó la demanda, al Tribunal no le quedó otro camino que estimar la excepción propuesta y por lo tanto desestimar las pretensiones de la demanda. 2.4. El recurso contra la sentencia La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior decisión6, en el que señaló que la sentencia niega las pretensiones de la demanda porque existió “falta de legitimación en la causa por activa” cuando dijo a folio 13 la sentencia: “… los registros civiles… no fueron aportados al proceso en debida y oportuna forma con la demanda; tampoco lo fueron con la adición de la demanda, sino que se allegaron al expediente de forma extemporánea…”, Tampoco constata la sala “…prueba alguna del supuesto daño antijurídico…” Añadió que entonces debe precisarse dos temas anotados por la primera instancia que hicieron que no accediera a las pretensiones y fueron planteados en los siguientes términos: Falta de legitimación en la causa por activa: Expuso que las copias simples sacadas del expediente principal surtieron todo el procedimiento procesal que dice la primera instancia no se cumplió, veamos: (Se transcribe literal y con errores) “(…) a). folio 60 – memorial donde se indica que se acompaña los documentos que no se aportaron en la adicción de la demanda, ojo se reciben el 22 de mayo de 2003 a las 4:19 pm; téngase en cuenta que en ese momento se

entregaron todos los originales de registros civiles de nacimiento, defunción, matrimonio de los actores. b.) folio 38, auto de admisión de la adicción de la demanda, auto de febrero del 2003; en ese auto no se dijo nada respecto a los documentos enunciados en la adicción que no se acompañaron con la adicción, es de observar que se manifestó “fijar en lista el proceso” La fijación en lista es importante; porque como se acepto la adicción de la demanda y no se observo nada respecto a los documentos que faltaban; si se indico en el memorial posterior que se acompañaban los documentos faltantes, lo cual a la postre se cumplió más adelante, y se hizo antes de que se venciera el término de fijación en lista; lo fundamental es que los documentos entregados (y que hacía falta) se entregaron materialmente antes de vencerse el termino de fijación en lista. c). En este orden de cosas materiales, acompaño también la contestación de la demanda que hizo Mindefensa, de fecha junio 6 del 2003; es decir, que 6 Folios 294 a 302 c.6 la contraparte o parte demandad conocía no solo la adicción de la demanda como tal, sino también que se acompaño y subsano la omisión de los documentos desde el día 22 de mayo de 2003; por ello la parte demandad tuvo acceso real y material a los documentos, por ello debió en su momento procesal, cuando se adiciona la demanda, interponer los recursos de Ley con el fin de que no se tuvieran los documentos presentados por el demandante como validos; ello cuando se hizo (el 22 de mayo de 2003); pues el juez tampoco dijo nada y admitió la adicción tal como se presento.

En este contexto no hay violación alguna al debido proceso, ni tampoco parcialidad si se le da valor probatorio a los documentos; pues los mismos fueron presentados antes de vencerse al termino de fijación en lista, aquí le aclaro a la segunda instancia que el hecho de aportar los documentos mencionados en un nuevo memoria l no indica que se está adicionando nuevamente la demanda, tan solo se está corrigiendo una omisión; la cual se hizo dentro del término desde, es decir, muchísimo tiempo atrás del termino de fijación en lista, por ello la entidad demand tuvo acceso material y real a los documentos, es decir los conoció desde antes que le corrieran el traslado para contestar la demanda. (…) e). Acompaño copia simple del auto de pruebas dictado por la Primera Instancia en noviembre 14 de 2003; donde el Juez de Primera Instancia, Nunca rechazo la prueba que se indico en la adicción de la demanda; así como tampoco el demandado interpuesto recurso alguno contra esa prueba, en el sentido de solicitarle expresamente al Juez tener la prueba de los documentos aportados como no hecha; aquí vuelvo y repito, se le dio al demandado todas las oportunidades procesales para haber objetado tanto la adicción de la demanda, como la presentación de los documentos, tenía el demandado los recursos Ley, contra los auto respectivos, y no lo hizo. De las anteriores pruebas evaluadas, de los comentarios hechos, se llega a la Conclusión que los demandantes sí estaban legitimados para actuar. Veamos el otro cargo por el cual se niega las pretensiones:

