CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2002-02031-01(44400)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso privación de la libertad de ciudadano que fue sindicado por el delito de tráfico de influencia de servidor público, precluyó investigación a su favor CAPTURA CON FINES DE INDAGATORIA - No se acreditó la existencia de falla del servicio / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD CON FINES DE RENDIR INDAGATORIA - Ausencia de daño antijurídico / DAÑO ANTIJURÍDICO COMO PRESUPUESTO DE RESPONSABILIDAD - No se configuró. El ente investigador escuchó en indagatoria dentro del término establecido por la ley Una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996. (...) La Sala encuentra demostrado que el proceso penal iniciado en contra de la víctima directa como presunto autor del delito de tráfico de influencia de servidor público, tuvo su génesis en la conducta y consecuente denuncia de la señora (...), razón por la cual se ordenó su captura el 27 de marzo de 2000, la que se llevó a cabo el mismo día de conformidad con la Boleta de encarcelación. (...) la Sala encuentra demostrado que el señor [demandante] estuvo privado de la libertad por el término de 4 días, esto es, entre el 27 de marzo y el 31 de marzo de 2000, de

conformidad con la boleta de encarcelación y la providencia de 31 de marzo de 2000 en la cual se ordenó la libertad inmediata del procesado. (...) la Sala considera que el ente investigador emitió dicha orden de captura de conformidad con lo dispuesto por el artículo 336 de la Ley 600 de 2000 - Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos (...) el ente investigador escuchó en indagatoria al hoy demandante, dentro del término legalmente establecido por la legislación procesal vigente para la época de los hechos, pues recepcionó dicha diligencia el mismo día en que fue capturado, lo que prueba que la Fiscalía General de la Nación actuó en estricto cumplimiento del mandato legal. (...) la Sala concluye que la privación de la libertad de la que fue objeto el [demandante] fue producto de una captura con fines de indagatoria, procedimiento respecto del cual no se acreditó la existencia de una falla del servicio y aunque hubiera podido producirse un daño, este no tiene carácter de antijurídico, puesto que la privación sufrida por el actor se configuró con fines de indagatoria, y se surtió conforme a los dispuesto por la normatividad penal. (...) la Sala considera que no es posible declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en el sub judice, razón por la cual confirmará el fallo apelado. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver votos disidentes de los expedientes 36146 de 2015, 35796 de 2016 numerales 2 y 3; y 37100 de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-02031-01(44400)

Actor: GERMÁN ALFONSO CORTÉS GUZMÁN

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no se acreditó la existencia de un daño antijurídico. Restrictor: Legitimación en la causa / Caducidad de la acción de reparación directa / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / El derecho a la libertad individual / Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 14 de mayo de 2002 por los señores Germán Alfonso Cortés Guzmán

(víctima directa), Germán Alfonso Cortés González (hijo) y Pedro Fabio Cortés Guzmán (hermano), quienes mediante apoderado y en ejercicio de la acción prevista en el artículo

86 del C.C.A., solicitaron que se declare responsable a la Fiscalía General de la Nación, de los perjuicios causados a los demandantes, derivados de la privación injusta de la libertad del primero de ellos y que en consecuencia sea condenada al pago de las siguientes sumas de dinero: 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado - Por concepto de perjuicios morales el equivalente a 1000 gramos oro para la víctima directa y su hijo respectivamente; y 500 gramos oro para su hermano. - Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: “LUCRO CESANTE. a.- EL valor que por concepto de salarios hubiera podido percibir el demandante durante los cinco (5) días de privación de la libertad, puesto que estuvo privado de la misma desde el 27 de marzo del 2000 hasta el 31 de marzo del 2000, sindicado por la violación del artículo 404 del C.P. b.- El valor del destrate cancelado por mi representado, a la arrendadora NELSY VIVEROS ($400.000), todo ello debido al impase presentado con la justicia. c.- El valor por concepto del retiro del colegio INSTITUTO ISEE de su hijo, donde cursaba décimo año, todo ello debido a sus problemas de salud (Gastritis aguda)

que lo incapacitaron haciéndole imposible la terminación de dicho periodo de estudio, siendo un valor aproximado de $2.000.000.oo d.- El valor de los costos y las incapacidades médicas del señor FABIO CORTES, al sufrir un coma diabético en la época en que ocurrieron los hechos dada la crisis emocional y nerviosa que padeció la familia ($500.000.oo) (…)”.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El día 22 de marzo de 2000 la señora Aidé Arias de García se presentó en las oficinas de la Fiscalía 156 Seccional de Yumbo, para entregarle una suma de dinero al Fiscal, argumentando que había recibido una llamada anónima en donde le afirmaron que él le podía “colaborar” con la situación penal de su hijo.

El 27 de marzo de 2000 fue privado de la libertad el señor Germán Cortés Guzmán, quien fuera el secretario del Fiscal 156; el mismo día se realizó la recepción de indagatoria del señor Cortés Guzmán, y el 31 de marzo siguiente se resolvió su situación jurídica absteniéndose de dictar medida de aseguramiento y ordenando la libertad inmediata del señor Germán Cortés Guzmán.

3. El trámite procesal Admitida la demanda2 y noticiada la parte demandada de la existencia del proceso, dio respuesta al escrito demandatorio oponiéndose a las pretensiones de la demanda3.

Decretadas y practicadas las pruebas4 se corrió traslado a las partes y el Ministerio Público, para alegar y rendir concepto de fondo, respectivamente5. Oportunidad que fue

aprovechada por las partes6 y el Ministerio Público7.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 12 de octubre de 2011 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca8 resolvió negar las pretensiones de la demanda. Para el efecto, realizó un análisis del material probatorio que obra en el expediente y concluyó que: “[…] la detención del señor CORTES GUZMAN por un lapso de cinco días, no deviene de ninguna manera en un daño antijurídico para el investigado, del que hubiera lugar a la reparación de perjuicios por la supuesta privación injusta de la libertad con fundamento en el artículo 90 de la Constitución […] No existen entonces razones para aducir que la privación de la libertad del demandante fue injustificada […]”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte actora9, en cuyo efecto sostuvo que el Tribunal cometió un error al aplicar el régimen subjetivo de falla del servicio, toda vez que el régimen aplicable es el objetivo por la privación injusta de la libertad, y para ello realizó un recuento de la línea jurisprudencial de esta Corporación en relación con el tema. Por lo 2 Fls. 95 y 96 del C.1. 3 Fls. 100 a 102 del C.1. 4 Fl. 117 a 118 del C.1. 5 Fl. 192 del C.1. 6 Fl.s 194 a 201 y 210 a 221 del C.1. 7 Fls. 223 a 237 del C.Ppal. 8 Fls. 261 a 266 del C.P. 9 Fls. 267 a 271 del C.P.

anterior solicitó que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”10, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Germán Alfonso Cortés Guzmán (víctima directa), Germán Alfonso Cortés González (hijo) y Pedro Fabio Cortés Guzmán (hermano), quienes se encuentran legitimados en la causa por activa, con los correspondientes registros civiles de nacimiento. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el proceso penal que dio lugar a la acción de reparación directa que aquí se resuelve, fue de conocimiento de la Fiscalía Delegada en

10 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. la etapa de instrucción a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200111, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo12. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez13. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la

jurisprudencia de esta Corporación14. En el caso concreto, la Sala observa que la providencia mediante la cual se precluyó la 11 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 12 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 13 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 14 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. investigación seguida en contra del aquí demandante quedó ejecutoriada el 20 de noviembre de 200115, y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 14 de mayo de 2002, esto es, dentro del término de caducidad de 2 años previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”16. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser

concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe 15 Término contado de conformidad con los artículos 178 y 187 de la Ley 600 de 2000. 16 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. contribuir con un efecto preventivo17 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de

privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial18. 17 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”19. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona

sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”20 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,21-22 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 21 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 22 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho

no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”23 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido

vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

5. Caso concreto.

Conforme a los lineamientos teóricos antes expuestos, la Sala procede a determinar si en el caso de autos la privación de la libertad del aquí demandante se configuró en injusta 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. como consecuencia de una falla en el servicio de la administración de justicia24 de conformidad con los siguientes hechos probados. La Sala encuentra demostrado que el proceso penal iniciado en contra de la víctima directa como presunto autor del delito de tráfico de influencia de servidor público, tuvo su génesis en la conducta y consecuente denuncia de la señora Aidé Arias de García, razón por la cual se ordenó su captura el 27 de marzo de 200025, la que se llevó a cabo el mismo día de conformidad con la Boleta de encarcelación26. Así mismo, se tiene probado que el mismo 27 de marzo de 2000, el señor Cortés Guzmán

rindió indagatoria27 ante el Fiscal Delegado Seccional 114 de Yumbo - Valle28. El 31 de marzo de 2000 el Fiscal 114 Seccional de Yumbo - Valle, resolvió abstenerse de imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y ordenó la libertad inmediata del señor Cortés Guzmán29. En proveído del 16 de noviembre de 2001 la Fiscalía 98 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Justicia y otros, resolvió precluir la investigación a favor del señor Cortés Guzmán, toda vez que no se cumplieron los requisitos del artículo 397 de la Ley 600 de 2000 para dictar resolución de acusación, esto es que “esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, 24 En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 30 de enero de 2013. Exp.: 22.423 25 Fl.204 del C1. 26 Fl.6 del C.1. 27 En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta Corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una

confesión forzada, por medios intimidatorios. (…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (…)” - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016. Exp.44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. 28 Fls. 7 a 15 del C.1. 29 Fls. 16 a 23 del C.1 documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.” Así las cosas, la Sala encuentra demostrado que el señor Germán Alfonso Cortés Guzmán estuvo privado de la libertad por el término de 4 días, esto es, entre el 27 de marzo y el 31 de marzo de 2000, de conformidad con la boleta de encarcelación y la

providencia de 31 de marzo de 2000 en la cual se ordenó la libertad inmediata del procesado. En este sentido, la Sala considera que el ente investigador emitió dicha orden de captura de conformidad con lo dispuesto por el artículo 336 de la Ley 600 de 2000 - Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos que a la letra reza: “Artículo 336. Citación para indagatoria. Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente. Si no comparece o ante la imposibilidad de hacer efectiva la citación, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia. Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura”. (Subrayado fuera de texto). Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido30: “(…) La captura se puede definir como “un acto material o físico de aprehensión que se puede llevar a cabo antes, durante o después del proceso”. Lo que significa que puede ser ordenada y ejecutada antes de iniciarse cualquier etapa investigativa, durante la investigación preliminar, en el transcurso del sumario y del juicio, y con posterioridad a la sentencia condenatoria31. Dentro de un Estado Social y de Derecho, como el nuestro, todo acto restrictivo de la libertad de una persona debe estar sometido a unos requisitos, tanto formales

como materiales, cuya omisión no puede ser considerada como una simple irregularidad procesal; todo lo contrario, dicho incumplimiento torna en ilegal la medida. En este orden de ideas, la captura de una persona no puede ir en contra de las garantías establecidas en el artículo 28 de la Constitución Política; por lo tanto, solamente podrá proceder mediante mandamiento escrito proferido por autoridad judicial competente, salvo los casos de captura en situación de flagrancia, o de la captura administrativa; y por motivos previamente definidos en la ley. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 30 de enero de 2013. Exp.: 22.423. 31 Montealegre Lynett, Eduardo y Bernal Cuellar, Jaime. El Proceso Penal, Op., cit., pp. 80 a 86. Así, la Constitución de 1991 estableció que por regla general las medidas restrictivas de la libertad estarían sometidas a reserva judicial, lo que significa que, salvo las dos excepciones arriba mencionadas, la privación de la libertad de una persona sólo resulta procedente cuando es ordenada por escrito, y con las formalidades legales, por autoridades que ejercen jurisdicción. Igualmente, los casos en que es procedente la captura de una persona están taxativamente previstos en el ordenamiento jurídico y, toda privación de la libertad que no se enmarque en uno de esos casos, será una medida arbitraria e injustificada, por lo que el funcionario judicial está obligado a sustentar las razones por las cuales se ordena la aprehensión de la persona, o el motivo de la captura32.

Al respecto, cabe señalar que la legislación procesal penal dispuesta por la Ley 600 de 2000 expresamente establecía la posibilidad de privar de la libertad a una persona con fines de indagatoria y regulaba la forma y términos procedentes. Es así que el artículo 340 ibidem disponía que una vez la persona había sido capturada con fines de indagatoria, la diligencia debería recibirse a la mayor brevedad posible y, en todo caso, a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquel en que la persona capturada haya sido puesta a disposición d