CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2004-01521-01(30980)-2006

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Requisitos / DENUNCIA EN PLEITORequisitos / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Solidaridad. Improcedencia / SOLIDARIDAD - Llamamiento en garantía. Improcedencia En el proceso se encuentra una relación primigenia en la que interactúan el demandante y el demandado, sin embargo puede surgir la posibilidad de vincular a un tercero que tiene el deber jurídico de indemnizar el perjuicio que alguno de ellos llegue a sufrir, o tenga eventualmente que rembolsar total o parcialmente lo que deban pagar en virtud de una condena judicial, a través de la figura del llamamiento en garantía. La fuente que permite la citación, puede ser legal o convencional. El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite, en los procesos de naturaleza contractual y el en los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se regula por el Código de Procedimiento Civil (artículo 57), al no existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil consagra una normatividad al respecto, que a su vez requiere un estudio de los artículos referentes a la denuncia del pleito, pues el llamamiento en garantía se rige por estas normas. Los requisitos de la denuncia del pleito, igualmente aplicables al llamamiento en garantía, exigen que el escrito mediante el cual se formule debe contener lo siguiente: 1) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. 2) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina. 3) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. 4) La dirección donde el llamado podrá recibir las

notificaciones. Adicionalmente existe la carga de aportar la prueba de la existencia del derecho legal o convencional a formular el llamamiento en garantía. De lo anterior se concluye que el llamante no logró acreditar, el derecho convencional a formular el llamamiento en garantía, y si lo que pretende es fundarlo en la solidaridad que entre llamante y llamada pueda existir en relación con el daño por el cual se demanda indemnización, la Sala reitera que tal figura no constituye fuente del llamamiento. Nota de Relatoría: Ver sentencia de la Sección Tercera, providencia No. 11.514 de 25 de septiembre de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-01521-01(30980)

Actor: ALEXIS DAVID GUZMAN CRUZ

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA - APELACION AUTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Santiago de Cali, en su calidad de parte demandada, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de octubre de 2004, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía formulado por la demandada en contra de las Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P. en liquidación, providencia que será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 12 de mayo de 2004, el señor Alexis David Guzmán Cruz, a través de su apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contra el Municipio de Santiago de Cali, con el fin de que se declarara su responsabilidad patrimonial con ocasión de las lesiones que sufrió por el mal estado de una alcantarilla cuando transitaba en una bicicleta de su propiedad, por una de las vías centrales del municipio.

2. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos: Que el día 12 de mayo de 2002, el señor Alexis David Guzmán Cruz, transitaba en

una bicicleta de su propiedad a la altura de la calle 15 con carrera 10 del municipio de Santiago de Cali, cuando al ser cerrado por un vehículo de servicio público urbano, cayó a una alcantarilla del lugar, cuya tapa de protección se encontraba deteriorada, causándole con ello lesiones al actor.

3. El Municipio de Santiago de Cali contestó la demanda y manifestó que frente a la imputación del actor, de que el estado de deterioro de la tapa de alcantarilla obedecía a una falta de mantenimiento de la vía, constitutiva de una falla en el servicio, la misma no era imputable a la entidad demandada toda vez que el mantenimiento del alcantarillado le corresponde a las Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. S.A. y no al municipio, razón por la cual formuló la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva; también formuló las excepciones de “falta de acreditación plena de la falla del servicio por parte de los demandantes”, inexistencia de nexo causal y la excepción denominada “innominada”, esta ultima

fundamentada en “todos los hechos exceptivos que demostrados en el proceso sean favorables” a la parte demandada.

4. Con la demanda y en escrito separado la parte demandada formuló llamamiento en garantía en los siguientes términos: “…hago LLAMAMIENTO EN GARANTÍA al Gerente interventor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP - intervenida doctor CARLOS ALFONSO POTES VICTORIA, o quien haga sus veces, en razón a que el mantenimiento de la Redes de acueducto y Alcantarillado de la ciudad, es una responsabilidad de dicha empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios en el Municipio de Santiago de Cali de acuerdo a lo establecido en las leyes 142 y 143 de

1994.”