NO EXISTE PRUEBA ALGUNA DEL SUPUESTO DAÑO ANTIJURÍDICO

SUFRIDO POR LOS DEMANDANTES Reitero en esta instancias mis argumentaciones presentadas en los alegatos de conclusión, para demostrar la existencia de la responsabilidad estatal, ello porque la prueba fue toda recogida y se demuestra el daño antijurídico por una parte, y la falla presunta por la utilización de armas contra el familiar de los demandantes, que a la postre le quito la vida. “…De los hechos narrados se desprende que en el operativo Militar murieron ABDIAS COOPER SANCHEZ y HELMER NUÑEZ CASTELLANOS, presente en su oportunidad demandas separadas por cada fallecido e igual fueron radicadas en Cali ante el Tribunal Contencioso del Valle. 2.2.- el asunto de HELMER NUÑEZ CASTELLANOS, fue remitido en su momento por competencia al tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, quien siguió todo el proceso, y profirió sentencia condenatoria. En fallo del 18 de agosto del 2009, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca condena a la Nación – Mindefensa por la muerte de HELMER NUÑEZ, es decir por los mismos hechos de la actual demanda, condenó diciendo: “… considera el Tribunal conveniente, a efectos de dar mayor claridad a la afirmación que viene de hacerse en el sentido de hallase huérfana de prueba la hipótesis del ataque de los civiles a la patrulla del ejercito como causa del uso de las armas oficiales de su parte, retener en la presente providencia los apartes de la decisión adoptara por el Tribunal Superior Militar en la decisión aludida. Dijo entonces esa colegiatura: “… no esta demostrada la causal de ausencia de responsabilidad allí

alegada, pues no es claro como se dieron los hechos, si en verdad los particulares del vehículo dispararon, dónde están las armas, no se llevo a cabo una Inspección Ocular con reconstrucción parcial de los hechos para determinar la posición, nivel o ubicación de las victimas (quienes iban en el vehículo), mientras que intervinieron en la operación, Militar hoy occiso y demás militares que intervinieron en el supuesto enfrentamiento y así establecer los mismos, posición del vehículo en relación con el cerro de donde dicen les disparaban y comparar con las trayectorias de los proyectiles, por tanto la determinación al amparo del Articulo 316 del CPM, no es factible a este momento aunque se reconoce que los militares obraran en estricto cumplimiento de un deber legal, se encontraban en el lugar de los hechos adelantando la orden de operaciones denominada “MOSQUERA MOSQUERA”, y probablemente se presentó un enfrentamiento entre estos y quienes disparaban desde el cerro y del vehículo, debiendo reaccionar ante tal ataque injusto y grave pero no se ha esclarecido las circunstancias que produjeran la muerte de los particulares, pues ni siquiera se vinculo mediante diligencia de inquirir a los militares que actuaron en dicho enfrentamiento y hasta el momento no se ha escuchado al soldado REYES quien iba de puntero y podrá esclarecer los hechos. (Folio 378 cuaderno de pruebas)… “ Como se puede observar, ninguna claridad se ha dado acerca de como ocurrieron los hechos en el presente evento, sin que pueda afirmarse – como resalta la citaque se halle establecido que los civiles muertos ene (sic) le

automotor, hubiesen disparado en contra de las tropas y causado la muerte de las personas indicadas en la demanda, resultando por ello responsable la demanda por los perjuicios con ello causado a los demandantes, conclusión que no se ve enervada por hecho ninguno capaz de exonerarla de tal responsabilidad por lo que, forzosamente, así lo declara el Tribunal, sin que pueda tenerse de recibido la excepción denominada por la demandada LA NACIÓN – Ejercito Nacional, como sea que se halla claro que se demanda a la Nación por una actuación del Ejercito Nacional no alcanza a tener la virtualidad de hacer imposible la determinada de la demanda.” 2.3.- Como los hechos donde muere ABDIAS COOPER SÁNCHEZ son los mismos de este caso; encontramos que la teoría aplicada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, es la misma para nuestro caso, si este despacho acoge la teoría de la falla presunta por el uso de armas oficiales, entonces debe ser condenada la nación. 2.4.- Dentro de lo probado, se determinó en el expediente penal aportado, que los fallecidos no tenían armas algunas, y que los disparos que mataron al Actor y su compañero provinieron del Ejercito Nacional. Los mismos soldados atestiguaron esa circunstancia y ratificaron que no encontraron arma alguna. Se pidió la prueba de que los soldados declararan dentro del proceso, pero nunca se pudo hacer; sin embargo en aplicación de la Jurisprudencia del Consejo de Estado sobra la prueba trasladada a los procesos contenciosos, cuando se pide de consumo; no requiera ratificación de la misma, que

da como verdad todo el historial del expediente Penal, tal como lo reconoció la sentencia de condena que profirió el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Agrego a este despacho, que también se debe tener en cuenta el uso de la fuerza por parte de la autoridad, pues sobrepaso el principio la proporcionalidad y razonabilidad de la misma, en tanto que eran dos personas contra un batallón entero; lo apropiado y adecuado era simplemente en el evento de ser cierto el uso de armas por parte del actor, lo lógico y proporcional era bloquear su actuar y neutralizarlos con los llamados a rendirse o algo parecido, en tanto que el Ejercito estaba en superioridad de condiciones, acordes a los hechos…” 2.2.- También quiero reiterara a esta instancia el sustento jurídico que se presento con la demanda, por que se manejo la teoría del daño antijurídico, se sostuvo: “…4.1.- Con la EXTRALIMITACIÓN O FALLA DEL SERVICIO de la Administración se han quebrantado las siguientes normas: Inciso segundo del artículo 2° de la C.N., artículo 90 de la C.N. En el evento planteado, debe acogerse el criterio universal, doctrinario y jurisprudencial de la Responsabilidad Administrativa proveniente de los hechos de la Administración Pública en Colombia; el criterio se apoya en los artículos 2: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger la vida..,” 6: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los Servidores públicos, lo son por la misma causa y por la omisión y extralimitación en el ejercito de sus

funciones”. 90: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños jurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, amén de entender conforme al artículo primero del Código Contencioso Administrativo, que el nombre genérico de las autoridades, abarca la mención anunciativa, mencionando en esta norma, más todas las creaciones constitucionales legitimadoras del nuevo orden legal (artículo 113 C.N.); podríamos extendernos en la dogmática constitucional para amparar la responsabilidad estatal, pero para el caso en comento, sólo basta una especifidad (sic) dentro de esta generalidad de la responsabilidad estatal. 4.2.- La violación de las normas citadas resuelta de la conducta EXTRALIMITANTE de la Administración en el cumplimiento de las obligaciones legales para con los residentes en el país, ocasionan una vulneración flagrante de los derechos fundamentales del ciudadano, ninguna autoridad en Colombia, como repetidamente lo ha sostenido el Consejo de Estado, puedo hacerse justicia por propia mano, pues existe en el Estado social de derecho actual, los mecanismos del debido proceso, y dentro de la dogmática del principio de la legalidad, todos estamos sujetos al cumplimiento de la ley o norma. La conducta de los soldados dentro de su servicio y utilizando elementos de su servicio, configuran con su actuación una extralimitación de funciones y una falla en la prestación del servicio, que generó un daño irreparable al ser vulnerado el derecho fundamental mas importante la VIDA. (…) 2.3.- Quiero que esta instancia tenga muy presente la sentencia que profirió el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, donde se condena al

estado por los mismo hechos narrados aquí, pues uno de los fallecidos en el operativo militar es también el que apareció en la sentencia ante citada. 2.4.. debe observase en este recurso que sustento, que muy a pesar de las reiteradas peticiones hechas por el Juez de instancia ninguno de los militares que intervinieron en la muerte del familiar de los demandantes, se presento; sin embargo en el expediente penal quedo demostrado claramente que nunca se les encontró arma alguna a los fallecidos, por lo tanto el Tribunal Administrativo del Cauca, manejo la “teoría de la falla presunta”, que consiste en el uso de armas oficiales en contra de civiles, en el entendido que los civiles están desarmados, por ello dentro de los criterios de proporcionalidad y racionalidad, hubo un exceso de autoridad que conllevo a la muerte del familiar de los demandantes.” 2.5. Trámite en segunda instancia El recurso fue admitido por esta Corporación con auto de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010)7 y por auto de nueve (9) de febrero de dos mil once (2011)8 se resolvió sobre los documentos aportados por el recurrente, absteniéndose de tenerlos como pruebas allegadas en el trámite de la segunda instancia. Por proveído del dos (2) de marzo de dos mil once (2011)9, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir su concepto. En esta oportunidad la parte demandante replicó las pretensiones de la demanda y solicitó condenar a la demandada, reiterando los argumentos expuestos en el

recurso de apelación y solicitó fuera tenida en cuenta como prueba sobre la existencia del daño antijurídico, la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que falló los mismo hechos por falla presunta al usarse armas de fuego oficial. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el veintitrés (23) de julio de dos mil diez (2010).

Debe advertirse que el estudio que abordará la Sala se contrae a desatar la inconformidad de la parte demandante. En este sentido, la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del C.P.C., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia10. 7 Folio 323 a 324 c.6 8 Folios 326 a 329 c.6 9 Folio 332 c.6 10 “Art. 357. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló

hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. “En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y