CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2002-03119-01(39200)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACION DE LA LIBERTAD - Cohecho por dar u ofrecer en concurso homogéneo y simultaneo con falsedad en documento privado / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia penal absolutoria / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Detención domiciliaria / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configurada [S]e encuentra demostrado que el señor Julio Cesar Pantoja Flórez fue privado de su libertad el 26 de diciembre de 1996 en virtud de la resolución de acusación emitida por la Fiscalía 97 Seccional Cali, por el hecho punible de cohecho por dar u ofrecer en concurso homogéneo y simultaneo con falsedad en documento privado. [D]entro del material probatorio se tiene el acta de diligencia ante la Unidad de Delitos Financieros contra la Administración Pública – Fiscalía General de la Nación del 26 de diciembre de 1997, mediante la cual el actor suscribió compromiso de cumplir con la detención domiciliaria impuesta por la Fiscalía Seccional 97 de Cali (…) Igualmente está demostrado que mediante sentencia de fecha 10 de noviembre de 1999, el Juzgado décimo Penal del Circuito de Cali, absolvió y exoneró de todos los cargos al señor Julio Cesar Pantoja Flórez, por considerar su ajenidad a los hechos como coautor del delito de cohecho por dar u ofrecer en concurso homogéneo y simultaneo con falsedad en documento privado (…) [S]e tiene que el daño antijurídico se encuentra demostrado en consideración

a que el señor Julio Cesar Pantoja Flórez estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad, y posteriormente fue dejado en libertad en consideración a que fue absuelto del delito de cohecho por dar u ofrecer en concurso homogéneo y simultaneo con falsedad en documento privado, evidenciándose una lesión al derecho de la libertad personal, causándose un perjuicio para los accionantes que no estaban en la obligación de soportar. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO - Definición / IMPUTACIÓN - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el

desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte de la Constitucional, C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limitación / LIMITACION DEL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Daño Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / TITULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTAEvolución jurisprudencial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial (…) Tal declaratoria de

responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado (…) [L]a privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE

LA LIBERTAD - Tasación / PERJUICIOS MORALES POR DETENCIÓN DOMICILIARIA - Tasación / INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MATERIALES POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Reconocimiento La Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados (…) [E]l señor Julio Cesar Pantoja Flórez, su esposa y sus hijos, se encuentran en el primer nivel de la tabla, puesto que la privación superó los 18 meses, sin embargo la Sala reconocerá por concepto de perjuicio morales dichas sumas pero disminuidas en un 50% toda vez que la privación de la libertad fue domiciliaria (…) La parte demandante solicitó que se le indemnizara por la suma que percibía en el ejercicio de su profesión de contador público en condición de independiente (…) [P]ara liquidar el lucro cesante se tomará de la declaración de renta el total de ingresos recibidos para el año gravable de 1997 teniendo en cuenta que fue el año en que ocurrió la privación de la libertad, (…) NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001-23-31-000-2002-03119-01(39200) Actor: JULIO CESAR PANTOJA FLOREZ Demandado: LA NACION - RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA

NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Contenido: Descriptor: Modifica sentencia de primera instancia - Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertadImputación de la condena – Reducción de perjuicios morales por detención domiciliaria.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandantes1 y la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 12 de marzo de 2010, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado

1. La demanda.

En demanda presentada el 02 de agosto de 20022, contra la NaciónRama

Judicialy Fiscalía General de la Nación, los señores Julio Cesar Pantoja Flórez, Consuelo del Socorro Velásquez Galeano, Carlos Julio Pantoja Velázquez y Ximena Andrea Pantoja Velázquez, solicitaron se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Julio Cesar Pantoja Flórez y que en consecuencia sean condenados al pago de los perjuicios materiales, y morales causados, los cuales se estimaron aproximadamente en doscientos ochenta y ocho millones cuatrocientos sesenta y dos mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos con sesenta y cuatro centavos (288.462.468,64).

