CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2003-02024-01(38215)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA:

Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el

error judicial. (…) Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVAEventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp.

10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de

domicilio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Deber de análisis de la conducta del demandante / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE / DOLO [E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70 PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Criterios reiterados jurisprudencialmente / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL - Se infiere del vínculo parental o marital / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se

configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad. (…) Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E). ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONCIERTO PARA DELINQUIR / DELITO CON ESTUPEFACIENTES / LEY 30 DE 1986 / DELITOS CONTRA SEGURIDAD PÚBLICA / DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - El sindicado no cometió el delito /

EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[L]a Sala encuentra demostrado que la señora (…), fue privada de su libertad (…) al ser capturada “en flagrancia” como consecuencia de la diligencia de allanamiento y registro

realizada en el inmueble (…) , para ser investigada como presunta coautora de los delitos de concierto para delinquir en concurso con las conductas punibles descritas en la ley 30 de 1986. (…) [L]a Fiscalía (…), profirió medida de aseguramiento en contra de la señora (…) Sin embargo, a través de Resolución de (…) la Fiscalía (…) decidió precluir la investigación. (…) De las anteriores probanzas, la Sala concluye que la señora (…) fue privada injustamente de su libertad (…), en virtud de un proceso penal adelantado en su contra y que luego fue cesado a su favor, porque no quedó demostrada la ocurrencia del hecho por parte de la aquí demandante. (…) Así que entonces se abre paso la responsabilidad del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 30 DE 1986

PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL - Se ajusta a los baremos señalados por la Corporación [S]e modificará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, toda vez que los montos reconocidos por concepto de daño moral, superaban los límites establecidos por la línea jurisprudencial de esta Honorable Corporación NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-02024-01(38215)

Actor: MARÍA MARTHA NARVÁEZ MELLIZO Y OTROS

Demandado: NACIÓNRAMA JUDICIALFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNy

OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda en los montos reconocidos por concepto de perjuicios morales, ajustándola a la línea jurisprudencial actual / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del EstadoEl derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertadUnificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 –Fiscalía General de la Nacióncontra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 2 de octubre de 2009, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en

relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado En demanda presentada el 6 de junio de 2003 contra la Nación –Fiscalía General de la Nación-, María Martha Narváez Mellizo, actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo Yusef Orlando Diago Narváez; Ana Elizabeth, Sor Cristina, Elsa Yonier, Rosalba, María Denis y Jose Velmar Narváez Mellizo, en calidad de hermanos de aquella, mayores de edad, solicitaron que se declarara que la demandada es responsable por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de María Martha Narváez, y que en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios morales causados, los cuales se estimaron aproximadamente en trescientos treinta y dos millones de pesos ($332’000.000).

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones Mediante investigaciones realizadas por agentes de la Policía Nacional – Dirección Central de Policía Judicialde Santiago de Cali, se buscó establecer la vinculación de varias personas a una organización dedicada al tráfico de sustancias de estupefacientes desde los departamentos de Cauca, Nariño, Huila y Putumayo; para lo cual realizó el seguimiento a varias de ellas, haciendo uso de registros fotográficos, e interceptaciones telefónicas.

Como consecuencia de lo anterior, se pudo establecer que para el día 16 de mayo de 2001, se pretendía la entrega de 8 kilos de cocaína por parte de dicha organización

delictiva en el inmueble ubicado en la diagonal 65 N°33-09 bloque A, apto 303. Llegado el día 16 de mayo de 2001, en operativo de allanamiento y registro realizado por agentes de la Policía Nacional en el inmueble atrás mencionado, fueron privadas de la libertad varias personas, entre otras la señora María Martha Narváez Mellizo, como presunta participe del delito de concierto para delinquir en concurso con la Ley 30 de 1986. Que mediante auto del 5 de junio de 2001, la Fiscalía Dieciséis (16) Especializada Seccional de Cali, decretó medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación contra la señora María Martha Narváez Mellizo. Posteriormente, mediante resolución interlocutoria del 6 de mayo de 2002, la Fiscalía 16 Especializada Seccional de Cali, precluyó la investigación a favor de la sindicada María Martha Narváez Mellizo, por no existir mérito para proferir resolución acusatoria, pues no hubo conducta punible por parte de la afectada, salvo una serie de suposiciones y conjeturas inciertas y descabelladas desde todo punto de vista jurídico, armada por los agentes que intervinieron en la detención masiva de dichas personas. En ese orden de ideas, el apoderado del parte accionante, concluyó que su poderdante estuvo privada de su libertad por el término “de un año (1) de corrido”, desde el 16 de mayo de 2001 hasta el 15 de mayo de 2002.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda2 y notificada la demandada de la existencia del proceso, esta dio

respuesta al escrito demandatorio3, pidió las pruebas que consideró necesarias, denunció en pleito a la Policía Nacional y llamó en garantía al señor Jairo Martínez Solarte, quien como fiscal de conocimiento resolvió la situación jurídica de la señora María Martha Narváez Mellizo. Una vez notificados los terceros4, el llamado en garantía procedió a dar contestación de la demanda5, pidiendo las pruebas que consideró necesarias. Decretadas y practicadas las pruebas6, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon los demandados.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL8

La Sala del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 2 de octubre de 20099, decidió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: 2 Fls.36-37 del C.1. 3 Fls.53-64 del C.1; de conformidad al escrito de contestación de la demanda, allegado por la Fiscalía General de la Nación, de fecha 1 de abril de 2004, la entidad demandada denunció el pleito en contra de la Policía Nacional, y llamo en garantía al Fiscal delegado ante los Jueces Penales Especializados, Jairo Martínez Solarte, quien como fiscal de conocimiento resolvió la situación jurídica de la señora María Martha Narváez Mellizo. Dicha solicitud fue resuelta por el A quo en auto del 14 de mayo de 2004 acepto la respectiva denuncia del pleito y llamado en garantía ordenando como consecuencia su notificación (Fl.80-82 del C.1.).

4 Fls.88 y 103 del C.1. 5 Fls.90-99 del C.1. 6 Fls.106-108 del C.1. 7 Fl.155 del C.1. 8 El fallo de fecha 21 de febrero de 2008, emitido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali, fue declarado nulo en su totalidad mediante providencia del 5 de diciembre de 2008, emitido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (fls.222-230 del C.1.). 9 Fls.323-339 del C.Ppal. Luego de un análisis del acervo probatorio allegado al plenario, el colegiado determinó que la aquí demandante –María Martha Narváez Mellizo-, fue privada de su libertad como consecuencia del proceso penal llevado en su contra por la presunta participación de esta en el delito de concierto para delinquir en concurso con las conductas punibles descritas en la ley 30 de 1986, desde el 16 de mayo de 2001 hasta el 15 de mayo de 2002. En ese sentido procedió a señalar que se debería indicar la falla del servicio por parte del Estado, en especial si fue evidente que el caso culminó porque la misma Fiscalía concluyó que la persona capturada no incurrió en ninguna de las conductas punitivas investigadas, máxime cuando las pruebas en que se fundamentó el decreto de la medida de aseguramiento, no resultaban ser precisas. Finalmente, el A quo concluyó que efectivamente se presentó un daño ocasionado a la señora Narváez Mellizo, por la detención a que esta fue expuesta, a quien se le sindicó

de posesión de estupefacientes y el ejercicio de actividades relacionadas con el narcotráfico, sin que ninguna de estas conductas se comprobaran a lo largo del proceso penal. De esta manera, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, decidió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, declarando patrimonial y administrativamente responsables a la Nación -Fiscalía General de la Nación10-, bajo los siguientes términos: “(…) 2. CONDENESE a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION, a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES los valores indicados a continuación:

 MARÍA MARTHA NARVÁEZ MELLIZO………………………….100 SMML

 YUSEF ORLANDO DIAGO NARVÁEZ…………………….…….100 SMML

 ANA ELIZABETH NARVÁEZ MELLIZO………………………….80 SMML

 SOR CRISTINA NARVÁEZ MELLIZO……………………..…….80 SMML

 ELSA YONIER NARVÁEZ MELLIZO…………………………….80 SMML

 ROSALBA NARVÁEZ MELLIZO………………………………….80 SMML  MARÍA DENIS NARVÁEZ MELLIZO………………………….….80 SMML 10 En auto del 5 de febrero de 2010 (fls.426-428 del C.Ppal), el A quo aclara su sentencia en el siguiente entendido: “PARA TODOS LOS EFECTOS A QUE HAYA LUGAR CON OCASIÓN A LA PRESENTE PROVIDENCIA, EL NUMERAL 2 Y EL INCISO 1 DEL NUMERAL 3 DE LA PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA DEL 26 DE

OCTUBRE DE 2009, QUEDARÁ ASÍ: SEGUNDO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la NACIONFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la privación injusta de la libertad de que fue sujeto el señor YESID FERNANDO TOBAR FERNANDEZ.

TERCER: Como consecuencia de la anterior declaración, condenase a la NACIONFISCALIA GENERAL DE LA NACION a pagar:”

 JOSÉ VELMAR (sic) NARVÁEZ MELLIZO……………..……….80 SMML (…)”11

Por otro lado, respecto a la responsabilidad del llamado en garantía señor Jairo Martínez Solarte, puntualizó que no se probó que su conducta haya sido dolosa o gravemente culposa, por lo que no habría lugar a declarar su responsabilidad en el casi sub examine.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandada12 -Fiscalía General de la Nacióncon fundamento en las siguientes razones13: El libelista, sostuvo que no se puede establecer responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por Falla en el servicio, pues no hubo nexo causal entre el daño pretendido y la actuación de la Fiscalía, debido a que la entidad actuó dentro del marco constitucional y legal establecido, cumpliendo a cabalidad los requerimientos legales que representaba imponer la medida de aseguramiento contra la señora Narváez

Mellizo. En ese orden de ideas, solicitó se revocara totalmente la sentencia del 2 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado 11 Fl.261-262 del C.Ppal. 12 Mediante escrito del 9 de diciembre de 2009 (Fol.263 del C.Ppal.) 13 El recurrente sustentó su recurso mediante escrito fechado el 4 de febrero de 2010 (Fls.272-278 del

C.Ppal). En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o

ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”14. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo15 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho 14 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 15 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad

civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le

impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial16.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”17. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece

plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”18 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,19-20 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”21 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la

responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo , aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 19 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 20 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser

indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privaci