CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2002-05222-01(38922)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

/ CULPA GRAVE / DOLO

[E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AGENTE DE POLICÍA / HOMICIDIO / DELITOS CONTRA LA VIDA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO /

INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD / HECHO DE LA VÍCTIMA - Comportamiento gravemente culposo del demandante / CULPA GRAVE / CULPA EXCLUSIVA DE LA

VÍCTIMA / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA / CAUSALES EXCLUYENTES DE

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[S]i bien la conducta desplegada (…) no era suficiente para adecuarse al tipo penal de Homicidio, se observa que desde el punto de vista administrativo la

actuación de dicho servidor público trasgredió los deberes normativos que su cargo le imponía, al no haber cumplido la orden recibida por parte de su superior inmediato y al no informar la situación anómala presentada con el detenido, orden que si se hubiera cumplido muy seguramente no se hubiera producido el lamentable homicidio y por tanto la investigación penal. (…) Todo lo anterior, revela para la Sala que el señor (…) actuó con culpa grave, pues su actuar fue negligente y omisivo, aunado al hecho de que su calidad como funcionario activo de la Policía Nacional, le exigía un comportamiento totalmente ajustado a la normatividad policiva. (…) En efecto, a juicio de la Sala está plenamente acreditado que la privación de la libertad de demandante tuvo su origen en el comportamiento indebido que asumió el aquí accionante como servidor público, desconociendo las diferentes normas que a él lo regían, dando lugar a que la Fiscalía actuando en el marco de la Ley y con base en un indicio grave de responsabilidad iniciara la respectiva investigación penal. (…) De esta manera, queda evidenciada la configuración de una de las causales eximentes de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-05222-01(38922)

Actor: GERARDO GONZALEZ GONZALEZ

Demandado: NACION - RAMA JUDICIAL Y OTROS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada culpa exclusiva de la víctima, como hecho exoneratorio de responsabilidad del Estado. / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del EstadoEl derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1 contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 20 de noviembre de 2009, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 11 de diciembre del 2002 contra la NaciónMinisterio de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura -Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial, Ministerio de DefensaPolicía Nacional y Fiscalía General de la Nación, Gerardo González González en calidad de víctima directa, Gerardo Antonio González Paz y María Nelly González de González en calidad de padres de este; Mariluz, Suleima Lised, Rosa Elvia, María Nelly y Ana Milena González González como hermanas de aquel, mayores de edad, solicitaron que se declarara que los demandados son responsables por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de que fue objeto Gerardo González González y que en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales e inmateriales causados, los cuales se estimaron aproximadamente en cuarenta y

tres millones cuatrocientos cincuenta mil seiscientos once pesos ($43’450.611) y ochenta y cinco millones novecientos veintiún mil ochocientos veinticinco pesos ($85’921.825), respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones 1 En cumplimiento a lo estipulado en el acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo con relación a: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso a esta Corporación.

El día 11 de mayo de 1999, en la urbanización Prado Norte de la ciudad de Cartago, una ciudadana recurrió a llamar a una patrulla de policía que pasaba por el sector, pues estaba siendo presuntamente hurtada por dos menores de edad, uno de los cuales poseía un arma de fuego. Una vez atendido el llamado de auxilio de la señora por parte de los agentes de la policía, se dio inicio al operativo tendiente a dar con la captura de los responsables, el cual tuvo como resultado la detención de uno de ellos, a quien se le encontró un proveedor de pistola, ya que previamente la pistola había sido arrojada por el capturado. Una vez recuperada el arma de fuego, el Coronel Harold Ramírez Valencia le dijo a un patrullero que trasladara al capturado a la camioneta que los escoltaba, en la

que se encontraba el agente Wilson Mosquera Córdoba y el patrullero Gerardo González González, ordenándole al primero de ellos, que condujera al retenido hasta la estación de Policía Berlín y lo dejara junto con el arma incautada a disposición de la autoridad competente. Posteriormente y una vez informada de los hechos, la madre del menor capturado se dirigió a gestionar lo pertinente ante el Coronel Ramírez Valencia, a quien le preguntó por el paradero de su hijo, pues por versiones de varias personas el Coronel habría participado en la captura de este; sin embargo, el oficial de la policía le manifestó que no tenía conocimiento de los hechos, lo que la motivó a formular denuncia ante la URI por la desaparición de su menor hijo, Andrés Felipe Arias Álvarez. Durante la investigación, se encontró el cuerpo del joven capturado por hechos ya reseñados, con tres impactos de proyectil de arma de fuego en su cabeza, situación que desencadenó la respectiva apertura de la investigación en contra de los agentes de la policía Wilson Mosquera Córdoba y Gerardo González González, por la presunta comisión del delito de homicidio agravado perpetrado en contra de la humanidad de dicho joven. Escuchado en diligencia de indagatoria, el agente Mosquera Córdoba afirmó que había desobedecido la orden de su superior dejando en libertad al joven y entregándole el arma, por cuanto el capturado era alguien conocido; declaración que no impidió que la Fiscalía Treinta (30) Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Tuluá, en providencia del 3 de junio de 1999, profiriera

medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de ambos agentes. Posteriormente, mediante Resolución de acusación del 22 de septiembre de 1999, la Fiscalía Treinta (30) Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Tuluá, acusó a los señores Mosquera Córdoba y González González como presuntos coautores del delito de homicidio agravado perpetrado sobre la humanidad de Andrés Felipe Arias Álvarez, joven capturado en hechos narrados anteriormente. No obstante, mediante sentencia del 20 de junio de 2001 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Roldanillo -Valle absolvió al señor Gerardo González González y condenó al señor Wilson Mosquera Córdoba por el delito de homicidio agravado, concediéndole al primero, el beneficio de libertad provisional; decisión que fue apelada por la Fiscalía y la defensa del señor Mosquera Córdoba, siendo confirmada en su totalidad por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Buga, en sentencia del 13 de marzo de 2001 y le concedió libertad definitiva al aquí accionante. En ese orden de ideas, el apoderado del parte accionante, concluyó que su poderdante estuvo privado de su libertad por el término “de doce (12) meses y veinte (20) días”, contados desde el 3 de junio de 1999 hasta el 23 de junio del 2000.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda2 y notificados los demandados3 de la existencia del proceso, la Dirección Seccional de Administración Judicial –Rama Judicialy el Ministerio

de Defensa Nacional –Policía Nacional, dieron respuesta al escrito demandatorio4 solicitando las pruebas que consideraron pertinentes y proponiendo la excepción de “falta de legitimación por pasiva”. Una vez decretadas y practicadas las pruebas5, la parte demandante solicitó la integración de la Fiscalía General de la Nación como litisconsorte necesario, 2 Fls.94-96 del C.1. 3 Fls.99-100 del C.1. 4 Fls.113-125 y 131-134 del C.1. 5 Fls.136-137 del C.1. solicitud que fue aceptada por el A quo, mediante providencia del 28 de noviembre de 20056. Notificado de la demanda el nuevo interviniente7, procedió a presentar su correspondiente contestación8; corriéndose posteriormente traslado para alegar9, oportunidad que aprovecharon las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 20 de noviembre de 200910, decidió negar en su totalidad las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: En primer lugar, el A quo señaló como probada de la excepción de falta de legitimidad por pasiva, solicitada por el Ministerio de Defensa –Policía Nacional en su escrito de contestación de la demanda, pues las decisiones que se tomaron respecto de la libertad del ahora demandante, solamente emanaron de la Fiscalía General de la Nación; adicionalmente, declaró de oficio la excepción de acumulación indebida de pretensiones, y se inhibió para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de

los emolumentos salariales y prestacionales correspondientes al periodo en que el demandante estuvo suspendido de su cargo como patrullero de la Policía Nacional, precisando lo siguiente: “(…) teniendo en cuenta que para la reclamación de dichas prestaciones requería el actor agotar la vía gubernativa ante la Policía Nacional y, en caso de ser negativa la respuesta, demandar dentro de los cuatro meses siguientes el (sic) acto administrativo de negación, acudiendo a esta jurisdicción a través (sic) acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…)”11 Ahora bien, sobre la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad padecida por el señor Gerardo González González indicó que la misma se tendría que estudiar bajo la aplicación de la Ley 270 de 1996 y el 6 Fls.169-170 del C.1. 7 Fl.172 del C.1. 8 Fls.191-202 del C.1. 9 Fl.280 del C.1. 10 Fls.350-379 del C.Ppal. 11 Fl.358 del C.Ppal. Decreto 2700 de 1991, teniendo en cuenta que la ocurrencia de los hechos fue en vigencia de dichas normatividades; con base en esto, durante todo su escrito considerativo, se inclinó por determinar que la privación sufrida por el hoy actor, era una carga que este debía soportar, teniendo en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos y la calidad de Policía que poseía el aquí afectado, pues se le reprochó la conducta que este asumió frente a la orden dada por su superior dentro de los hechos por los que se le investigó, esto es, por el homicidio perpetrado contra la humanidad del joven

Andrés Felipe Arias Álvarez. Así las cosas, el A quo concluyó que tanto la medida de aseguramiento como la resolución de acusación fueron adoptadas por el Fiscal Instructor apegadas al ordenamiento jurídico, particularmente, en lo atinente al cumplimiento de los requisitos sustanciales exigidos, los cuales consideró que superaba el mínimo exigido por la ley procesal penal para la época de los hechos, para detener preventivamente y acusar al ahora actor ante el Juez de conocimiento por el punible de homicidio. En consecuencia, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca decidió negar las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante12 con fundamento en las siguientes razones13: El libelista afirmó que la sentencia proferida por el A quo, desconoció lo dicho por esta Honorable Corporación respecto a la responsabilidad que tiene el Estado cuando una persona es absuelta en aplicación al principio del “in dubio pro reo”.

En ese mismo sentido reprochó el análisis que realizó el Tribunal de primera instancia por haber considerado como ajustadas al ordenamiento jurídico vigente para la época de los hechos, la medida de aseguramiento y la resolución de acusación proferidas por la Fiscalía General de la Nación, pues consideró que el 12 Mediante escrito del 14 de mayo de 2010 (Fl.381 del C.Ppal.) 13 El recurrente sustentó su recurso mediante escrito fechado el 26 de noviembre de 2010 (Fls.392-414 del C.Ppal). ente acusador no actuó con cautela al momento de decidir sobre la libertad de su prohijado. Al respecto agregó:

“(…) A mi juicio, hubo por parte de la Fiscalía General de la Nación una actuación abiertamente desproporcionada, injusta y violatoria de los procedimiento legales, pues olvidó en el caso sub lite al no existe (sic) prueba contundente para vincular a mi procurado judicial, según las normas rectoras del derecho penal vigente para la época de los hechos e ineludiblemente, dichos preceptos legales le imponían tener la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a su libertad. En virtud de ello, es evidente y arbitraria la privación de la libertad de que fue objeto el señor GERARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, pues podríamos concluir que dicha medida de aseguramiento no fue ni apropiada no (sic) razonada ni mucho menos conforme a derecho, es decir, se encuentra acreditada una falla del servicio de administración de justicia, por ende se encuentra demostrado que existió un daño antijurídico (…)”14. Así las cosas, iteró que las pruebas que el ente acusador tenía al momento de proferir la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, solamente daban para que se precluyera la investigación a favor de su defendido en aplicación al principio de in dubio pro reo. En conclusión, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y que en su lugar se concedan cada una de las pretensiones elevadas en el cuerpo de su demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 14 Fl.404 del C.Ppal.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”15. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la

atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo16 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público 15 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 16 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial17.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”18. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989.

absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”19 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,20-21 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”22 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo , aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para

luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 20 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 21 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una

persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y ad