CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2002-00658-01(23835)-2005

AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA / FALTA DE COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EMPRESA DE

SERVICIOS PÚBLICOS / RÉGIMEN DE LA EMPRESA DE SERVICIOS

PÚBLICOS / CREACIÓN DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / ACTO ADMINISTRATIVO / CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD /

FUNCIÓN PÚBLICA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE

LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / DERECHO PRIVADO / RECHAZO DE LA DEMANDA Aunque la falta de definición positiva, en cuanto a la disposición que ordena regir a los actos y la constitución de empresas de servicios públicos bajo las reglas de derecho privado, ha conducido a diversas interpretaciones sobre el particular; en la actualidad, tales dificultades interpretativas han sido enfrentadas mediante una lectura más amplia de los alcances de la Ley 142 de 1994, remitiendose (sic) para el efecto a otros apartes de la ley, que tratan sobre la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa en materia de la prestación de servicios públicos. (…) la Ley 142 de 1994 previó situaciones especificas, sobre casos en los cuales el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública era aplicable a los contratos de empresas de servicios públicos, no sin antes advertir que la generalidad de la norma, es que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a las empresas estatales que presten servicios públicos. Al tomar en conjunto los

artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, se tiene que existe una regla general sobre las normas aplicables a las empresas de servicios públicos, seguida por unas excepciones a la regla, las cuales se encuentran diseminadas en otras disposiciones de la Ley 142. Para una mejor compresión de lo expuesto, se observa que: • La regla general indica que los actos y contratos de las empresas de servicio público —incluido su constitución— se someterán a las reglas de derecho privado (Art. 32), sin importar que las mismas sean de carácter público (Art. 31 Inc. 1°). •La excepción a la regla general se inicia con la posibilidad de incluir forzosamente cláusulas exorbitantes en los contratos celebrados por cualquier empresa de servicios públicos (Art. 31 Inc. 2°). Otras excepciones a la regla se encuentran diseminadas a lo largo de la Ley 142 (Arts. 39, 44.4, 154 entre otros) La sola interpretación sistemática de las normas en mención, arroja la solución legal al problema de competencia sometido a la consideración de la Sala, pues se entiende que la generalidad de las normas aplicables al tipo de contrato demandado, son las reglas de derecho privado. Sin embargo, esta explicación no contradice el segundo principal argumento expuesto por la recurrente, el cual radica la competencia del asunto de la referencia en esta Jurisdicción, en el hecho de ejercerse a través de los actos y del contrato demandados, una función administrativa. (…) Se llega entonces al centro del problema, el cual es determinar si la constitución de Acuaviva S.A. E.S.P., se convierte en gestión administrativa, o

si por el contrario es un contrato sometido a la libre voluntad de las partes. (…) La posición de la apelante no es compartida por la Sala, pues de aceptarse se perdería la razón de ser y el efecto útil de las normas inmersas en la Ley 142 de 1994, pues bajo esta perspectiva, todos los contratos que se celebren entre particulares, serían el ejercicio de una función administrativa, ya que al buscar prestar un servicio público, cumplirían un fin estatal. No se niega que el contrato de constitución de Acuaviva S.A. E.S.P. redunde en el cumplimiento del fin estatal de prestación de servicios públicos, pero tal situación es mediata respecto de la naturaleza inmediata del contrato de constitución de sociedad, el cual es el libre desarrollo de la voluntad de las partes, para la celebración de un contrato que por ministerio de la Ley se encuentra sometido al derecho privado. Además, la prestación de un servicio público no se traduce en el desarrollo de una función administrativa, toda vez que este ultimo concepto conlleva al ejercicio de prerrogativas públicas, que se contraponen a las reglas contractuales de derecho privado. (…) Por lo tanto, esta jurisdicción resulta incompetente para conocer del presente asunto, ya que la demanda pretende la nulidad de un contrato de constitución de empresa de servicio público, acto este que no es el ejercicio de una función administrativa. Al observarse que además de la demanda de nulidad del contrato en mención, se demanda la nulidad de actos administrativos previos al mismo, y que el Juez del contrato no se encuentra en esta Jurisdicción, el asunto de la referencia propone una imposible acumulación de pretensiones,

situación que llevaría, en principio, a inadmitir la presente demanda, de acuerdo al numeral 3 del artículo 85 del C.P.C. Sin embargo, lo procedente en el caso de la referencia es el rechazo de la demanda, pues al ejercitarse la acción de controversias contractuales contra los actos administrativos que autorizaron la constitución de la empresa Acuaviva S.A. E.S.P. (única pretensión de competencia de esta Jurisdicción) se presentará una indebida escogencia de la acción en el evento de que el actor corrija su acción, situación que amerita el rechazo de la demanda FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31/ LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 32 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 39 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 44 NUMERAL 4 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 154

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los asuntos que por naturaleza son de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ver: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia S-701 del 23 de septiembre de 1997, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de marzo 3 de 2005. Exp. 15322 C.P. Alier Hernández E. Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de Abril 1 de 2004. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Bogotá, D.C. veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-00658-01(23835)

Actor: MUNICIPIO DE PALMIRA Y OTROS

Demandado: ACUAVIVA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de agosto de 2002, por el cual se dispuso el rechazo de la demanda presentada por los actores.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2001 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Municipio de Palmira y el Instituto Financiero y de Fomento para el Desarrollo Municipal de Palmira “INFIPAL”, formularon acción contractual contra Acuaviva S.A. E.S.P., la sociedad francesa Lionnaise Des Eaux Services Asociees – LYSA, la sociedad comercial Oriente S.A., la sociedad comercial Manuelita S.A., la sociedad comercial Compañía Promotora de Proyectos Ltda. CPP, la entidad sin animo lucro Asociación de Usuarios de Aguas del Río Nima, ASURNIMA, la sociedad Análisis Ambiental Ltda., la sociedad FONTANA S.A. E.S.P., la Sociedad Constructora de Proyectos Ltda. – SCP INGENIERÍA Ltda.; la sociedad ÁNGEL & RODRÍGUEZ INGENIEROS Ltda., la sociedad MADRIÑAN ROMANACH & CIA S EN C, y la sociedad A x 2 S.A., para que en ejercicio de la acción de controversias contractuales se realizaran las

siguientes declaraciones:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el

numeral 4° del acta No. 013, realizada el 17 de diciembre de 1996, en cuanto en el se aprobó la constitución de Acuaviva S.A.

2. Se declare que es nulo el acto administrativo contenido en el acuerdo JD 035 de diciembre 17 de 1996, “Por medio del cual se selecciona al oferente para la constitución de una sociedad por acciones para la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”.

3. Se declare que es nulo el acto administrativo contenido en el Decreto No. 526 de diciembre 18 de 1996 “Por medio del cual se autoriza al gerente general de las Empresas Públicas Municipales de Palmira, para concurrir a la constitución de una sociedad por acciones para la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”.

4. Que se declare la nulidad del contrato de sociedad, mediante el cual se constituyó la empresa Acuaviva S.A. E.S.P., contenido en la escritura pública No. 3008 de diciembre 18 de 1996 y de las modificaciones realizadas al estatuto social.

El Tribunal de instancia rechazó la demanda interpuesta, aduciendo en síntesis las siguientes consideraciones:

1. Tras recordar los alcances de la acción de controversias contractuales, el aquo estimó que se pretende la nulidad del contrato de constitución de la sociedad denominada Acuaviva S.A. E.S.P., la cual se creó como empresa prestadora de servicios públicos, por lo cual eran aplicables en su organización y funcionamiento, las normas de la Ley 142 de 1994.

2. Indicó que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, establece que salvo en

cuanto la Constitución Política o la Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Se anotó que lo anterior se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

3. Expuso que de acuerdo al artículo 461 del Código de Comercio, son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyan con aportes estatales y capital privado, y además que las sociedades de economía mixta se sujetaran a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. Por lo tanto, consideró el tribunal de instancia que el contrato de constitución de sociedad demandado por los actores, “no reviste la naturaleza de un contrato estatal, motivo por el cual la pretensión de nulidad formulada, no es de competencia de esta jurisdicción”.

4. Indicó el Tribunal de instancia que el anterior razonamiento se corrobora con la lectura del artículo 57 del contrato demandado, donde las partes tratan la forma como solucionaran las diferencias surgidas del contrato, disponiendo que se acudirá a medios alternativos de solución de conflictos.

5. Respecto a las demás pretensiones que buscan la nulidad de actos previos a la celebración del contrato citado, indicó el a quo que la demanda de dichos actos no puede ser conocida a través de la acción de controversias

contractuales, pues tales actos, no obstante ser administrativos, no constituyen actos contractuales o no separables de algún contrato estatal. Frente a la anterior decisión, la apoderada de la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación, exponiendo los siguientes argumentos como fundamento de su inconformidad:

1. Señaló la recurrente que el contrato de sociedad objeto de demanda, fue suscrito por el Municipio de Palmira y el Instituto Financiero y de Fomento para el Desarrollo Municipal – INFIPAL, entidad pública del Municipio de Palmira, deduciendo que en principio, el contrato es estatal atendiendo lo dispuesto por la Ley 80 de 1993.

2. Indicó que el artículo 32 de la Ley 142 de 1993 no le negaba la naturaleza de contrato estatal al acto demandado, lo que indica es que dicho contrato se rige por normas de derecho privado, no siendo la legislación aplicable al contrato la que determina su calificación como estatal o privado, sino la naturaleza jurídica de la entidad contratante y la función pública que motive su celebración.

3. Consideró la recurrente que su demanda no pretende dirimir diferencias comerciales respecto del contrato acusado, sino que busca restablecer el orden jurídico al acusar estipulaciones contractuales violatorias de disposiciones de derecho público que debieron ser acatadas en el momento de su celebración.

4. Estimó la apelante que la jurisdicción ordinaria no tiene capacidad legal para emitir un pronunciamiento de fondo respecto del presente asunto, pues afirmó que las disposiciones del Código de Comercio abarcan solamente la relación contractual demandada, considerando que la nulidad absoluta, según el Código de Comercio, puede ser saneada por las partes.

Frente a lo anterior, estimó que en derecho público los actos ilegales siempre serán nulos e insaneables.

5. En cita de la sentencia S-701 del 23 de septiembre de 1997 proferida por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, afirmó la recurrente que en razón de la naturaleza del servicio y por ende a la función administrativa que a través del contrato demandado ejerce la entidad contratante, debe ser objeto de examen ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la demanda presentada por la parte actora. Bajo el anterior razonamiento, la recurrente solicitó la admisión de la demanda, en virtud de que el alcalde de Palmira y el gerente de las Empresas Públicas de Palmira, actuaron en ejercicio de una función administrativa al momento de suscribir el contrato.

6. Respecto a la negativa del tribunal de primera de instancia de conocer la demanda de los actos administrativos acusados, indicó la apelante que no es cierto que los actos previos a la celebración del contrato no puedan ser examinados mediante la acción contractual, puesto que todos los actos hacen referencia a la celebración del contrato. Por ultimo, especificó que el hecho de que se hayan pactado en el contrato mecanismos alternativos para la solución de posibles conflictos surgidos en la ejecución del contrato, no desvirtúa la naturaleza del negocio jurídico celebrado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Del trámite surtido en primera instancia, advierte la Sala que resulta fundamental para desatar el recurso propuesto por la parte demandante, el definir la competencia para dirimir las controversias suscitadas por el contrato de constitución de la empresa Acuaviva S.A. E.S.P., toda vez que los demás actos

demandados, si bien fueron anteriores a la constitución de la empresa, fueron expedidos en razón de la constitución de la misma. Las apreciaciones de la apelante se dirigen a demostrar que con el contrato celebrado por la entidad pública demandante, esta entidad territorial ejercía funciones administrativas, las cuales no se centran únicamente en la constitución de la empresa de servicios públicos, sino también en los actos previos a dicha constitución (actos de autorización). Para el efecto, la recurrente fundamentó sus apreciaciones en la Sentencia S-701 proferida por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación. Al respecto, la Sala expondrá las razones que llevarán a confirmar el auto apelado, desde una interpretación del conjunto normativo de la Ley 142 de 1994, así como desde los verdaderos alcances de las consideraciones expuestas en la Sentencia referida por la parte actora. Presenta la recurrente una serie de argumentos que tratan de desvirtuar la interpretación del A quo, respecto de los alcances del Articulo 32 de la Ley 142 de 1994, que a la letra dice: ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes

representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (negrilla fuera de texto) Aunque la falta de definición positiva, en cuanto a la disposición que ordena regir a los actos y la constitución de empresas de servicios públicos bajo las reglas de derecho privado, ha conducido a diversas interpretaciones sobre el particular; en la actualidad, tales dificultades interpretativas han sido enfrentadas mediante una lectura más amplia de los alcances de la Ley 142 de 1994, remitiendose para el efecto a otros apartes de la ley, que tratan sobre la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa en materia de la prestación de servicios públicos. Al respecto, el artículo 31 de la Ley 142, dispone: ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas

facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993. La anterior cita muestra como la Ley 142 de 1994 previó situaciones especificas, sobre casos en los cuales el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública era aplicable a los contratos de empresas de servicios públicos, no sin antes advertir que la generalidad de la norma, es que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a las empresas estatales que presten servicios públicos. Al tomar en conjunto los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, se tiene que existe una regla general sobre las normas aplicables a las empresas de servicios públicos, seguida por unas excepciones a la regla, las cuales se encuentran diseminadas en otras disposiciones de la Ley 142. Para una mejor compresión de lo expuesto, se observa que:

 La regla general indica que los actos y contratos de las empresas de servicio público —incluido su constitución— se someterán a las reglas de derecho privado (Art. 32), sin importar que las mismas sean de carácter público (Art. 31 Inc. 1°).  La excepción a la regla general se inicia con la posibilidad de incluir forzosamente cláusulas exorbitantes en los contratos celebrados por cualquier empresa de servicios públicos (Art. 31 Inc. 2°). Otras excepciones a la regla se encuentran diseminadas a lo largo de la Ley 142 (Arts. 39, 44.4, 154 entre otros) La sola interpretación sistemática de las normas en mención, arroja la solución legal al problema de competencia sometido a la consideración de la Sala, pues se entiende que la generalidad de las normas aplicables al tipo de contrato demandado, son las reglas de derecho privado. Sin embargo, esta explicación no contradice el segundo principal argumento expuesto por la recurrente, el cual radica la competencia del asunto de la referencia en esta Jurisdicción, en el hecho de ejercerse a través de los actos y del contrato demandados, una función administrativa. Esta posición de la apelante se apoya en apartes de las consideraciones expuestas en la Sentencia S-701 del 23 de septiembre de 1997, providencia en la cual, tras tomar en cuenta situaciones donde el derecho administrativo colombiano se ocupa de asuntos que por su naturaleza se adscriben a esta jurisdicción, más no por la calidad de los sujetos participantes en los hechos materia de control, se concluyó: a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados

y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º). c) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (Art. 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el art 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa. (negrilla fuera de texto) Se llega entonces al centro del problema, el cual es determinar si la

constitución de Acuaviva S.A. E.S.P., se convierte en gestión administrativa, o si por el contrario es un contrato sometido a la libre voluntad de las partes. Para la entidad apelante, el contrato en mención si es el ejercicio de una función administrativa, al señalar que: “... el contrato que suscribe con su cliente o usuario, una Empresa Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios, sea pública o privada, en razón a la naturaleza del servicio y por ende a la función administrativa que a través de dicho contrato ejerce la entidad, es competencia de la jurisdicción Contenciosa Administrativa, con mayor razón el contrato que suscribe una autoridad pública, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales para cumplir el mandato legal de prestar ese mismo servicio público esencial en los términos previstos en la ley, debe ser objeto de examen ante su juez natural, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues, donde hay una misma razón de hecho se aplica la misma solución de derecho...” (fl. 469470 c.p.) La posición de la apelante no es compartida por la Sala, pues de aceptarse se perdería la razón de ser y el efecto útil de las normas inmersas en la Ley 142 de 1994, pues bajo esta perspectiva, todos los contratos que se celebren entre particulares, serían el ejercicio de una función administrativa, ya que al buscar prestar un servicio público, cumplirían un fin estatal. No se niega que el contrato de constitución de Acuaviva S.A. E.S.P. redunde en el cumplimiento del fin estatal de prestación de servicios públicos, pero tal situación es mediata respecto de la naturaleza inmediata del contrato de constitución de sociedad, el