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El señor Julio Cesar Pantoja Flórez se vinculó como socio del Club Tequendama desde sus inicios. Fundamentada en versiones anónimas sobre dichos de una asamblea general de socios (sic), un socio del club presentó denuncia el 30 de abril de 1995, la cual desató una investigación penal a la que fue vinculado mediante indagatoria el señor Pantoja Flórez; en dicha diligencia, explicó ampliamente su total ajenidad con los hechos objeto de investigación, desvirtuando todas las acusaciones falsas en su contra, demostrando que ninguna incidencia tuvo en las decisiones del presidente y representante legal de la corporación, cuestionadas por los denunciantes. Desatendidas tales explicaciones, el 22 de diciembre de 1997, le fue proferida resolución de acusación como coautor de los delitos de hurto agravado entre condueños, cohecho por dar u ofrecer y

concurso homogéneo simultaneo de falsedad en documentos privados, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva con opción de sustitución por detención domiciliaria, mediante providencia No. 039 del Despacho Fiscal 97 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad de delitos Financieros y de la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación, con dos fechas de expedición, diciembre 1 de 1997 y diciembre 22 de 1997. 2 Fls.27-56 del C.1. El 28 de diciembre de 1997 en cumplimiento de lo resuelto por el Fiscal Seccional 97, se inició la injusta privación de la libertad del señor Pantoja Flórez, lo cual fue registrado por todos los medios de comunicación, radio, prensa, y televisión; esta circunstancia tuvo como consecuencia afectación a su prestigio profesional, su dignidad y honra y la de los miembros de su familia. Para la fecha de su detención, 28 de diciembre de 1997, el señor Julio Cesar Pantoja se encontraba vinculado mediante contrato de prestación de servicios profesionales como contador público, obteniendo unos ingresos mensuales de $2.140.583, por lo que la medida de detención preventiva impidió el cumplimiento de sus obligaciones como asesor y contratista y en consecuencia le fueron terminados los contratos y retiradas las asesorías. Interpuesto el recurso correspondiente, la segunda instancia confirmó la decisión del Fiscal Seccional 97 y con ello la medida de aseguramiento ordenada. La detención ocurrió por veintidós meses y trece días, desde el 28 de diciembre de 1997 hasta el 10 de noviembre de 1999, fecha en la cual el Juzgado Décimo Penal

del Circuito mediante sentencia No.097, resolvió absolver al señor Pantoja Flórez, por los delitos a él imputados, en la resolución acusatoria No. 039 de diciembre de 1997, dictada por la Fiscalía Seccional 87 de Cali, confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, mediante resolución interlocutoria No. 8-065 de abril 23 de 1998, por encontrar que la acusación no contaba con fundamentos técnicos, ni legales para proferir un fallo condenatorio. La sentencia absolutoria fue apelada por la Fiscalía Seccional 97, siendo resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante providencia del 11 de agosto de 2000, la Sala manifestó que el apelante no señaló cuáles fueron las pruebas que fueron allegadas de forma irregular y valoradas para que se inclinara a la decisión de absolver, así mismo no se determinó respecto de cual o cuales procesados, por lo que no encontró ninguna prueba allegada de forma ilegal según lo alegado por el impugnante.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda3 y notificado los demandados de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio4. Decretadas y practicadas las pruebas5, se corrió traslado para alegar6, oportunidad que aprovecharon las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 12 de marzo de 20107, decidió acceder a las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Para fundamentar su decisión, el a quo señaló que en el presente caso quedó

