CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2002-02259-02(39689)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE SUMINISTRO - Sistema inalámbrico de telecomunicaciones / NULIDAD DE

ACTO QUE DECLARA CADUCIDAD DE CONTRATO / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN FRENTE A LITISCONSORTE CUASINECESARIO– Configurada /

LITISCONSORTE COMO APELANTE ÚNICO

[C]omo las pretensiones se dirigen a la nulidad de las resoluciones que caducaron el contrato no es un presupuesto para demandar tales actos administrativos que también se solicite la nulidad de la resolución de liquidación unilateral, sin perjuicio de los efectos de la figura jurídica del decaimiento en caso de anulación de las decisiones de caducidad del contrato. De suerte que lo anterior descarta una ineptitud sustantiva de la demanda, razón por la cual se impone definir si la misma fue presentada dentro del término legal (…) [L]a resolución n.° 281 del 1 de febrero de 2002, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Seguros del Estado S.A. en contra de la resolución n.° 566 del 10 de diciembre de 2001, que declaró la caducidad del contrato de suministro n.° 10699 de 1999, no fue notificada a la sociedad actora, pero como la demanda se presentó el 11 de mayo de 2002, con solo tomar la fecha de la primera resolución mencionada y cruzarla con la última fecha, es claro que entre ambas no hay más de dos años para que se configura el fenómeno de caducidad (…) [L]a resolución n.° 281 del 1 de febrero de 2002 sí fue notificada a la referida aseguradora el 18

de marzo siguiente (fl. 346, c. ppal), al tiempo que la intervención se produjo el 14 de abril de 2004 (fl. 188, c. ppal), es decir, por fuera del bienio que establece la regla general establecida en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, habida consideración que la intervención de la aseguradora se hizo de forma extemporánea habrá que declararse la caducidad de su acción y, por consiguiente, la Sala se releva de la obligación de pronunciarse sobre el recurso interpuesto. En consecuencia, como ninguna otra parte apeló, la negativa de las pretensiones dispuesta por el a quo se mantendrá.

COADYUVANCIA Y LITISCONSORCIO CUASINECESARIO – Diferencias

[L]a coadyuvancia, supone una relación sustancial con una de las partes a la cual no le sean extensivos los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda verse afectada desfavorablemente si una de las partes es vencida. El coadyuvante sólo podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio. Lo importante aquí es que los efectos de la sentencia no se extiendan a la relación del tercero que coadyuva, razón por la cual la intervención se limita a una simple ayuda. La otra, la intervención litisconsorcial, más conocida como litisconsorte cuasinecesario, supone, a diferencia de la coadyuvancia, la existencia de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos

de la sentencia, hasta el punto que el sujeto de esa relación estaría legitimado para demandar o ser demandado en el proceso. Cumplidos los requisitos para la intervención, el juez deberá aceptarla de plano y considerará las peticiones del litisconsorte. En esta última forma de intervención ha enmarcado la jurisprudencia de la Sección la relación jurídica de las aseguradoras que garantizan el contrato estatal.

CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD CUANDO SE DEMANDAN ACTOS

CONTRACTUALES SIN INCLUIR EL ACTO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

– Interpretación / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD CUANDO SE

DEMANDAN ACTOS CONTRACTUALES Y EL ACTO DE LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO – Regla [P]ara demandar actos administrativos contractuales no es necesario demandar la liquidación del contrato, sino que es posible, como ocurre en el sub lite, solicitar la anulación de esos actos administrativos con independencia de la liquidación unilateral, pero en ese caso la caducidad se contará desde la ejecutoria del acto administrativo que da lugar a la demanda, en tanto sería un contrasentido que no se impusiera demandar la liquidación y al tiempo, para efectos de la caducidad, sí se considerara el fenómeno que no es objeto de cuestionamiento en la demanda. Ahora, es preciso aclarar que la Sección ha considerado que cuando junto con los actos administrativos de caducidad se demandan los de liquidación unilateral resulta procedente computar la caducidad desde cuando esta última se verifica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2002-02259-02(39689)

Actor: DIKONN LTDA.

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUENAVENTURA

S.A.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Término de caducidad cuando se demandan los actos administrativos de caducidad del contrato de forma independiente de la liquidación.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por Seguros del Estado S.A., en su calidad de litisconsorte de la parte activa, en los términos del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil1, en contra de la sentencia del 2 de octubre de 2009, 1 Así reconocida por el a quo a través del auto del 6 de agosto de 2004 (fls. 194 y 195, c. ppal). proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 489 a 513, c. ppal 2ª instancia). SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Dikonn Ltda. solicita que se declaren nulas las resoluciones n.°s 566 del 10 de diciembre de 2001 y 281 del 1 de febrero de 2002, por medio de las cuales la Empresa de Telecomunicaciones de Buenaventura S.A. declaró la caducidad del contrato de suministro n.° 106-99 del 11 de

mayo de 1999, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y declaró la ocurrencia del siniestro amparado por medio de la póliza n.° 9945110 de Seguros del Estado S.A. Como consecuencia pide que se le reconozcan los perjuicios causados.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 14 de mayo de 2002 (fl. 39 rev, c. ppal), la sociedad Dikonn Ltda., en ejercicio de la acción de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Buenaventura S.A. E.S.P., en adelante TELBUENAVENTURA (fls. 30 a 39, c. ppal), con fundamentos en los

siguientes: 1.1. Hechos La situación fáctica planteada en la demanda se resume así (fls. 31 a 33, c. ppal): 1.1.1. El 11 de mayo de 1999, TELBUENAVENTURA y la sociedad Dikonn Ltda. suscribieron el contrato n.° 016-099 para el suministro, instalación y puesta en funcionamiento de un sistema inalámbrico de telecomunicaciones, con el fin de instalar 80 líneas telefónicas en varios corregimientos del Valle del Cauca. 1.1.2. Para el cumplimiento de las obligaciones, la sociedad contratista Dikonn Ltda. constituyó la póliza n.° 9945110 expedida por Seguros del Estado S.A. 1.1.3. El contrato fue objeto de varias suspensiones y prórrogas debido a los problemas de orden público de la zona, al igual que problemas de orden técnico.

1.1.4. Con el conocimiento y aceptación expresa de TELBUENAVENTURA, el contratista encargó a Telemobile INC. el suministro de algunos de los componentes electrónicos necesarios para la instalación de los equipos requeridos. Todo el tiempo la demandada estuvo al tanto de la participación de la citada sociedad, así como de sus dificultades técnicas y financieras afrontadas por ese tercero, las cuales no son imputables al contratista. 1.1.5. Sin embargo, el 10 de diciembre de 2001, a través de la resolución n.° 566, la demandada declaró la caducidad del contrato de suministro n.° 10699, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y declaró la ocurrencia del siniestro amparado por medio de la póliza n.° 9945110 de Seguros del Estado S.A. La anterior decisión fue confirmada por medio de la resolución n.° 281 del 1 de febrero de 2002. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora formuló las siguientes pretensiones (fls. 30 y 31, c. ppal): PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución n.° 556 (sic) de diciembre 10 de 2001, expedida por la Empresa de Telecomunicaciones de Buenaventura S.A. E.S.P. TELBUENAVENTURA S.A. E.S.P., por la cual se declara la caducidad administrativa del contrato de suministro número 016-99 suscrito entre

TELBUENAVENTURA S.A. E.S.P. y Dikonn Ltda.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución n.° 281 de

febrero 1 de 2002, expedida por la Empresa de Telecomunicaciones de Buenaventura S.A. E.S.P. TELBUENAVENTURA S.A. E.S.P., por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Seguros del Estado S.A. contra la resolución n.° 556 de diciembre 10 de 2001.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad de los actos demandados y las demás declaraciones, se ordene restituir, actualizados, los dineros que haya pagado o llegare a pagar DIKONN LTDA., en virtud de los ordenado en las resoluciones n.°s 566 (sic) de diciembre 10 de 2001 y 281 de febrero 1 de 2002, proferidas por

TELBUENAVENTURA S.A. E.S.P.

CUARTA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos reseñados en antecedencia y las demás declaraciones, se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de Buenaventura S.A. E.S.P., TELBUENAVENTURA S.A. E.S.P., a pagar a DIKONN LTDA. el valor de los perjuicios sufridos por esta, equivalentes a los gastos y valores pagados para iniciar y llevar hasta su terminación la acción contenciosa que mediante este libelo se incoa, los pagos por la atención del proceso de ejecución que se origine a raíz de la ejecutoria de las resoluciones expedidas por TELBUENAVENTURA S.A. E.S.P. con ocasión del contrato n.° 016-99; cauciones; la afectación del balance; los valores que en el curso del proceso pague o haya pagado la compañía por la ejecución de las

resoluciones que aquí se demanda; los gastos de transporte, peritos, etc., y las demás que por peritazgo se logren demostrar.

