CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2003-01171-01(26183)-2005

DECLARATORIA DE DESIERTA DE LICITACION PUBLICA - Notificación a los proponentes del acto / ACTO QUE DECLARA DESIERTA LA LICITACION PUBLICA - Notificación a los proponentes / PROPONENTES - Notificación del acto que declara desierta la licitación pública / PROPONENTESComunicación del acto de adjudicación de la licitación pública / ACTO DE ADJUDICACION DE LA LICITACION PUBLICA - Comunicación a los proponentes no favorecidos / ADJUDICACION DE LA LICITACION PUBLICAComunicación a los proponentes no favorecidos La Sala considera necesario establecer si el acto por medio del cual se declara desierta una Convocatoria Pública debe ser notificado personalmente a los proponentes. Al respecto, se debe tener en cuenta que la Ley 80 de 1993, regula lo concerniente a esta decisión, en los art 25# 18, art 30 # 9. En estas circunstancias, es claro que el estatuto de contratación no reguló, de manera específica, la forma como se debe poner en conocimiento de los interesados la Resolución por medio de la cual se declara desierta una licitación; no obstante, dispuso que debe regirse por las normas allí establecidas. Así, se observa que el art. 30, en su numeral 11. De acuerdo con la norma citada, a los proponentes que no fueron favorecidos con la adjudicación, el acto respectivo únicamente se les debe comunicar, salvo que tal decisión se haya adoptado en audiencia pública, caso en el cual se notifica por estrados. Si se tiene en cuenta que los proponentes a los que no se les adjudica una licitación, porque la adjudicación

favoreció a otro, están en la misma circunstancia de aquéllos proponentes que no resultaron beneficiados porque se declaró desierta la licitación, hay que concluir que la norma mencionada, que regula el primer caso, debe ser aplicada también al segundo. En otras palabras, dado que no existe en la ley 80 norma que regule la forma en que se debe notificar la Resolución que declara desierta la licitación, resulta aplicable, por regular hechos idénticos, lo dispuesto en el art. 30 numeral 11 del mismo estatuto. En consecuencia, el acto administrativo mencionado debe ser comunicado a los proponentes que participaron en el proceso. ACTO QUE DECLARA DESIERTA LA LICITACION PUBLICA - Término de caducidad / DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACION PUBLICATérmino de caducidad / ACTO PRECONTRACTUAL CON OCASION DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL - Acción de nulidad y restablecimiento del derecho / COMUNICACION - Acto que declara desierta la licitación En primer lugar, la Sala debe reiterar que en aquellos casos en los que el acto demandado es el que declara desierta una licitación, el término de caducidad es de 4 meses y no de 30 días como consideró el a quo. Ahora bien, la entidad demandante afirma que “si tozudamente se estimara que la plurialudida comunicación entraña de algún modo una notificación del acto administrativo, de todas maneras resultaría completamente ineficaz como tal, por no atemperarse ni remotamente a los arts. 44 a 47 ibídem.” Al respecto, es preciso señalar que cuando un acto administrativo debe ser comunicado, la comunicación no debe

cumplir las prescripciones de los arts. 44 y S,S, pues en ellos se regula la forma en que se debe proceder en los casos de notificación o publicación, no en los de comunicación. Nota de Relatoría: Ver providencia del 7 de junio de 2001, Exp. No. 19583

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-01171-01(26183)

Actor: CONSTRUCTORA RUIZ AREVALO LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 4 de julio de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción.

ANTECEDENTES La Demanda El 8 de abril de 2002, la Sociedad Ruiz Arévalo Constructora Ltda., por medio de apoderado, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Yumbo, solicitando la nulidad de la Resolución No. 077 de 15 de octubre de 2002, “mediante la cual fue declarada desierta la Convocatoria Pública No. 001 del 2002, en la que participó como proponente la Sociedad Ruiz Arévalo Constructora Ltda.” Sostuvo que, por medio de la Resolución No. 045 de 15 de julio de 2002, el

Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Yumbo (Imviyumbo) ordenó la apertura de la Convocatoria Pública No. 001-2002, con el objeto de seleccionar a la persona natural o jurídica que ofreciera las mejores condiciones para desarrollar la Urbanización, Construcción, Promoción, Venta y Financiación de 119 soluciones de vivienda de interés social. La Convocatoria se abrió el 15 de julio de 2002 y se cerró el 5 de agosto del mismo año, fecha en la que se habían inscrito 3 proponentes: la Sociedad Ruiz Arévalo Constructora Ltda., el Consorcio Prethell González y la ingeniera Betty Oliveros Tascón. Afirmó que, en virtud de las objeciones presentadas, la entidad convocante decidió descalificar las propuestas de la ingeniera Betty Oliveros Tascón y del Consorcio Prethell González. Agregó que, de conformidad con los resultados de las observaciones y objeciones formuladas, la Sociedad Ruiz Arévalo era la única elegible y que, a pesar de ello, la entidad decidió, de manera arbitraria e infundada, declarar desierta, la Convocatoria Pública. En efecto sostuvo: “De conformidad con los resultados de las observaciones y objeciones formuladas a las diversas propuestas, y en tanto fueron descalificadas las propuestas de la ingeniera BETTY OLIVEROS TASCÓN y del CONSORCIO PRETHELL GONZÁLEZ la propuesta de RUIZ ARÉVALO CONSTRUCTORA Ltda.. quedaba sin duda como la única elegible, incluso restándole la totalidad de los 70 puntos que inicialmente se le asignaron

por el rubro atinente al valor de la vivienda Tipo 2B, que sobre el particular era la consecuencia exclusiva dispuesta en el Oficio IMMVY 1133 de 15 de octubre de 2002 - si bien de manera infundada .... y que se encontró en el texto del Oficio IMVY 1135 del 15 de octubre de 2002. 105 (...) No obstante, la entidad convocante, mediante la Resolución No. 072 del 15 de octubre de 2002, decidió declarar desierta la Convocatoria Pública No. 001-2002, decisión que resulta arbitraria e infundada en cuanto concierne a la propuesta de la Sociedad Ruiz Arévalo Constructora.” En conclusión, solicitó declarar la nulidad de la resolución demandada pues, a su juicio, esta viciada por falsa motivación y por infracción de las normas en que debía fundarse. Providencia apelada El 4 de julio de 2003, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda por considerar caducada la acción; en efecto, afirmó: “... Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación... Para el caso que nos ocupa, la resolución que declaró desierta la convocatoria No. 001-2002 fue notificada personalmente al representante legal de la entidad obrante a folios 23 de la demanda, por lo que el término de caducidad empezó a contar al día siguiente de dicha notificación. Se tiene entonces que para efectos de la presentación de la

demanda, en Abril 8 del presente año, ya había transcurrido más del tiempo contemplado por la ley para demandar y ha operado por lo mismo el fenómeno jurídico de la caducidad. Ahora bien, como la caducidad de la acción impide construir válidamente la relación jurídico procesal, debe decidirse al momento de resolver sobre la admisión de la demanda por economía procesal.” Recurso de apelación El 15 de julio de 2003, la parte actora apeló el auto mencionado, por considerar que no era procedente declarar la caducidad de la acción al estudiar la admisión de la demanda, pues los actos administrativos demandados no fueron notificados debidamente. En efecto, afirmó: “...como de lo que aquí en realidad se trata es de que, como se ha visto, hasta ahora no le ha sido legalmente notificado el acto administrativo cuestionado al representante legal de la sociedad actora, deviene por completo indiferente e irrelevante la extensión del término de caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que se ejercen en la demanda incoactiva (sic) de la litis, es decir, que para nada interesa que el término sea de cuatro (4) meses - como se sostiene en la demanda - o que solo sea de treinta (30) días - como se dice en el auto impugnado -, pues en cualquier caso el término de caducidad solo empieza a transcurrir al día siguiente a aquél en que se hubiere producido la notificación legal del acto administrativo, notificación que hasta ahora no ha tenido lugar en este caso, por cuya razón el ejercicio de las mencionadas acciones, mediante la demanda de la referencia, resulta plenamente viable y oportuno.”

Adicionalmente, afirmó que, aún si se considerara que la comunicación enviada equivale a la notificación del acto administrativo, la misma es ineficaz, pues no cumplió con los requisitos establecidos en los artículos 44 a 47 del C.C.A.. CONSIDERACIONES Como se dijo, la parte actora sostiene que la Resolución por medio de la cual se declaró desierta la Convocatoria Pública No. 001-2002 no le fue notificada debidamente, pues la diligencia no cumplió con los requisitos señalados por el C.C.A. para realizar la notificación personal. Por lo anterior, la Sala considera necesario establecer si el acto por medio del cual se declara desierta una Convocatoria Pública debe ser notificado personalmente a los proponentes. Al respecto, se debe tener en cuenta que la Ley 80 de 1993, regula lo concerniente a esta decisión, de la siguiente manera: “Art. 25. del principio de economía. En virtud de este principio: (...)

18. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán de forma expresa y detallada las razones que han conducido a esta decisión.” Art. 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (...)

9. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.

El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos

antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan. Dentro del mismo término para la adjudicación, podrá declararse desierta la licitación o concurso conforme a lo previsto en este estatuto” (Se resalta) En estas circunstancias, es claro que el estatuto de contratación no reguló, de manera específica, la forma como se debe poner en conocimiento de los interesados la Resolución por medio de la cual se declara desierta una licitación; no obstante, dispuso que debe regirse por las normas allí establecidas. Así, se observa que el art. 30, en su numeral 11, dispone que el acto de adjudicación se debe notificar de la siguiente manera: “ART. 30 La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (...)

11. El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes.

El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.” De acuerdo con la norma citada, a los proponentes que no fueron favorecidos con la adjudicación, el acto respectivo únicamente se les debe comunicar, salvo que tal decisión se haya adoptado en audiencia pública, caso en el cual se notifica por estrados. Si se tiene en cuenta que los proponentes a los que no se les adjudica una

licitación, porque la adjudicación favoreció a otro, están en la misma circunstancia de aquéllos proponentes que no resultaron beneficiados porque se declaró desierta la licitación, hay que concluir que la norma mencionada, que regula el primer caso, debe ser aplicada también al segundo. En otras palabras, dado que no existe en la ley 80 norma que regule la forma en que se debe notificar la Resolución que declara desierta la licitación, resulta aplicable, por regular hechos idénticos, lo dispuesto en el art. 30 numeral 11 del mismo estatuto. En consecuencia, el acto administrativo mencionado debe ser comunicado a los proponentes que participaron en el proceso. Caso concreto En primer lugar, la Sala debe reiterar que en aquellos casos en los que el acto demandado es el que declara desierta una licitación, el término de caducidad es de 4 meses y no de 30 días como consideró el a quo. Al respecto, la jurisprudencia ha afirmado: “. ¿Cuál es el término de caducidad para demandar acto que declara desierta una licitación?. Para averiguar la respuesta parte del contenido del inciso 2º del siguiente artículo del C.C.A.: Artículo 87. ( ). Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. ( )”.

Esa disposición enseña que: § Se aplica a los actos precontractuales siempre y cuando estén

relacionados con la actividad contractual; y que § No se aplica al acto que declara desierta una licitación pública o un concurso público, a pesar de ser acto precontractual; esto, porque la declaratoria de desierta, por la materia de la decisión, manifiesta la voluntad administrativa dirigida a frustrar, precisamente, el procedimiento de licitación o de concurso de méritos, impidiendo la celebración del contrato o la negociación económica, según su caso. Estas dos razones, de causa y de efecto, hacen visible que el acto que declara desierta la licitación no se profiere “con ocasión de la actividad contractual”. Por lo tanto se entiende que el término de caducidad para el acto de declaratoria de desierta de una licitación o de un concurso de méritos, sigue la regla general para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (num. 2 art. 136 C.C.A)”1 Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que, en este caso, obra en el expediente copia auténtica del Oficio IMVY 1138 por medio del cual se comunicó a la Constructora Ruiz Arévalo y Cia que la convocatoria No. 001-2002 había sido declarada desierta; adicionalmente, se adjuntó copia de la Resolución por medio de la cual se declaró desierta la Convocatoria. 1 Consejo de estado, Sección Tercera, providencia del 7 de junio de 2001, Exp. No. 19583, La comunicación mencionada se recibió, según consta en el mismo oficio,

el 17 de octubre de 2002. Así las cosas, la Sociedad demandante tenía plazo para presentar la demanda hasta el 18 de febrero de 2003. Dado que la demanda se presentó el 8 de abril de 2003, es claro que la acción se encontraba caducada. Ahora bien, la entidad demandante afirma que “si tozudamente se estimara que la plurialudida comunicación entraña de algún modo una notificación del acto administrativo, de todas maneras resultaría completamente ineficaz como tal, por no atemperarse ni remotamente a los arts. 44 a 47 ibídem.” Al respecto, es preciso señalar que cuando un acto administrativo debe ser comunicado, la comunicación no debe cumplir las prescripciones de los arts. 44 y S,S, pues en ellos se regula la forma en que se debe proceder en los casos de notificación o publicación, no en los de comunicación. Conforme a lo anterior, la Sala confirmará el auto de primera instancia por medio del cual se rechazó la demanda por la caducidad de la acción.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, R E S U E L V E: Primero. CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 4 de julio de 2003. Segundo. Ejecutoriado este auto, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente de Sección Salvó Voto

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Ausente con excusa

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIO DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACION PUBLICAComunicación. Notificación personal / COMUNICACION - Declaratoria de desierta de la licitación pública / NOTIFICACION PERSONAL - Declaratoria de desierta de la licitación pública En la decisión de la que me separo se confirmó la del a quo, bajo el supuesto de que el acto que declara desierta una convocatoria pública debe darse a conocer a los interesados a través de comunicación, aplicando lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 30 de la ley 80, para el acto de adjudicación. En mi entender el acto que declara desierto el proceso licitatorio o una convocatoria pública, debe darse a conocer mediante notificación personal, por cuanto no existe norma en la ley 80 de 1993 que expresamente señale un modo diferente de darlo a conocer, por lo cual ha de acudirse a las normas que regulan el tema en el Código Contencioso Administativo y que indican que los actos que ponen fin a un procedimiento deben notificarse personalmente a los interesados. En efecto, el artículo 30 del Estatuto de Contratación de la Administración Publica, que se encarga de establecer la estructura de los procedimientos de selección, determina la forma de la resolución motivada para el acto de adjudicación y establece su notificación personal al proponente favorecido y su comunicación a los no favorecidos, dentro de los 5

días calendario siguientes, a menos que la adjudicación se haya realizado en audiencia pública, caso en el cual debe entenderse surtida la notificación en estrados. En cambio, el Estatuto guardó silencio sobre la forma de dar a conocer el acto a través del cual se declara desierto el proceso licitatorio, tema al cual sólo se refiere para señalar los motivos por los cuales procede y la forma en que se debe adoptar, esto es, a través de un acto administrativo debidamente motivado (art. 25 -18 y 30-9). Por su parte el artículo 77 del mismo Estatuto establece la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas y ordena que en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esa ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. No existiendo norma expresa en el Estatuto de contratación que establezca la forma de dar a conocer el acto mediante el cual se decide el procedimiento licitatorio con una declaración de desierto y dada la naturaleza administrativa de esa actuación, debe acudirse al artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, en conformidad con el cual los actos que pongan término a una actuación administrativa se deben notificar personalmente al intensado, o a su representante o apoderado. La regla general de notificación que acaba de citarse y aplicable a todas las actuaciones administrativas, sólo puede tener excepciones de carácter legal y en el Estatuto de Contratación de la Administración Publica no existe tal excepción para el acto que declara desierta la licitación, como sí se plasma para el acto que adjudica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-01171-01(26183)

Actor: CONSTRUCTORA RUIZ AREVALO LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE YUMBO Con mi acostumbrado respeto por la Sala, me aparté de la decisión tomada por la mayoría en auto de 2 de febrero de 2005, a través del cual se confirmó aquel proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 4 de junio de 2003, en el que a su vez se declaró la ocurrencia de la caducidad, en el entendido de que el término de 30 días para demandar el acto que declaró desierta la convocatoria, había vencido.

En la decisión de la que me separo se confirmó la del a quo, bajo el supuesto de que el acto que declara desierta una convocatoria pública debe darse a conocer a los interesados a través de comunicación, aplicando lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 30 de la ley 80, para el acto de adjudicación. En mi entender el acto que declara desierto el proceso licitatorio o una convocatoria pública, debe darse a conocer mediante notificación personal, por cuanto no existe norma en la ley 80 de 1993 que expresamente señale un modo diferente de darlo a conocer, por lo cual ha de acudirse a las normas que regulan el tema en el Código Contencioso Administativo y que indican que los actos que

ponen fin a un procedimiento deben notificarse personalmente a los interesados. En efecto, el artículo 30 del Estatuto de Contratación de la Administración Publica, que se encarga de establecer la estructura de los procedimientos de selección, determina la forma de la resolución motivada para el acto de adjudicación y establece su notificación personal al proponente favorecido y su comunicación a los no favorecidos, dentro de los 5 días calendario siguientes, a menos que la adjudicación se haya realizado en audiencia pública, caso en el cual debe entenderse surtida la notificación en estrados. En cambio, el Estatuto guardó silencio sobre la forma de dar a conocer el acto a través del cual se declara desierto el proceso licitatorio, tema al cual sólo se refiere para señalar los motivos por los cuales procede y la forma en que se debe adoptar, esto es, a través de un acto administrativo debidamente motivado (art. 25 -18 y 30-9). Por su parte el artículo 77 del mismo Estatuto establece la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas y ordena que en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esa ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. No existiendo norma expresa en el Estatuto de contratación que establezca la forma de dar a conocer el acto mediante el cual se decide el procedimiento licitatorio con una declaración de desierto y dada la naturaleza administrativa de esa actuación, debe acudirse al artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, en conformidad con el cual los actos que pongan término a una

actuación administrativa se deben notificar personalmente al intensado, o a su representante o apoderado. La regla general de notificación que acaba de citarse y aplicable a todas las actuaciones administrativas, sólo puede tener excepciones de carácter legal y en el Estatuto de Contratación de la Administración Publica no existe tal excepción para el acto que declara desierta la licitación, como sí se plasma para el acto que adjudica. En conclusión, entiendo que debió estudiarse el argumento del recurrente que alegaba el incumplimiento de las prescripciones del artículo 44 y subsiguientes del Código Contencioso Administrativo en la notificación de la resolución número 077 de 15 de octubre de 2002 “mediante la cual fue declarada desierta la convocatoria pública No. 001 de 2002…”, como argumento central para discutir la ocurrencia del fenómeno de la caducidad. En este sentido dejo presentado mi salvamento de voto.

RUTH STELLA CORREA PALACIO