CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2004-00094-01(39606)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

/ CULPA GRAVE / DOLO

[E]l artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 70

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SECUESTRO EXTORSIVO AGRAVADO / FABRICACIÓN Y TRÁFICO DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES / FABRICACIÓN Y TRÁFICO DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS / DELITOS

CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL / DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD

PÚBLICA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA /

PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD / HECHO DE LA VÍCTIMAComportamiento gravemente culposo del demandante / CULPA GRAVE / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA /

CAUSALES EXCLUYENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[P]ara la Subsección es claro que fue el proceder de la propia investigada el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra, así como ella misma lo reconoció al afirmar que no denunció por temor. (…) [L]a señora (…) actuó con culpa grave, pues su actuar fue negligente y omisivo, aunado al hecho de su calidad de pariente en el 3° grado de consanguinidad con el plagiado, así como el agravante de haberse perpetrado el secuestro sobre un menor de edad, circunstancia que le exigían un comportamiento totalmente diligente. (…) En efecto, a juicio de la Sala está plenamente acreditado que la privación de la libertad de la demandante tuvo su origen en el comportamiento indebido que asumió la aquí accionante, desconociendo las diferentes normas que a ella la regían, dando lugar a que la Fiscalía actuando en el marco de la Ley iniciara la respectiva investigación penal. De esta manera, queda evidenciada la configuración de una de las causales eximentes de responsabilidad, como lo es la culpa exclusiva de la víctima.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., siete (7) de julio del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-00094-01(39606)

Actor: MARIETH OSPINA JARAMILLO Y OTROS

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda por encontrarse acreditada la culpa exclusiva de la víctima, como hecho exoneratorio de responsabilidad del Estado. / Restrictor: Los presupuestos generales para configurar la responsabilidad Estatal - El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 7 de diciembre de 2009, mediante la cual se negaron a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 21 de enero de 20042 contra la NaciónFiscalía General de la Nación, los señores Marieth Ospina Jaramillo en calidad de víctima directa, Ditzan Galvis Pazmin como conyuge de este, actuando en nombre propio y de su menor hijo, Ditzan Andrés Galvis Ospina; Yulieth y Jaiver Jhon Ospina Jaramillo en calidad de hermanos de aquella, mayores de edad, solicitaron se declarara que la demandada es responsable de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de la Señora Marieth Ospina Jaramillo, y que en consecuencia sean condenados al pago de los perjuicios materiales e inmateriales causados, los cuales se estimaron aproximadamente en treinta millones de pesos ($30’000.000) y ciento setenta y nueve millones de pesos ($179’000.000),

respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El día 26 de abril de 2000, fue secuestrado el menor Dagoberto Ospina Ospina sobrino de la señora Marieth Ospina Jaramillo, por tres (3) hombres cuando era 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con:

(i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.112-122 del C.1. transportado en un bus escolar en horas de la mañana, y quien fue liberado por sus captores luego de que su padre pagara por el rescate del menor, para un total de casi nueve (9) meses de cautiverio; en medio de la investigación adelantada por la Policía Nacional, la Fiscalía Tercera (3ª) Especializada de Cali señaló como responsable del secuestro del mencionado menor a su tía la señora Ospina Jaramillo. Así las cosas, en diligencia de allanamiento a su residencia el día 2 de febrero de 2001, la señora Ospina Jaramillo fue detenida, conforme a la orden de captura emitida en su contra por la Fiscalía General de la Nación, siendo recluida en los calabozos de la Estación de Policía de El Limonar de la ciudad de Cali. Posteriormente, fue vinculada formalmente a la investigación penal mediante

indagatoria rendida el 7 de febrero de 2001, siendo dictada en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva mediante proveído del 17 de febrero de la misma anualidad, y en consecuencia trasladada a la Cárcel de Mujeres de Cartago (Valle). Finalmente, el 5 de noviembre de 2002 la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado –Unidad Nacional de Antisecuestro y Extorsión, procedió a resolver la situación jurídica de la procesada y de los demás involucrados, dictando a favor de la señora Ospina Jaramillo, preclusión de la investigación por considerar que “no cometió la conducta que le fue impartida.” En ese orden de ideas, el libelista manifiesta en su demanda que su poderdante estuvo detenida desde el 2 de febrero de 2001 hasta el día 29 de agosto de 2001, que en su criterio la privación fue por un periodo total de “cinco meses y 27 días”3

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda4 y notificada al demandado, este le dio respuesta al escrito demandatorio5, señalando con relación a los hechos que se atiene a lo probado dentro del proceso y pidió las pruebas que consideró necesarias. 3 Fl.156 del C.1. 4 Fl.165 del C.1. 5 Fls.180-187 del C.1. De igual manera, frente a las pretensiones señaló que no están llamadas a prosperar por cuanto no se demostró la falla del servicio por parte de su entidad, pues los requisitos para imponer medida de aseguramiento se cumplieron, de

acuerdo al Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, y que su preclusión se dio en aplicación del principio de in dubio pro reo, lo que a su consideración, excluye de totalmente la noción de detención injusta, y por tanto el daño no fue antijurídico, como quiera que en la investigación si existían indicios graves de responsabilidad en contra de la señora Ospina Jaramillo. Decretadas y practicadas las pruebas6, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 7 de diciembre de 20098, decidió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Para fundamentar su decisión, el A quo señaló en primer lugar, que se debía establecer la normatividad aplicable en el sub examine para determinar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, para lo cual, optó por la posición jurisprudencial proveniente de la Corte Constitucional que se plasmó en la sentencia C-037 de 1996, que interpretó el término de “injusto” consignado en la Ley 270 de 1996 y de la que puntualizó “(…) que la medida cautelar que ordena la detención de una persona, será injusta cuando corresponda a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la misma no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria

(…)”; esto es que ese tipo de responsabilidad, se debe estudiar bajo un sistema subjetivo exclusivamente. En ese orden de ideas, consideró que para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, el ente acusador cumplió el requisito que le imponía la norma adjetiva vigente para la época de los hechos, de probar un 6 Fls.189-190 del C.1. 7 Fl.283 del C.1. 8 Fls.328-367 del C.1. indicio grave de responsabilidad en contra de la indiciada Marieth Ospina Jaramillo; requisito que se cumplió con la transcripción de mensajes vía beeper, las interceptaciones telefónicas y con las declaraciones de algunos de los sindicados que la señalaron como partícipe del secuestro de su sobrino; por otro lado, las razones en que se basó la Fiscalía para decretar la preclusión a favor de la aquí accionante, por in dubio pro reo, se realizó con base en la confesión de su sobrina (coautora intelectual del secuestro) que manifestó que la señora Marieth Ospina Jaramillo solo conoció del secuestro dos días después de haberse llevado a cabo. Por todo lo anterior, el Colegiado consideró que la absolución de la procesada con fundamento en la aplicación del principio de in dubio pro reo no constituye por sí sola, una causal de responsabilidad del Estado, “por cuanto, para el efecto es necesario además, que la medida cautelar de privación de la libertad se hubiere ordenado en forma desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandante9 con fundamento en las siguientes razones10.

El libelista afirmó que la sentencia proferida por el A quo, desconoció lo dicho por esta Corporación frente a la responsabilidad que tiene el Estado cuando una persona es absuelta en aplicación al principio del “in dubio pro reo”, bajo el estudio del régimen de responsabilidad objetiva. En ese mismo sentido, cuestionó el análisis que realizó el Tribunal de primera instancia por haber considerado como ajustadas al ordenamiento jurídico vigente para la época de los hechos la medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía General de la Nación, pues consideró que dicha medida fue extrema e inaceptable jurídicamente, ya que existió un vacío incriminatorio de prueba vinculante en contra de la señora Marieth Ospina Jaramillo. 9 Mediante escrito del 31 de mayo de 2010 (Fl.368 del C.Ppal.) 10 Una vez allegado el expediente a esta Honorable Corporación, y luego de correrse el respectivo traslado, el recurrente sustentó su recurso mediante escrito fechado el 21 de julio de 2009 (Fls.412-427 del C.Ppal). De igual manera insistió en señalar, que la parte demandada no acreditó ninguna de las eximentes de responsabilidad del Estado, como la fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima. En conclusión, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y que en su lugar se concedan cada una de las pretensiones elevadas en el cuerpo de su demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”11. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas,

la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo12 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la 11 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 12 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una

institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial13. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”14. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo

indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”15 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,16-17 eventos aquellos en los 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 16 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 17 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa

grave. cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”18 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo , aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una

persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material probatorio.

4. Caso concreto Solicitó la apoderada de la parte demandante, se revoque la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que la entidad demandada debe responder bajo la teoría de la responsabilidad objetiva, teniendo en cuenta la actual línea jurisprudencial del Consejo de Estado frente a las privaciones injustas de la libertad con ocasión a las absoluciones por in dubio pro reo, sin que el demandado acreditara alguna causal de eximente de

responsabilidad del Estado. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a imputarle responsabilidad a la entidad demandada por la privación de que fue objeto la señora Marieth Ospina Jaramillo, o si por el contrario, se debe confirmar la decisión del A quo que negó las pretensiones de la demanda. Así pues, se encuentra demostrado que la señora Marieth Ospina Jaramillo fue privada de su libertad al ser capturada el 2 de febrero de 200119 en virtud a la orden N°012 de fecha 26 de enero de esa anualidad20, con el objetivo de ser escuchada en diligencia de indagatoria dentro de la investigación iniciada por la Fiscalía Especializada Delegada ante el Gaula contra los presuntos responsables del secuestro del menor Rigoberto Ospina Ospina, sobrino de la capturada. De igual manera, está acreditado que mediante boleta de encarcelación N°021 de fecha 6 de febrero de 200121, la señora Ospina Jaramillo fue remitida a la Cárcel del Distrito Judicial del Buen Pastor y/o estación de policía el Limonar; siendo 19 De acuerdo al informe N°0363 rendido por el Subintendente del Gaula de la Policía Javier Pedraza González, al señor Intendente Wilmar Giraldo Osorio, funcionario investigador, se acreditó la fecha de la captura de la señora Marieth Ospina Jaramillo, la cual se surtió en diligencia de allanamiento perpetrado sobre su residencia, en la ciudad de Cali (Fls.10-12 del C.1). 20 Fl.9 del C.1. 21 Fl.37-38 del C.1. escuchada el 7 de febrero de 2001 en diligencia de indagatoria22 por la Fiscalía

General de la Nación. Ese mismo sentido, está demostrado que mediante proveído del 15 de febrero de 200123 la Fiscalía Tercera (3ª) Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali, impuso medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación en contra de Marieth Ospina Jaramillo y otros, como autores del “delito de secuestro extorsivo agravado en concurso con fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones y fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas”, por considerar que la indiciada sí tenía conocimiento del secues