demostrado el carácter injusto de la detención que sufrió el señor Julio Cesar Pantoja Flórez, consideró que se cumplieron los presupuestos que la jurisprudencia ha estudiado para que surja la obligación reparadora a cargo del Estado, en la medida en que los actores no tienen el deber jurídico de soportar, que a pesar de que la ley permite a los fiscales y jueces dictar determinadas decisiones en el curso de los respectivos procesos penales, que restringen los derechos fundamentales de los investigados, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y que no en todos los casos los ciudadanos deben soportar el daño que tales decisiones les ocasionan; concluye que la privación de la libertad de la que fue objeto el actor, por razón del proceso penal de que tratan los hechos de la demanda, y los perjuicios que por esa causa se irrogaron a los demandantes, tienen carácter antijurídico y son imputables al Estado, advirtiendo que conforme al artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe resarcir el daño “antijurídico”, que por la acción u omisión de sus autoridades cause y eso fue lo que aconteció, en consideración a que la absolución impartida por la justicia penal, obedeció a que el sindicado quedó exonerado de todos los cargos, declarando su absoluta ajenidad con los hechos punibles que se le endilgaban, circunstancia que por mandato expreso de legislador, da derecho a los 3 Fls.5758 del C.1. 4 Fls.8187 C.1. y 88-110 del C.1. 5 Fls.141142 del C.1. 6 Fl.171del C.1.

7 Fls.325-372 del C. Ppal. demandantes a la indemnización de los perjuicios reclamados, por lo que llevó a la sala a la siguiente conclusión: “ La absolución impartida por la justicia penal a favor del señor Pantoja Flórez, en los términos en que arriba quedaron descritos, se subsume perfectamente dentro de uno de los supuestos que a la sazón (sic) contemplaba el inciso segundo del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), es decir, obedeció a que el sindicado no cometió el delito, circunstancia que automáticamente y por mandato expreso del legislador, da derecho a los demandantes a la indemnización de los daños antijurídicos que en esta instancia reclaman, en tanto no están en la obligación legal de padecerlos; independientemente de la legalidad o ilegalidad de la medida y de los demás motivos que en su momento pudo tener la Fiscalía para dictarla, puesto que en casos como el sub-examine, la jurisprudencia nacional ha sido enfatice en afirmar, que este es uno de aquellos pocos eventos en que el legislador ha determinado previamente el derecho a la reparación, con la sola condición de que la exoneración penal se sustente en cualesquiera de los tres supuestos que consagraba la norma en mención”. Basado en esa teoría, el Tribunal dio como probado la antijuricidad del daño y la imputabilidad al Estado, entre otras cosas, por estar enmarcado dentro de las hipótesis descritas por el artículo 414 del C.P.P vigente para la época de los hechos, esto es, porque el sindicado no cometió el delito.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante8 y la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en las siguientes razones9.

La parte actora se refirió en primer lugar, a que la sentencia no tuvo en cuenta, para efectos de determinar los perjuicios morales, el hecho de que el padre del 8 Mediante escrito del 11 de mayo de 2010 (Fol.373 del C.Ppal.) 9 Una vez allegado el expediente a esta Honorable Corporación, y luego de correrse el respectivo traslado, el recurrente sustentó su recurso mediante escrito fechado el 1 de julio de 2010 (Fls.379389 del C.Ppal). señor Julio Cesar Pantoja Flórez se enfermó y murió durante el tiempo en que estuvo detenido y no pudo asistir al entierro, alega que dicha circunstancia amerita un reconocimiento de más de 100 salarios mínimos legales para efecto de resarcir el daño moral causado. Por otro lado, arguye el libelista que para la liquidación del lucro cesante es equivocado tomar el valor de la renta líquida gravable para calcular el valor de ingresos netos que percibe una persona anualmente, teniendo en cuenta que el documento que se tomó como base para establecer el valor de ingreso del señor Julio Cesar Pantoja fue la declaración de renta del año gravable de 1997 o sea el año inmediatamente anterior al de la detención, lo cual para el demandante es totalmente equivocado, estipular que el lucro cesante es el que corresponde a lo establecido como renta líquida gravable consignado en el renglón 61 del

formulario aportado en copia autentica ($12.100.000), manifiesta que dicho valor es el resultado de deducciones para efectos únicamente tributarios, pero no indica que sea esta la suma que percibía como ingresos anuales en el ejercicio de su profesión. A su vez, en la apelación el actor refutó que en la sentencia no se dio valor a los documentos aportados con la demanda y que fueron aceptados como pruebas en el decreto que abrió el debate probatorio y que las entidades demandadas no cuestionaron ni tacharon de falsedad, dichos documentos corresponden a la prueba del hecho referente a los gastos de abogados en que incurrió el señor Julio Cesar Pantoja para la defensa en el proceso penal. Concluye que no existe razón alguna para no reconocer los valores correspondientes a las pretensiones de la demanda y que quedaron debidamente acreditadas en el proceso. La Fiscalía General de la Nación, impugnó la sentencia arguyendo que actuó ajustándose estrictamente a la normatividad vigente en materia penal, dando cumplimiento a la norma que operaba para la medida de aseguramiento, sin dar lugar al desarrollo de una actuación diferente a lo consagrado en el código de procedimiento penal, que por su naturaleza se entienden de orden público y por consiguiente de aplicación obligatoria e inmediata, es así que para la Fiscalía cualquier perjuicio alegado en virtud de la aplicación legal, deberá encaminarse a quien lo genera, en este caso el legislador, que dio trámite y aprobó la normatividad que obligatoriamente debe emplear el órgano investigador. Finaliza su sustentación manifestando que en el caso en estudio, no se estructuran los supuestos esenciales que permitan estructurar una responsabilidad

patrimonial en cabeza de la Fiscalía en razón a que la responsabilidad por parte del Estado que se pretende con al presente acción, no reúne los requisitos exigidos para el efecto, por lo tanto solicita se revoque la sentencia impugnada y, en consecuencia se denieguen las súplicas de la demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público en concepto N° 11-28 del 08 de febrero de 2011, expresó que se configura la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación, dado que la privación de la libertad de que fue objeto el señor Julio Cesar Pantoja Flórez resultó injusta, toda vez que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia que lo cobijaba y que por el contrario, se logró establecer que no participó en la comisión de los punibles que se investigaban y por el cual se le privó de su libertad, por lo que surge para los accionante el derecho de ser indemnizados.

Al respecto, el Ministerio Público se pronunció en los siguientes términos: “ Finalmente, al estar determinada lo injusta que fue la privación de la libertad de que fue objeto el señor Julio Cesar Pantoja Flórez y encontrarse que existe nexo causal entre la actividad desplegada por la administración – Fiscalía General de la Nación – y el perjuicio que debieron soportar los demandantes, cual fue la detención del señor Pantoja Flórez por espacio de 22 meses y 13 días, esto es, desde el 28 de diciembre de 1997 al 10 de noviembre de 1999, sumado a una afectación directa a su patrimonio, materializada en los ingresos dejados de percibir por el desempeño de sus

actividades laborales; el Estado debe entrar a responder por los perjuicios causados a los accionantes. Así las cosas, procede en criterio de esta Agencia de Ministerio Público la confirmación de la sentencia apelada.” Respecto al reconocimiento de los perjuicios morales causados al señor Julio Cesar Pantoja Flórez, considera que los 80 salarios mínimos mensuales vigentes, no encuentra razones para incrementar dicho monto indemnizatorio; frente a la petición de la parte demandante en el sentido en que se le reconozca a indemnización por concepto de daño emergente en razón a los gastos que tuvo que sufragar el actor para su defensa considera el Ministerio Público que las pruebas aportadas no dan certeza de los gasto reclamados, por tanto no es posible acceder a tasar indemnización alguna por dicho concepto. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial,

riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”10. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, 10 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo11 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a

quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la 11 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM,

No.4, 2000, p.174. decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial12. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”13.

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”14 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,15-16 eventos aquellos en los 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 15 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de

Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 16 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”17 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la

libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio