CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2004-01299-01(39388)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada del delito de enriquecimiento ilícito de particulares / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA - No se probó que el sindicado cometió el delito / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad del Estado en casos de privación injusta de la libertad / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Se configuró. Conducta gravemente culposa del sindicado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se configuró En el sub lite los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios a ellos causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor Pedro Enrique Sarmiento Solís, producto de la actuación de la Fiscalía General de la Nación – Dirección Regional de Fiscalías - quien el 15 de octubre de 1998 profirió resolución de apertura de instrucción y vinculación a la misma por ser presunto autor del hecho punible de Enriquecimiento Ilícito de Particulares (…) Asimismo, la Fiscalía General de la Nación en resolución del 30 de octubre de 1998 mediante la cual resolvió proferir medida de aseguramiento contra el sindicado y no conceder la libertad provisional (…) [L]a Sala encuentra que una vez cerrada la instrucción penal, le correspondió por competencia conocer el sumario al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali, quien mediante providencia del 26 de septiembre de 2002 resolvió absolver a Pedro Enrique Sarmiento Solís del delito de Enriquecimiento

Ilícito de Particulares (…) En el caso concreto la Sala encuentra que Pedro Enrique Sarmiento Solís incurrió en varias conductas que agravaron su condición ante las autoridades y entorpecieron la actuación de las mismas. (…) [C]oncluye la Sala, que el actor comprometió su responsabilidad cuando con su proceder gravemente culposo incumplió el deber legal de administrar con cuidado su cuenta bancaria y el manejo de la misma, pues en ésta él guardaba los ingresos con los cuales se sustentaba él y su familia (…) En otras palabras y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima. De esta manera, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”. (…) [E]stá demostrado en el expediente la culpa grave y exclusiva de la víctimaPedro Enrique Sarmiento Solís, en el acaecimiento del daño - privación injusta de la libertad, por lo que no es posible endilgarle responsabilidad al ente demandado.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los consejeros Jaime Orlando

Santofimio y Guillermo Sánchez Luque. Respecto de la aclaración presentada por el doctor Guillermo Sánchez ver las aclaraciones a las providencias 36146 de 2015, 35796 de 2016 y 37100 de 2016. En relación con la aclaración del doctor Jaime Orlando, a la fecha esta relatoría no cuenta con medio físico ni magnético.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 7600-12-33-10-00-2004-01299-01(39388)

Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO SOLÍS Y OTROS

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar se niegan las pretensiones de la misma porque se configuró un eximente de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad del Estado - El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte actora2 como la

demandada3, contra la sentencia del 16 de abril de 20104 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró administrativa y patrimonialmente responsable al Estado Colombiano - Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Pedro Enrique Sarmiento Solís y en consecuencia condenó a la demandada a pagar: “2.1 Por concepto de PERJUICIOS MORALES: -Al señor PEDRO ENRIQUE SARMIENTO SOLIS, en calidad de directo afectado, una suma equivalente a 70 s.m.l.m.v para la fecha de la ejecutoria de la presente providencia. -A la señora GLORIA AMPARO LÓPEZ CÁRDENAS en calidad de cónyugue del directo afectado, una suma equivalente a 50 s.m.l.m.v. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.448-452 C.P 3 Fls. 459 -466 C.P 4 Fls.422-445 C.P -A PAULA CATALINA SARMIENTO LÓPEZ, PEDRO DANIEL SARMIENTO LÓPEZ Y PAMELA SARMIENTO LÓPEZ en calidad de hijos(as) del directo afectado, el

equivalente en pesos a 50 s.m.l.m.v para cada uno de ellos. 2.2 Por concepto de LUCRO CESANTE, al señor PEDRO ENRIQUE SARMIENTO SOLIS, la suma de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL

QUINIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS M/CTE

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Fue presentada el 26 de abril de 20045-6 por Pedro Enrique Sarmiento Solís, Gloria Amparo López Cárdenas, quienes actúan en nombre propio y en representación de la menor Pamela Sarmiento López, así como, Paula Catalina Sarmiento López y Pedro Daniel Sarmiento López, quienes mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Pedro Enrique Sarmiento Solís, y que, en consecuencia, sean condenadas a pagar las siguientes sumas de dinero: 1.1.- Por concepto de perjuicios morales el equivalente a diez (10.000) mil gramos oro, para cada uno de los demandantes. 1.2.- Por concepto de lucro cesante a favor del señor Pedro Enrique Sarmiento Solís la suma de $1.269.000.000.00, correspondiente a la suma mensual que dejó de percibir ($27.000.000.00) como técnico de la Federación Colombiana de Fútbol. 1.3.- También por concepto de lucro cesante, la suma de $36.000.000.00 correspondiente

a lo que habría percibido como técnico de la Corporación Deportiva Independiente Medellín. 1.4.- Por concepto de Daño Emergente la suma de $351.831.600, correspondiente a los honorarios de abogado dentro del proceso penal. 5 Fls. 262-310 C.P 6 El día 18 de diciembre de 2002 la parte demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial (Fls.1 – 17 C.1) la cual se llevó a cabo el día 4 de febrero de 2003 según consta en el acta suscrita ese mismo día por el Ministerio Público (Fls.215-219 C.1)

2. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos7: El 15 de octubre de 1998 la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de apertura de instrucción y vinculación a la misma en indagatoria de Pedro Enrique Sarmiento Solís por el punible de Enriquecimiento Ilícito de Particulares porque “el procesado recibió un sin número de títulos valores de cuentas corrientes del señor MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, persona que efectuó actividades delictivas de narcotráfico y por lo tanto sus dineros eran productos de dichas actividades al margen de la ley”.

El 19 de octubre de 1998 él sindicado se entregó a miembros del CTI seccional Cali fecha en que se enteró que en su contra se había librado orden de captura. El 30 de octubre de 1998 la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales de Santafé de Bogotá, resolvió proferir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en

contra de Pedro Enrique Sarmiento Solís como presunto autor responsable del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares descrito en el art. 1º del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991, negó la libertad provisional y en consecuencia libró la respectiva boleta de detención ante la Cárcel Modelo de Bogotá, de donde fue remitido el 4 de noviembre de la misma anualidad a la Penitenciaría Nacional de Palmira (Valle). El 16 de junio de 1999 la Fiscalía Delegada ante los jueces Regionales de Santafé de Bogotá resolvió proferir resolución de acusación en contra de Pedro Enrique Sarmiento Solís por el delito de Enriquecimiento Ilícito entre Particulares “descrito en el art. 1 del Decreto 1895 de 1989, adoptando como legislación permanente por el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991, a título de autoría responsable, y por un monto total del trescientos cuarenta y cinco millones ciento treinta y dos mil pesos ($345.132.000)”. El 26 de septiembre de 2002 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali profirió sentencia absolutoria a favor de Pedro Enrique Sarmiento Solís, al encontrar que los dineros que éste recibía eran producto de su trabajo en la reconocida Corporación Deportiva América de Cali, como consecuencia de tal decisión señaló que “el señor PEDRO ENRIQUE SARMIENTO SOLÍS continuará disfrutando de la Libertad Provisional que le fuera otorgada por el Despacho, entre tanto la sentencia queda en firme (…)”.

3. El trámite procesal Admitida la demanda8 y noticiada la Nación – Rama Judicial9 y la Fiscalía General de la

7 Fls.265-301 C.1 Nación10 de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista. 3.1. Mediante escrito fechado el 3 de marzo de 2005 la Nación –Rama Judicial contestó la demanda11 oponiéndose a las pretensiones por cuanto consideró que no se configuró ninguna responsabilidad de esa entidad, ya que la detención del señor Sarmiento Solís se realizó en cumplimiento de un deber legal, de conformidad con lo previsto en la ley y la libertad se profirió porque no se encontraron pruebas. Solicitó que en caso de ser condenado el Estado por los presuntos perjuicios endilgados en el proceso de la referencia, la condena sea cancelada por la Fiscalía General de la Nación, pues esa entidad posee autonomía propia, tanto administrativa como presupuestal. 3.2. A su vez la Fiscalía General de la Nación mediante escrito radicado el 28 de marzo de 200512 dio contestación a la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones toda vez que esa entidad se apegó a las normas legales, sustanciales y procedimentales vigentes al momento de los hechos, además, no incurrió en deficiencia, negligencia, arbitrariedad, omisión o error que produjeran falla o falta del servicio, ya que la detención no se produjo de manera arbitraria o ilegal. Después de decretar13 y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión14, oportunidad que fue aprovechada por la parte

demandante15 y las demandadas Fiscalía General de la Nación16 y Rama Judicial17.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 16 de abril de 2010, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió las pretensiones de la demanda18, por considerar que “la conducta del señor PEDRO ENRIQUE SARMIENTO SOLÍS, en lo que respecta a los cargos a él endilgados dentro del proceso penal adelantado en su contra resultó siendo atípica o no punible, supuesto que se encontraba comprendido en el artículo 414 del C. de P. P. vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos –decreto 2700 de 1991-, como causal legal para la reparación de los perjuicios que la medida hubiere podido causar. 8 Fls. 313 -314 C.1 9 Fl. 324 C.1 10 Fl. 322 C.1 11 Fls.333-347 C.1 12 Fls. 367-373 C.1 13 Fls.376-382 C.1 14 Fl. 397 C.1

15 Fls.153-160 C.1 16 Fls.404-412 C.1 17 Fls.414-420 C.1 18Fls.422-445 C.P (…) Ahora bien, en consideración a que la medida de aseguramiento fue proferida en vigencia de la Ley 270 de 1996, encuentra la Sala que de igual forma estarían presentes en el asunto sub judice las condiciones para la configuración de dicha responsabilidad en cabeza de la parte demandada por el daño irrogado a los actores, dado que la medida de detención preventiva de la cual fue objeto el señor PEDRO E. SARMIENTO SOLÍS

además de haberse tomado en virtud de una conducta que resultó ser plenamente atípica, no fue proporcional en la medida que el objeto principal de esta figura es garantizar la comparecencia del acusado al proceso y evitar que este continúe con la actividad delictual, aspecto que a juicio de la Sala no fue debidamente valorado por la Fiscalía General de la Nación en el caso particular, como quiera que fue él mismo quien, al conocer de la investigación penal que se iniciaba en su contra, acudió de manera voluntaria ante la autoridad competente mostrando siempre –según se desprende del plenariosu intención de colaborar con la administración de justicia. Aunado a esto, considera esta Corporación que la privación de la libertad del demandante, se prolongó de manera desproporcionada, esto es, por los de 31 meses (momento en el cual le fue concedida la libertad provisional), y cuya absolución final tardó 47 meses, lo que bien puede catalogarse dentro de la aceptación de lo `injustó, que se constituye en un elemento adicional a la falla del servicio judicial que se presentó en el caso concreto”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Por medio de escrito del 17 de junio de 201019, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por cuanto consideró que la liquidación de los perjuicios morales y de los materiales debe ser mayor: “[El] contrato individual a término indefinido, con fecha de iniciación del primero (1) de enero de 1995, es prueba trasladada del proceso penal al administrativo y por ende tiene su valor legal, como lo dice igualmente su despacho, por provenir la autorización del funcionario ante quien reposa el original y así las cosas, los

veintisiete (27.000.000) millones de pesos debieron de tenerse en cuenta en su totalidad de la liquidación de los prejuicios del actor. (…) Los perjuicios morales se quedaron cortos en su tasación a la manera como esa ilustre Corporación después del reconocimiento del inmenso dolor, angustia e intranquilidad que les causó a todos y a cada uno de los demandantes la privación injusta de la libertad del señor SARMIENTO SOLIS (la que de acuerdo por los lineamientos trazados por el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 6 de septiembre de 2001 y teniendo en cuenta la pauta de referencia de cien salarios mínimos vigentes fijados por la jurisprudencia para su indemnización cuando este adquiere su mayor grado de afectación)”. Por otra parte, la Fiscalía General de la Nación mediante escrito radicado el 4 de agosto de 2010, en su calidad de demandada, interpuso recurso de apelación para que se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se negaran las pretensiones, toda 19 Fls.448-452 C.P vez que esa entidad con su proceder no incurrió en ninguna responsabilidad, por el contrario actuó conforme a las normas procedimentales establecidas y al acervo probatorio existente que constituía prueba directa e indicios graves en contra del encartado.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1. Legitimación en la causa

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”20, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones. En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Pedro Enrique Sarmiento Solís, en su condición de privado de la libertad, y su núcleo familiar, María Gloria Amparo López Cárdenas21 (cónyuge), Pamela Sarmiento López22, Paula Catalina Sarmiento López23 y Pedro Daniel Sarmiento López24 (hijos) quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala 20 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. 21 No esta probada la calidad de cónyuge. 22 Obra registro civil de nacimiento a Fls.19 C.1 23 Obra registro civil de nacimiento a Fls.20 C.1 24 Obra certificado proferido por la Notaría 12 del Círculo de Medellín (Fls.18 C.1) y registro civil de

nacimiento (Fls.21 C.1) considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200125, y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo26. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez27. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación28.

En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia que quedó ejecutoriada el 9 de octubre de 2002 lo que en principio indica que el término de caducidad vencería el 10 de octubre de 2004. Sin embargo, antes del vencimiento del término de caducidad, esto es, el 18 de diciembre de 2002 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se llevó a cabo el 4 de febrero de 2003 y se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de las partes, según se observa en el acta 25 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) 26 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909. 27 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372. 28 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324.

suscrita ese mismo día29. Así las cosas, el cómputo de la caducidad se suspendió durante 1 mes, 2 semanas y 3 días (48 días) de manera que su vencimiento se corrió hasta el 29 de noviembre de 2004 y la demanda fue presentada el 26 de abril de 2004, es decir, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la

conducta desplegada por la Administración.”30. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe 29 Fls.215-219 C.1 30 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. contribuir con un efecto preventivo31 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del

ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial32.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”33. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. 31 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. 32 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 33 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989.

Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”34 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,35-36 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”37.

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. 34 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 35 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 36 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya

causado la misma por dolo o culpa grave. 37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la