cual es el libre desarrollo de la voluntad de las partes, para la celebración de un contrato que por ministerio de la Ley se encuentra sometido al derecho privado. Además, la prestación de un servicio público no se traduce en el desarrollo de una función administrativa, toda vez que este ultimo concepto conlleva al ejercicio de prerrogativas públicas, que se contraponen a las reglas contractuales de derecho privado. Consideraciones similares han sido adoptadas por esta Sala de decisión recientemente, de la siguiente manera: “En el caso que hoy ocupa a la Sala, se pretende la declaración de la nulidad de un contrato celebrado entre un municipio y una empresa de servicios públicos conformada por socios particulares, que, como se ha explicado, de acuerdo con los artículos 19, numeral 19.15, 32 y 39, numeral 39.3., de la Ley 142 de 1994, se rige por el derecho privado, puesto que las empresas de servicios públicos se constituyen bajo las reglas de las sociedades anónimas, previstas en el Código de Comercio. Por esa razón, no resulta aplicable el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que atribuye al juez contencioso administrativo la competencia para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales. De otra parte, se tiene que el acto de constitución de la empresa de servicios públicos, objeto de cuestionamiento en este proceso, no supone el cumplimiento de una función administrativa. Por él se dio origen a una persona jurídica encargada de la prestación de un servicio público domiciliario, que bien podría ser prestado, sin necesidad de autorización especial, por una empresa conformada íntegramente por particulares. Así, es claro que, en la constitución de una empresa de servicios públicos, sea

ella oficial, mixta o privada, no está comprometido el cumplimiento de una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado1.” Por lo tanto, esta jurisdicción resulta incompetente para conocer del presente asunto, ya que la demanda pretende la nulidad de un contrato de constitución de empresa de servicio público, acto este que no es el ejercicio de una función administrativa. Al observarse que además de la demanda de nulidad del contrato en mención, se demanda la nulidad de actos administrativos previos al mismo, y que el Juez del contrato no se encuentra en esta Jurisdicción, el asunto de la referencia propone una imposible acumulación de pretensiones, situación que llevaría, en principio, a inadmitir la presente demanda, de acuerdo al numeral 3 del artículo 85 del C.P.C. Sin embargo, lo procedente en el caso de la referencia es el rechazo de la demanda, pues al ejercitarse la acción de controversias contractuales contra los actos administrativos que autorizaron la constitución de la empresa Acuaviva S.A. E.S.P. (única pretensión de competencia de esta Jurisdicción) se presentará una indebida escogencia de la acción en el evento de 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de marzo 3 de 2005. Exp. 15.322 M.P. Alier Hernández E. que el actor corrija su acción, situación que amerita el rechazo de la demanda, tal como lo ha considerado esta Sala de decisión, así: “El C. C. A. indica claramente que a cada conducta administrativa procede una vía propia de acción; esta no es de escogencia alternativa de quienes reclaman judicialmente (art. 85 y 86 C. C. A).

Todo lo dicho conduce a confirmar la providencia impugnada, precisando que el origen del rechazo reside en la vía impropia de la utilización de la acción. El artículo 143 del C. C. A., sobre “inadmisión y corrección de la demanda” faculta al juez para que pueda motivar la decisión de rechazo de la demanda por el ejercicio indebido de la acción, que se deduce de las pretensiones como las aquí formuladas - no se impugnó el acto administrativo particular causante directo del daño - . El inciso 1º ibídem alude al rechazo cuando la demanda carezca de los requisitos y de las formalidades sustantivos; y los artículos 82 y 83 exigen que cuando se acuda a esta jurisdicción no sólo se requiere demandar una actividad administrativa, sino que se debe escoger la acción adecuada, de conformidad con las pretensiones y la fuente jurídica de éstas. Además la primacía del derecho sustancial, ordenada en la Constitución (art. 228) y en el C. P. C. (art 4º), conduce también concluir que una demanda como la estudiada no se admita, pues la acción utilizada no tiene correspondencia con la causa jurídica invocada como fuente de los perjuicios cuya indemnización se reclama.2 ” Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 14 de agosto de 2002, mediante el cual se dispuso el rechazo de la demanda presentada por los actores.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO PRESIDENTE DE SALA 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de Abril 1° de 2004. M.P. María Elena Giraldo Gómez.

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Ausente

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA fjpr