QUINTA: Que como consecuencia de la condena anterior, se disponga que TELBUENAVENTURA S.A. E.S.P. debe pagar a favor de DIKONN LTDA., el valor de los perjuicios ACTUALIZADOS conforme lo dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor que certifique el DANE desde el mes de febrero de 2002 (índice inicial) y el mes anterior a la ejecutoria del fallo que ponga fin a la controversia (índice final).

SEXTA: Que se condene a TELBUENAVENTURA S.A. E.S.P. a pagar ACTUALIZADOS a DIKONN LTDA., los intereses legales del valor histórico de las condenas, desde el mes de febrero de 2002, o desde la fecha en que quedaron en firme los actos administrativos demandados, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y hasta que el pago que se verifique, intereses moratorios a la tasa máxima legal, certificados por

la Superintendencia Bancaria.

SÉPTIMA: Que se ordene dar cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.3. Concepto de la violación Como cargos para la nulidad de los actos administrativos demandados, la parte actora adujo (fls. 33 a 37, c. ppal): Violación de la ley y falsa motivación. Lo anterior por cuanto el incumplimiento del contrato se debió a terceros que fueron aceptados y conocidos por la demandada. En todo caso, se trataron de cuestiones

ajenas al contratista. Además, las dificultades de orden público de la zona, así como problemas técnicos y las autorizaciones gubernamentales afectaron la ejecución del contrato y no permitieron su cumplimiento. Todas esas situaciones fueron conocidas y aceptadas por la demandada, hasta el punto que autorizó la intervención de un tercero, que fue el que recibió diferentes pagos del contrato. Fue esa conducta la generadora del incumplimiento, la cual resultaba ajena y fuera del control del contratista, situación plenamente conocida por la demandada. Por lo anterior, estimó probada la falsa motivación consistente en el error de hecho en los motivos invocados, en tanto el incumplimiento es atribuible a un tercero y no al contratista, lo que a su vez lleva a una violación de la ley contractual al declarar la responsabilidad de un extremo contractual que no tuvo culpa. Además, señaló que la caducidad se declaró mucho tiempo después de expirada la última prórroga del contrato en estudio.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA TELBUENAVENTURA (fls. 159 a 163, c. ppal) afirmó que al contratista se le brindaron todas las posibilidades para cumplir el contrato, tales como prórrogas debido a los trámites de asignación de frecuencias por parte del Ministerio de Comunicaciones, a las cuales el mismo contratista sometió el cronograma de ejecución. Igualmente, los problemas técnicos de los equipos suministrados por su proveedor obligaron al contratista a cambiar las bandas de frecuencia y emprender nuevamente la asignación de esas bandas por parte del referido Ministerio. Situaciones ante las cuales la demandada siempre estuvo atenta a prorrogar y modificar el contrato, con el

ánimo de garantizar su plena ejecución. Precisó que todos los pagos, en total dos, se efectuaron al contratista, con independencia de los subcontratos que este suscribiera. Además, el contratista desde su propuesta advirtió que representaba los productos y servicios de la compañía Telemobile/Wile Less Comunications Solutions, la cual representaba en Colombia desde 1994. En ese orden, puntualizó que el contratista podía escoger libremente su proveedor, sin que su intervención como subcontratista signifique el cambio de contratista. Aclaró que conoció de las dificultades del subcontratista por vía del contratista y en desarrollo de sus obligaciones propias de dar a conocer la suerte de la ejecución y de las explicaciones para la adopción de las medidas contractuales respectivas, pero de ningún modo pueden considerarse como aceptación de esas circunstancias, mucho menos para la exoneración de su incumplimiento. Precisó que la liquidación del contrato se efectuó unilateralmente, después de fracasado el acuerdo sobre el particular, a través de la resolución n.° 545 del 21 marzo de 2002 y su notificación se surtió por medio de fax y correo sin que el contratista compareciera, razón por la cual se notificó mediante edicto emplazatorio.

3. COADYUVANCIA COMO LITISCONSORTE 3.1. El 14 de abril de 2004, Seguros del Estado S.A. presentó coadyuvancia a la demanda de la sociedad Dikonn Ltda., en atención a su calidad de aseguradora del contrato de suministro n.° 016-99 del 11 de mayo de 1999 y afectada con su declaratoria de caducidad, para lo cual formuló las

siguientes pretensiones (fls. 186 y 187, c. ppal): PRIMERA: Que se declare la nulidad de las resoluciones expedidas por la Empresa de Telecomunicaciones de Buenventura S.A. E.S.P. TELBUENAVENTURA S.A. E.S.P., n.°s 556 (sic) de diciembre 10 de 2001, por medio de la cual se declara la caducidad administrativa del contrato n.° 016-99 suscrito con Dikonn Ltda., y la n.° 281 de febrero 1 de 2002, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Seguros del Estado S.A. contra la resolución n.° 556 de 2001.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados y las demás declaraciones de la demanda, se ordene restituir, actualizados los dineros que haya pagado o llegare a pagar Seguros del Estado S.A., en virtud de las resoluciones 556 (sic) de 1999 y 281 de 2002, proferidas por

TELEBUENAVENTURA S.A.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos anteriormente referidos, se condene a TELEBUENAVENTURA a pagar a Seguros del Estado S.A. el valor de los perjuicios sufridos por esta, equivalente a los gastos y valores pagados para atender la acción contenciosa promovida por Dikonn Ltda., los pagos por el proceso de ejecución que se pueda originar a raíz de la ejecutoria de las resoluciones de TELEBUENAVENTURA; cauciones; afectación del balance; reservas de siniestros y

provisiones efectuadas por la compañía de seguros; gastos de transporte, judiciales, etc., y las demás que por peritazgo se logren demostrar.

CUARTA: Que como consecuencia de la condena anterior, se disponga que TELBUENAVENTURA S.A. debe pagar a favor de Seguros del Estado S.A., el valor de los perjuicios actualizados, como lo dispone el artículo 178 del C.C.A., y los intereses del valor histórico de la condena, desde el mes de marzo de 2002, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

QUINTA: Que se ordene dar cumplimiento a lo normado en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Respecto de los hechos y el concepto de la violación coaduyvó los presentados por Dikonn Ltda. 3.2. Mediante auto del 6 de agosto de 2004, el a quo aceptó la coadyuvancia de Seguros del Estado a título de litisconsorte, “toda vez que se advierte que existe una relación sustancial entre la parte interviniente y la demandante, situación que puede afectar jurídicamente a dichas partes cuando se decida el mérito del negocio”, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil2 (fl. 194, c. ppal). 2 Vale recordar que esa norma prescribía (texto que corresponde al modificado por el artículo 1, numeral 19 del Decreto 2282 de 1989): “INTERVENCIONES ADHESIVAS Y LITISCONSORCIAL. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como

coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o segunda

4. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, TELBUENAVENTURA reiteró sus argumentos de defensa e informó que Seguros del Estado S.A. pagó todas las sumas aseguradas con la póliza que expidió para amparar el contrato de suministro n.° 016-99, sin que Dikonn Ltda. hubiera hecho lo propio (fls. 450 a 454, c. ppal).

Seguros del Estado S.A. reiteró sus argumentos de coadyuvancia (fls. 455 a 458, c. ppal). El Ministerio Público, después de un extenso y juicioso análisis de las pruebas obrantes, conceptuó que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados; por el contrario, la caducidad se adoptó con respeto del derecho de defensa del contratista, quien fue requerido en diversas oportunidades para el cumplimiento sin respuesta positiva de su parte y las que en sede judicial ofreció se limitaron a aceptar su incumplimiento, ante lo cual se limitó a imputarlo a su subcontratista, cuando las partes del contrato aquí enjuiciado eran la sociedad Dikonn y TELBUENAVENTURA, que debían responder por las obligaciones contraídas con independencia de los terceros que contratara el contratista (fls. 460 a 486, c. ppal). instancia. // El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio. // Podrán intervenir en un proceso como litis consortes de una

parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso. // La intervención adhesiva y litisconsorcial es procedente en los procesos de conocimiento, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia, desde la admisión de la demanda. La solicitud de intervención deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya, y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes. // Cuando en el acto de su intervención el litisconsorte solicite pruebas, el juez las decretará si fueren procedentes y las considera necesarias. // Si estuviere vencido el término para practicarlas o lo que restare de éste no fuere suficiente, otorgará uno adicional hasta de diez días. // Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano y considerará las peticiones que hubiere formulado el interviniente. // La intervención anterior a la notificación del demandado, se resolverá luego de efectuada ésta. El auto que acepte o niegue la intervención es apelable” (se destaca).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 2 de octubre de 2009 (fls. 489 a 513, c. ppal 2ª instancia), el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo3:

FUNDAMENTO DEL FALLO (…) 12.2. TESIS DE LA SALA Considera esta Sala, que no existiendo autorización de la entidad contratante para ceder el contrato parcialmente a un tercero y, además,

no acreditándose prueba de la aceptación expresa o tácita de la participación del tercero, deviene imperativo denegar las pretensiones de la demanda. (…) 12.3. DEL MARCO TEÓRICO GENERAL (…) Cuestión muy debatida en el ámbito de la doctrina y sobre todo de la jurisprudencia ha sido el tema relacionado con las competencias, es decir el límite temporal que tiene la administración para declarar caducado el contrato estatal, si ellas están condicionadas a la ejecución y vigencia del contrato, o si resultan procedentes luego de concluido el plazo contractual y terminado el contrato. La sentencia del 20 de noviembre de 2008, de la Sección Tercera del Consejo de Estado que en esta providencia constituye un precedente válido y de obligatorio acatamiento, en aras del respeto por el principio de igualdad y la seguridad jurídica, recoge una objetiva y puntual evolución del tema arriba enunciado y expresa, en síntesis, que i) Bajo la vigencia del decreto-ley 222 de 1983 y hasta inicios de la vigencia de la ley 80/93, el Consejo de Estado tenía claramente establecido que no se podía terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quedara viciada de nulidad. En cuanto a la caducidad se estableció que no se podía declarar una vez vencido la fase de ejecución contractual. ii) Posteriormente mediante sentencia del 6 de junio de 1996, con fundamento en la diferencia entre vencimiento del plazo y relación negocial se dijo que la caducidad podía declararse por fuera del término del vencimiento del contrato (…).

1. Mediante la sentencia arriba mencionada del 20 de diciembre de 2008, con ponencia de la Dra Ruth Stella Correa, se reexamina y replantea la cuestión, retomando la posición inicial, para concluir, que según la diferenciación de los conceptos de plazo de ejecución y plazo 3 La parte demandada solicitó la adición de la sentencia para que se pronunciara sobre la condena en costas (fl. 514, c. ppal 2ª instancia). Mediante auto del 6 de agosto de 2010, el a quo consideró que la conducta de la parte vencida no era temeraria, razón por la cual no era necesario adicionar la sentencia dada la improcedibilidad de la condena en costas

(fls. 521 y 522, c. ppal 2ª instancia). de liquidación del contrato, la finalidad, la naturaleza y noción legal de la caducidad antes expuestas, así como su armonización en el contexto de la etapa de liquidación del contrato, conforme a la naturaleza de esta última operación. “En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato sólo puede declararse durante el plazo ejecución y mientras se encuentre este vigente, y no durante la etapa de liquidación (…)”. La resolución que en el caso concreto declaró la caducidad del contrato estatal ya identificado fue adoptada el 10 de diciembre de 2001, es decir, bajo la vigencia del precedente jurisprudencial que aceptaba la competencia para declararla después de vencido la fase de ejecución, pero sin que haya fenecido la de liquidación; sin embargo una lectura del cuadro fáctico descrito en la parte motiva permite afirmar que la

misma se adoptó dentro del término de ejecución del contrato, dado que se encontraban pendientes de cumplimiento unas obligaciones a cargo del contratista. (…) 12.4. DEL ACTO ADMINISTRATIVO DECLARATIVO DE LA CADUCIDAD (…) Observa la Sala que la entidad contratante le garantizó, en varias oportunidades, el debido proceso al contratista, habida cuenta que en las mismas ocasiones en que lo requirió sobre el incumplimiento del contrato, en las mismas la contratista pudo haber ejercitado su derecho de defensa y contradicción, pero que en ejercicio de estas facultades solamente se justificó argumentando el incumplimiento de un tercero sub-contratista TELEMOBILE en la provisión de los equipos electrónicos necesarios para el cumplimiento del contrato, pero que la entidad contratante no estaba en la obligación de aceptar, tal como se explicará a continuación. (…) No es cierto, entonces, la afirmación que hace la demanda respecto a la aceptación expresa o tácita de la entidad contratante en lo relacionado con el encargo a un tercero, en este caso TELEMOBILE INC., para que, el incumplimiento y las dificultades de esta puedan servir de motivo o causa exonerativa de responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la empresa contratista. Ahora bien, si ello fuera cierto estaríamos frente a una cesión parcial del contrato que tampoco, en el caso sub-examine, se cumple con los prescrito en el inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80/93, de acuerdo con el cual: “los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante” (…), exigencia

esta que, en términos de prueba, también brilla por su ausencia. 12.5. DE LOS PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS PARA DECLARAR LA CADUCIDAD Para la Sala, no existe duda alguna en cuanto a que el incumplimiento de las obligaciones del contratista afectó de manera grave y directa la ejecución del contrato, en razón a que no obstante los múltiples requerimientos realizados por la entidad contratante, tanto a la empresa contratista como a la aseguradora, aquella se limitó a justificarlo con el argumento de que un tercero –se insiste no autorizado ni expresa, ni tácitamente por la entidad contratanteno había suministrado los equipos técnicos para el cumplimiento del objeto contractual que, dada su naturaleza de constituir un servicio público esencial ameritaba su cumplimiento célere, en los términos contractuales y/o de las prorrogadas (sic) aceptadas por la entidad contratante. El objeto contractual estaba relacionado con el suministro e instalación y puesta en funcionamiento de un sistema inalámbrico de telecomunicaciones, para la instalación de 80 líneas telefónicas en varios corregimientos del área rural de los municipios de Buenaventura y Dagua en el departamento del Valle del Cauca. El acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, no fue sorpresivo, respetó el debido proceso, requirió en varias oportunidades al contratista para que se allane a cumplir sus obligaciones pactadas en la relación contractual y consideró, dada su facultad de analizar las razones de conveniencia y oportunidad que dicho incumplimiento afectaba de manera grave y directa la ejecución del contrato.

III. SEGUNDA INSTANCIA4

1. DE LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el 1 de diciembre de 2010, Seguros del Estado, en su calidad de litisconsorte cuasinecesario, interpone y sustenta el recurso de apelación (fls. 515 y 516, c. ppal 2ª instancia), así: (i) Insiste en el argumento de que la responsabilidad del incumplimiento era de un tercero y no del contratista, situación que fue conocida y aceptada por la demandada. (ii) Recalcó que la caducidad se declaró después de vencido el plazo de ejecución del contrato. (iii) Además, de la nulidad de esos actos administrativos, afirma que “se deben restituir los dineros que hayan pagado Dikonn o Seguros del Estado 4 Precisa señalar que mediante auto del 24 de octubre de 2012, el Despacho del Magistrado Ponente ordenó a la Secretaría de esta Corporación poner en conocimiento del abogado Henderson Sepúlveda Medina el escrito por medio del cual el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación-PAR, que asumió la representación de los asuntos de TELBUENAVENTURA debido a su liquidación, ratificó el poder conferido al referido profesional, con el fin de que manifestara su aceptación (fl. 568, c. ppal 2ª instancia). El 14 de noviembre siguiente, el mencionado abogado procedió de conformidad (fl. 569, c. ppal 2ª instancia). S.A., en virtud de lo ordenado en esos actos, junto con las costas procesales respectivas”.

2. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, la parte demandada ratificó los argumentos de sus

intervenciones (fls. 536 y 537, c. ppal 2ª instancia). El Ministerio Público conceptuó que se debía confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que estaban dados todos los supuestos para la declaratoria de caducidad, sin que sea posible que el contratista escudara su incumplimiento en un tercero, toda vez que la responsabilidad del contrato enjuiciado era de la primera en mención (fls. 539 a 546, c. ppal 2ª instancia).

IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente 1.1.1. En tanto uno de los extremos es una entidad pública, TELBUENAVENTURA5, es esta la jurisdicción a quien le corresponde asumir el conocimiento del presente asunto. Es preciso señalar que con independencia del régimen jurídico del contrato en estudio, cuando uno de sus extremos es una entidad pública le corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de esas controversias6. 5 En el artículo 1 del Decreto 1610 de 2003, por medio de la cual se suprimió a TELBUENAVENTURA y se ordenó su disolución y liquidación, se precisó su naturaleza jurídica como la de una empresa de servicios públicos oficial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente