CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2003-02823-01(30507)-2006

DENUNCIA EN PLEITO - Requisitos / DENUNCIA EN PLEITO - Oportunidad / DENUCIA EN PLEITO - Intervención de terceros / CITACION DE TERCEROSRequisitos Observa la Sala que la petición de vinculación de un tercero formulada por el solicitante no reúne los requisitos establecidos por el Estatuto Procesal Civil para la procedencia de la figura de la Denuncia del Pleito (lato sensu) en tanto que omite la determinación de los hechos y fundamentos de derecho en los cuales se sustenta la petición. El Código Contencioso Administrativo menciona las figuras de la denuncia del pleito el llamamiento en garantía y la demanda de reconvención, como instrumentos jurídicos de defensa del demandado, en los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, y señala como oportunidad para solicitarlos en el término de fijación en lista, siempre que sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Como tales formas de intervención de terceros en su tramitación no están contenidas en el C. C. A, debe acudirse al Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del C. C. A. el cual enseña, expresamente, que en los aspectos no contemplados se seguirán las reglas de procedimiento civil, en lo que sea compatible. Sobre el tema, el C. P. C. ARTÍCULO 54. Y en cuanto a los requisitos formales señala, en el artículo 55: el nombre del llamado o del representante si aquel no puede comparecer al proceso; domicilio, residencia o habitación del citado, o la manifestación de que ello se

ignora, la cual se entiende prestada bajo juramento, con la sola presentación del escrito; hechos y fundamentos de derecho en que se basa la solicitud; dirección en la que el llamante recibirá las notificaciones personales. Los requisitos anotados son igualmente predicables tratándose de llamamiento en garantía o de denuncia del pleito en virtud de la remisión que trae el inciso final del artículo 57 del C. de P.C. la cual ha sido objeto de interpretación para señalar que al llamamiento en garantía se aplican no solo los artículos 55 y 56 ibídem, a los que remite expresamente esa norma, sino también el artículo 54 y de manera especial el requisito concerniente al acompañamiento de prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias. Partiendo de los requisitos sustantivos y formales establecidos en esas normas frente a la citación de terceros al proceso bajo las modalidades de denuncia del pleito y de llamamiento en garantía, se advierte que el peticionario no cumple con ellos porque esgrime los hechos que desde ningún punto de vista pueden ser asimilados a lo que la ley denomina como fundamento fáctico o jurídico de la denuncia formulada. CAUSA PETENDI - Indefinición / DENUNCIA EN PLEITO - Causa petendi Es así como hay una indefinición total de la causa petendi la cual no fue precisada en su extensión y contenido, requisito que es igualmente predicable de la relación accesoria propuesta a través de las figuras anotadas, precisión que solo es pertinente a través de la presentación del relato histórico de los hechos y

fundamentos de derecho que originan la reclamación de repetición. Ni siquiera se explicó porqué se utiliza para citar a INCO, la figura de la denuncia del pleito, si se hace acudiendo al sentido amplio de ésta, o partiendo de asimilarla al llamamiento en garantía como lo ha hecho en algunas oportunidades la doctrina, teniendo en cuenta para ello la naturaleza del litigio y en general, de los procesos propuestos ante esta jurisdicción. La Jurisprudencia de esta Sección en varias oportunidades ha señalado que la exigencia QUE omitió el solicitante, tiene un doble propósito, de un lado “( ) establecer los extremos y elementos de la relación procesal que se solicita sea definida por el juez, y por otra, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento en garantía que se formula, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable, y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso ( )”. Pese a que la solicitud formulada no reúne los requisitos de ley, se advierte con el fin de que el Tribunal adopte las medidas del caso, que la entidad a quien le fue denunciado el pleito, INCO forma parte de la relación jurídica sustancial principal objeto de debate en el proceso y que en virtud de lo dispuesto en el artículo 83 del C. P. C. cuando el proceso versa sobre relaciones o actos jurídicos, respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones, el juez está

obligado a citarlas en el auto admisorio de la demanda y de no hacerse en éste, a más tardar mientras no haya dictado sentencia de primera instancia. Nota de Relatoría: Ver auto de 12 de agosto de 1999, exp. No. 1587, actor: Juan Carlos Garcés Castrillón y Otra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2003-02823-01(30507)

Actor: KENNY ESCALANTE ARIAS PROCURADORA JUDICIAL

Demandado: NACION-MINISTERIO DE TRASPORTE; SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE PUERTOS

Referencia: APELACION DE AUTO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el denunciado en el pleito, Instituto Nacional de Concesiones INCO, contra el auto que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el día 12 de noviembre de 2004 corregido mediante auto del 2 de diciembre, por el cual se admitió la solicitud de intervención de tercero que efectuó uno de los demandados, SOCIEDAD PORTUARIA DE CEMENTERAS ASOCIADAS S. A. “CEMAS” (fols. 450, 460 a 468 y 420 a 421 c. ppal).

II. ANTECEDENTES PROCESALES

A. DEMANDA: La presentó la Procuradora Judicial Kenny Escalante Arias en ejercicio de la

acción contractual, y la dirigió frente a la Nación (Ministerio de Trasporte) y la Superintendencia Nacional de Puertos para que: DECLARE:  la nulidad de las Resoluciones No. 010 del 18 de marzo de 1992, y las Nos. 1197 de octubre de 1993, 189 del 15 de marzo de 1994, 051 del 28 de enero de 1994, 425 del 2 de mayo de 1994, 809 del 4 de agosto de 1994, 589 del 5 de diciembre de 1995, 294 del 9 de abril de 1996, 730 del 3 de octubre de 1996, 200 del 3 de abril de 1997, 0112 de julio de 1997, 0613 de octubre de 1997, 0098 del 9 de febrero de 1998 expedidas por la Superintendencia General de Puertos hoy Superintendencia de Puertos y Trasportes y  la nulidad del Contrato de Concesión Portuaria No. 024 del 2 de octubre de 1999 suscrito entre la SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS y la SOCIEDAD PORTUARIA CEMENTERAS ASOCIADOS S.A. “CEMAS S.A.”; y, en consecuencia, SE ORDENE a la Nación solicitar restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato de concesión y de que declare además que no estará obligada a reconocer ni a pagar al contratista sino el monto del beneficio por la construcción de la obra que hubiere obtenido previa valoración del beneficio (fols. 240 a 241 c.1). Los antecedentes fácticos, en lo fundamental; son los siguientes: “1. Cementos del Valle S.A., presentó solicitud de concesión portuaria

ante la Superintendencia General de Puertos, para ocupar y usar en actividades propias de un puerto particular, las playas y las zonas de bajamar, y las accesorias de un lote de terreno ubicado en el municipio de Buenaventura.

2. Con la solicitud de Concesión Portuaria se allegó publicación de avisos en el periódico ‘El País’ y la República, sin que se cumpliera con los términos de intervalo señalados en el artículo 9º, numeral 9.8 de la Ley 1º de 1991, situación subsanada con posterioridad.

3. Mediante resolución No. 010 de 18 de marzo de 1992, el Superintendente General de Puertos, aprueba la solicitud de concesión portuaria a Cementos del Valle S.A. para la construcción y operación, como puerto particular y de servicio público, por el término de 20 años, constitución de garantías y demás requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 1º de 1991.

4. La citada resolución dice que el beneficiario de la concesión deberá constituir una Sociedad Portuaria dentro de los cuatro meses siguientes a la resolución, en caso contrario se entiende que el peticionario desistió de la solicitud. Sin embargo esta se constituyó mediante escritura

pública No. 4.531 de agosto 6 de 1.993 ante la Notaría Novena del Círculo de Cali, bajo la denominación de ‘SOCIEDAD PORTUARIA DE

CEMENTERAS ASOCIADAS S.A.’ ‘CEMAS’.

5. El 29 de noviembre de 1991, se expidió el Decreto 2661 de 1991, por el cual se establece la estructura y se determinan las funciones de las

dependencias internas de la Superintendencia General de Puertos, y en su artículo 19 señala como organismo de Asesoría y Coordinación al Consejo Asesor, (...), el cual no fue consultado por el Superintendente General de Puertos, antes de la expedición de la resolución de aprobación de la Concesión, siendo obligatorio su concepto (inc. 2º núm. 1º de la citada norma).

6. Como la resolución No. 1197 de octubre 21 de 1.993 se expidió con fundamento en la resolución No. 010 de 1.992 (...)y ésta se profirió sin el lleno de los requisitos exigidos por la Ley 1º de 1991, por consiguiente se debe declarar nula. (...) Además se expidió sin el concepto del Consejo Asesor, violando el procedimiento establecido en el Decreto 2681 de noviembre de 1.991 artículo 19.

7. Por providencia de 30 de septiembre de 1999, el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Quinta, revocó la sentencia del 30 de junio de 1.999, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en proceso de acción de cumplimiento entablada en la que ordenó a la Superintendencias General de Puertos dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 10 de la resolución No. 1197 del 21 de octubre de 1993 (...).

8. Como el contrato de Concesión Portuaria No. 024 del 22 de octubre de 1.996, suscrito entre la Superintendencia General de Puertos y el

Representante Legal de la Sociedad Portuaria Cementeras Asociadas

‘CEMAS S. A’, tiene como fundamento las resoluciones No. 010 del 18 de marzo de 1.992 y la resolución 1197 de octubre 21 de 1.993, las cuales están viciadas de nulidad por quebrantar norma Constitucional y legal, como fue el artículo 26 de la C. N., el art. 19 del Decreto 2681 de 1.991 y la ley 1ª de 1.991, este debe ser declarado nulo.” (fols. 240 a 244 c.1).

B. TRÁMITE: En el término de fijación en lista la SOCIEDAD PORTUARIA DE CEMENTERAS ASOCIADOS “CEMAS”, quien fuese citada al proceso como tercero directamente afectado con las resultas del proceso mediante auto de 15 de septiembre de 2003, denunció el pleito al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO; indicó que el artículo 18 del decreto 1.800 de 2003, que prescribió la obligación por parte del Ministerio de Trasporte de subrogar o ceder a INCO, a título gratuito, los convenios y contratos vigentes, y que dicho Ministerio cedió a INCO el Contrato de Concesión Portuaria No. 024 de 1999 celebrado con CEMAS, y por

Otro Si No. 2 las partes aceptaron dicha cesión (fols. 330 y 406 a 407 c. ppal).

C. PROVIDENCIA APELADA: Aceptó la intervención del tercero el día 12 de noviembre de 2004 - auto que fue corregido el día 2 de diciembre siguiente - (fols.420 a 421 c. ppal).

D. RECURSO DE APELACIÓN:

El denunciado en el pleito solicitó se revoque la anterior providencia porque, de una parte, de las pretensiones de la demanda, de nulidad de actos previos del contrato y de nulidad absoluta del contrato deprecadas por el Ministerio Público, se deduce que la denuncia no es procedente porque ellas no buscan la condena; y, de otra parte, la solicitud de denuncia no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 55 del C. P. C., toda vez que la solicitud no indicó en forma clara los hechos en los que se basa la denuncia (fols. 462 a 467 c. ppal). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el denunciado en el pleito, frente al auto que admitió la intervención de terceros, por ser providencia interlocutoria que profirió el Tribunal y en asunto de dos instancias

(arts. 129 y 181 num. 7 del C. C. A.).

A. Observa la Sala que la petición de vinculación de un tercero formulada por el solicitante no reúne los requisitos establecidos por el Estatuto Procesal Civil para la procedencia de la figura de la Denuncia del Pleito (lato sensu) en tanto que omite la determinación de los hechos y fundamentos de derecho en los cuales se sustenta la petición.

El Código Contencioso Administrativo menciona las figuras de la denuncia del pleito el llamamiento en garantía y la demanda de reconvención, como instrumentos jurídicos de defensa del demandado, en los procesos relativos a

controversias contractuales y de reparación directa, y señala como oportunidad para solicitarlos en el término de fijación en lista, siempre que sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Como tales formas de intervención de terceros en su tramitación no están contenidas en el C. C. A, debe acudirse al Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del C. C. A. el cual enseña, expresamente, que en los aspectos no contemplados se seguirán las reglas de procedimiento civil, en lo que sea compatible. Sobre el tema, el C. P. C. dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 54. DENUNCIA EN EL PLEITO.

Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso. Al escrito de denuncia acompañará la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias. El denunciado en el pleito tiene a su vez facultad para denunciarlo en la misma forma que el demandante o demandado”. Y en cuanto a los requisitos formales señala, en el artículo 55: el nombre del llamado o del representante si aquel no puede comparecer al proceso; domicilio, residencia o habitación del citado, o la manifestación de que ello se ignora, la cual se entiende prestada bajo juramento, con la sola presentación del escrito; hechos y fundamentos de derecho en que se basa la solicitud; dirección en la que el llamante recibirá las notificaciones personales.

Los requisitos anotados son igualmente predicables tratándose de llamamiento en garantía o de denuncia del pleito en virtud de la remisión que trae el inciso final del artículo 57 del C. de P.C. la cual ha sido objeto de interpretación para señalar que al llamamiento en garantía se aplican no solo los artículos 55 y 56 ibídem, a los que remite expresamente esa norma, sino también el artículo 54 y de manera especial el requisito concerniente al acompañamiento de prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias.

B. Partiendo de los requisitos sustantivos y formales establecidos en esas normas frente a la citación de terceros al proceso bajo las modalidades de denuncia del pleito y de llamamiento en garantía, se advierte que el peticionario no cumple con ellos porque esgrime los hechos que desde ningún punto de vista pueden ser asimilados a lo que la ley denomina como fundamento fáctico o jurídico de la denuncia formulada.

Es así como el denunciante CEMAS sustenta la solicitud de citación de tercero en el otro sí No. 2 del contrato de concesión Portuaria No. 024 de 1999 celebrado entre el Ministerio del Transporte y CEMAS, manifestando que en él se acordó que el Instituto Nacional de Concesiones INCO, reemplazaría en ese contrato a la entidad pública contratante, Nación (Ministerio de Transporte y/o Superintendencia de Puertos y Transporte). Señaló que mediante el decreto 1800 del 26 de junio de 2003 se creó el Instituto INCO como establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio del

Transporte con el objeto de planear, estructurar, contratar, ejecutar y administrar los negocios de infraestructura de transporte que se desarrollen con participación de capital privado y en especial las concesiones en los modos carretero, fluvial, portuarios etc, que el artículo 18 estableció como obligación del Ministerio de Transporte, subrogar o ceder a INCO los convenios y contratos vigentes relacionados con el cumplimiento de la misión institucional y que mediante resolución 7586 de 11 de septiembre de 2003 INCO en cumplimiento de esa norma había subrogado al Ministerio de Transporte “( ) como parte del contrato de concesión portuaria celebrado con CEMAS No. 024 de 1999”. Pero en ningún acápite de la citación define o delimita el presunto derecho de regresión que tiene frente a INCO y que le permitirá en caso de ser vencido repetir o regresar contra éste para la indemnización de perjuicios o el reembolso total de las sumas que tuviere que cancelar en el evento de una sentencia de condena emitida en su contra. Los hechos esgrimidos por el solicitante refieren únicamente a la sustitución de la parte contratante, en el contrato de concesión portuaria No. 024 del 22 de octubre de 1999, celebrado entre la Sociedad Portuaria de Cementeras Asociadas S. A “CEMAS S.A” y la Superintendencia General de Puertos el 22 de octubre de 1999. Pero tales referencias alusivas a la sustitución de la Superintendencia Nacional de Puertos por el Ministerio del Transporte y posteriormente por el Instituto Nacional de Concesiones INCO, en el referido contrato de concesión, no va acompañada

de la explicación, absolutamente necesaria en este caso, de los motivos por los cuales se considera que el contracto de cesión - otro sí No. 2 al contrato de concesión portuaria - es fuente para el solicitante del derecho de regresión contra el llamado (en el evento de llegar a ser condenado en este proceso, a las denominadas restituciones mutuas) dentro de los precisos contornos de la controversia jurídica planteada en forma principal por el demandante Ministerio Público en la cual una de las pretensiones formuladas tiene que ver con la declaratoria de la nulidad absoluta del contrato como pasa a verse (art. 1746 C. C):  La declaratoria de la nulidad de las resoluciones Nos. 010 de 18 de marzo de 12992, 1197 de 21 de octubre de 1993, 189 de 15 de marzo de 1994, 051 de 28 de enero de 1994, 425 de 2 de mayo de 1994, 809 de 4 de agosto de 1994 y otras mediante las cuales se aprobó una solicitud de concesión portuaria a la Sociedad Cementos del Valle, se otorga formalmente una concesión portuaria a la Sociedad Portuaria de Cementeras Asociadas S. A “CEMAS S.A” , se prorroga el plazo de suscripción del contrato y a  La nulidad del contrato de concesión No. 024 de 22 de octubre de 1999 celebrado entre dicha sociedad y la Superintendencia General de Puertos.  Se ordene “( ) que el demandado no puede pedir restitución o reembolso de lo que pagó o gastó en virtud del contrato de concesión, por cuanto éste

fue celebrado con base a actos previos viciados de nulidad y contrarios a la ley” y que la Nación Ministerio de transporte - Superintendencia General de Puertos - no está obligada a reconocer y pagar prestación dineraria alguna al contratista más allá del monto del beneficio por la construcción de la obra que hubiere obtenido previa valoración del beneficio. Es así como hay una indefinición total de la causa petendi la cual no fue precisada en su extensión y contenido, requisito que es igualmente predicable de la relación accesoria propuesta a través de las figuras anotadas, precisión que solo es pertinente a través de la presentación del relato histórico de los hechos y fundamentos de derecho que originan la reclamación de repetición. Ni siquiera se explicó porqué se utiliza para citar a INCO, la figura de la denuncia del pleito, si se hace acudiendo al sentido amplio de ésta, o partiendo de asimilarla al llamamiento en garantía como lo ha hecho en algunas oportunidades la doctrina, teniendo en cuenta para ello la naturaleza del litigio y en general, de los procesos propuestos ante esta jurisdicción. La Jurisprudencia de esta Sección en varias oportunidades ha señalado que la exigencia QUE omitió el solicitante, tiene un doble propósito, de un lado “( ) establecer los extremos y elementos de la relación procesal que se solicita sea definida por el juez, y por otra, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento en garantía que se formula, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable, y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la

persona que sea citada en tal condición al proceso ( )”1. Pese a que la solicitud formulada no reúne los requisitos de ley, se advierte con el fin de que el Tribunal adopte las medidas del caso, que la entidad a quien le fue denunciado el pleito, INCO forma parte de la relación jurídica sustancial principal objeto de debate en el proceso y que en virtud de lo dispuesto en el artículo 83 del

C. P. C. cuando el proceso versa sobre relaciones o actos jurídicos, respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones, el juez está obligado a citarlas en el auto admisorio de la demanda y de no hacerse en éste, a más tardar mientras no haya dictado sentencia de primera instancia.

Por lo expuesto, se RESUELVE: 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. C. P: Dr. Germán Rodríguez Villamizar, auto de 12 de agosto de 1999, exp. No. 1587, actor: Juan Carlos Garcés Castrillón y Otra. REVÓCASE el auto proferido - el día 12 de noviembre de 2004, corregido el día 2 de diciembre siguientepor el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar NIÉGUESE la denuncia formulada por “CEMAS S.A” al Instituto Nacional de Concesiones “INCO”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE. EJECUTORIADO ESTE AUTO

REMÍTASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

María Elena Giraldo Gómez Presidenta Ruth Stella Correa Palacio Alier Eduardo Hernández Enríquez