5. Mediante providencia de 29 de octubre de 2004, el a quo negó el llamamiento en garantía formulado, por considerar “que la solicitud de llamar en garantía al servidor público, CARLOS ALFONSO POTES VICTORIA, en calidad de Gerente Interventor de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESPIntervenida, o a quien haga sus veces, no cumple en esencia las formalidades previstas en el artículo 57 del C.P.C, ya que el ente territorial demandado no le asiste derecho legal o contractual para exigir a la entidad que llama para solicitar el reembolso de lo que en virtud de condena se le ordenaría”.

6. El demandado interpuso recurso de apelación contra dicho auto por considerar que el llamamiento realizado cumplía los requisitos previstos en los artículos 55 a

57 del C. P. Civil.

Manifestó que el llamamiento efectuado no se realizó con fines de repetición de acuerdo con lo estipulado en la ley 678 de 2001, sino que se hizo con fundamento en los artículos 217 del C.C.A y 57 del C.P.C., por considerar que la entidad demandada tiene un derecho legal de exigir a un tercero la indemnización de perjuicios que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviera que hacer como resultado de la sentencia, razón por la cual sostuvo que el llamamiento no debió ser entendido literalmente como lo hizo el a quo, al gerente interventor de la empresa llamada en garantía, sino a la entidad misma, esto es a las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P., entidad encargada del manejo de la red de acueducto y alcantarillado del municipio, la cual estaría llamada a responder en una eventual sentencia por ser la responsable del mantenimiento de la mencionada red. Puso de presente que de los documentos aportados con el llamamiento en garantía, se deduce que entre el municipio de Santiago de Cali y la Empresa de Servicios Públicos de Cali EMCALI EICE ESP, existe una “conexión”, fruto de una relación jurídica legal y reglamentaria, ampliamente explicada en la contestación de la demanda y en el llamamiento, toda vez que se trata de vincular al proceso a una empresa prestadora de servicios públicos del orden municipal, que tiene la responsabilidad de hacerle mantenimiento a la red de acueducto y alcantarillado, como quiera que es la prestadora de dicho servicio y de sus actividades conexas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Confirmará la providencia apelada, previa las siguientes consideraciones:

1. En el proceso se encuentra una relación primigenia en la que interactúan el demandante y el demandado, sin embargo puede surgir la posibilidad de vincular a un tercero que tiene el deber jurídico de indemnizar el perjuicio que alguno de ellos llegue a sufrir, o tenga eventualmente que rembolsar total o parcialmente lo que deban pagar en virtud de una condena judicial, a través de la figura del llamamiento en garantía. La fuente que permite la citación, puede ser legal o convencional.

El artículo 217 del Código Contencioso Administrativo permite, en los procesos de naturaleza contractual y el en los de reparación directa, el llamamiento en garantía, figura que se regula por el Código de Procedimiento Civil (artículo 57), al no existir en aquella codificación, norma que regule el tema. A su turno el Código de Procedimiento Civil consagra una normatividad al respecto, que a su vez requiere un estudio de los artículos referentes a la denuncia del pleito, pues el llamamiento en garantía se rige por estas normas. Los requisitos de la denuncia del pleito, igualmente aplicables al llamamiento en garantía, exigen que el escrito mediante el cual se formule debe contener lo siguiente: 1) Nombre del llamado o el de su representante según sea el caso. 2) Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina. 3) Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento. 4) La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones. Adicionalmente existe la carga de aportar la prueba de la existencia del derecho legal o convencional a formular el llamamiento en garantía.

2. En el caso concreto, la lectura del escrito a través del cual se formuló el llamamiento en garantía permite a la Sala inferir que este se dirigió en contra de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y no de su gerente

interventor Carlos Alfonso Potes Victoria. En efecto, el llamamiento en garantía se fundamentó en los siguientes hechos: i) Que en el proceso de la referencia se busca que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por los perjuicios materiales y morales, causados al actor por los hechos ocurridos el 12 de mayo de 2002, cuando cayó a una alcantarilla a la altura de la calle 15 con carrera 10 del municipio de Cali, al intentar esquivar un automóvil de servicio público. ii) Que la responsable directa del mantenimiento de las redes de acueducto y alcantarillado, es la Empresa de Servicios Públicos de Cali EMCALI ESP, por ser la encargada de la prestación servicio público de acueducto y alcantarillado de dicha ciudad. Los hechos así narrados permiten deducir sin mayo dificultad que la llamada es la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Cali y no su representante. Por otra parte, la demandada con el propósito de demostrar su derecho a formular el llamamiento allegó los siguientes documentos: - Copia simple del acuerdo No. 014 de 26 de diciembre de 1996, proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante el cual se “DICTAN

DISPOSICIONES EN RELACIÓN CON LA TRANSFORMACIÓN DE LAS

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EN EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL MUNICIPIO, SE AUTORIZA LA CONSTITUCION DE UNAS SOCIEDADES DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”(fls. 59 a 82 C. 1). - Copia simple del acuerdo No. 34 de 15 de enero de 1999 proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL ESTATUTO ORGANICO PARA LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CALI, EMCALI E.I.C.E. E.S.P., SE MODIFICA EL ACUERDO 014 DE 1.996, SE DAN UNAS AUTORIZACIONES AL SEÑOR ALCALDE Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” (fls. 84 a 95 C.1). - Copia simple de la resolución No. 02536 de 3 de abril de 2000 proferida por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, por la cual se ordena la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. (fls. 96 a 111 C.1). - Copia simple de la resolución No. SSPD 000141 de 23 de enero de 2003, expedida por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, por la cual modifica la modalidad de toma en posesión de las Empresas Municipales de Cali ((fls. 112 - 114 C.1). - Copia simple de la resolución No. SSPD 000562 de 5 de marzo de 2003, proferida por la Superintendente de Servicios Públicos, mediante la cual indica los

efectos de la Resolución No. 000141 de 23 de enero de 2003 y se dictan otras disposiciones (fl. 115116 C.1). -Copia simple de las resoluciones No. 012735 de 8 de octubre de 2002 y 012831 de 18 de octubre del mismo año, expedidas por la Superintendente de Servicios Públicos, mediante las cuales designó como agente especial y representante legal para las Empresas Municipales de Cali, al señor Carlos Alfonso Potes Victoria (fls. 117 -119 C.1). -Copia simple del acta de posesión del señor Carlos Alfonso Potes Victoria como Agente Especial y Representante Legal de la Empresas Municipales de Cali (fl. 120 c.1). Todas las copias aquí relacionadas y allegadas por la demandada, carecen de valor probatorio, por cuanto no son auténticas en los términos del artículo 254 del C. de P. Civil, norma aplicable en el trámite del presente asunto, por no existir regulación expresa sobre el tema en el C. C. Administrativo, situación que impide su valoración. De lo anterior se concluye que el llamante no logró acreditar, el derecho convencional a formular el llamamiento en garantía, y si lo que pretende es fundarlo en la solidaridad que entre llamante y llamada pueda existir en relación con el daño por el cual se demanda indemnización, la Sala reitera que tal figura no constituye fuente del llamamiento, para lo cual se remite a lo expuesto en providencia de 25 de septiembre de 1997: “Ante todo, la Sala sostiene que la solidaridad nace con la condena, antes no se ha declarado la existencia de la responsabilidad y por ende

no está debidamente determinada la estructura de la obligación indemnizatoria, ni en cuanto a su objeto y contenido, mucho menos en cuanto a los sujetos del vínculo obligatorio. De otra parte, en tanto no se demande la declaración de responsabilidad frente a los varios coautores del daño, la solidaridad no podrá declararse, pues dicha calidad de las obligaciones supone pluralidad de sujetos bien por activa o por pasiva y para ellos es necesario que la víctima vincule a los varios autores del daño. Así las cosas, para que la solidaridad tenga ocurrencia y se obtenga su declaración en la providencia judicial, se reclama que los varios coautores del daño sean demandados simultáneamente, y a ese resultado se llega, exclusivamente, por la iniciativa del demandante, único titular de la acción en contra de los varios responsables. En este orden de ideas, se tiene que en punto de los sujetos de la obligación solidaria cuya fuente es el daño antijurídico causado por varios coautores, lo serán, de un lado la víctima reclamante, acreedora de la obligación indemnizatoria y del otro, los varios coautores demandados, obligados solidariamente frente a aquella. El art. 2.344 del C. C. no otorga entonces, derecho al “coautor” demandado de vincular a los terceros no demandados, por la vía del llamamiento, toda vez que la titularidad de la pretensión indemnizatoria, está radicada en la víctima.”1 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE

CONFÍRMASE el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de octubre de 2004, y en su lugar se resuelve: CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y DEVUÉLVASE 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia No. 11.514 de 25 de septiembre de 1997.

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA