CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2004-02076-01(39026)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede parcialmente. Privación injusta de la libertad / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declara administrativamente responsable a la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Reconoce perjuicios morales y perjuicios materiales por la privación injusta de la libertad que sufrió el demandante al ser sindicado por los presuntos delitos de narcotráfico y porte ilegal de armas / PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio de in dubio pro reo. Daño especial Se demostró que el 11 de octubre de 1993 la Unidad Especial de ley 30 de 1986 de la Fiscalía Regional profirió medida de aseguramiento en contra del señor Gómez Cuervo por los delitos de narcotráfico e infracción del Decreto 3664 de 1986 librando orden de detención preventiva y una boleta de detención dirigida al Director de la Cárcel de la Ciudad de Cali-Valle del Cauca en la que se encontraba recluido. (...) Finalmente, se demostró que la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali-Valle del Cauca mediante calificatorio N° 967 del 27 de junio de 2002 , precluyó la investigación a favor de Walter Alirio Gómez Cuervo, argumentando que no se podía tomar como única prueba para vincular al señor Cuervo de los delitos que le fueron imputados el testimonio recibido bajo reserva de identidad y que a partir de éste no se podía concluir que el testigo no conoció los hechos como los narró ante el ente

investigador y agregando que “Sobre esto no hay inferencia lógica a partir de la prueba documental allegada al infolio, no hay prueba histórica representativa que exponga que los hechos tuvieron existencia real, la noticia criminis que aporta este testigo, aún permanece en el grado cognoscitivo de verosimilitud, es decir, en el principio de averiguación, averiguación que se desarrolló con los resultados harto conocidos y que por vencimiento de términos es imposible de continuar (…)”. Pues bien, de las probanzas allegadas y que atrás se reseñaron se encuentra demostrado que la Resolución de preclusión de la investigación en favor del señor Walter Alirio Gómez Cuervo se profirió en aplicación del principio de in dubio pro reo, lo que da lugar a la responsabilidad de la accionada Fiscalía General de la Nación a título de daño especial por la privación de la libertad de la que fue objeto durante 62 días. PERJUICIOS MORALES - Accede. Reconoce perjuicios morales a víctima directa, cónyuge y a hijos La Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados. (...) Asimismo, se encuentra acreditado que la privación injusta de la libertad tuvo lugar por el término de 2,06 meses, contados entre el 22 de septiembre del año 1993 y el 22 de noviembre de 1993, inclusive. Todo lo anterior significa que el demandante se

encuentra en el primer nivel de la tabla además del rango indemnizatorio correspondiente al periodo de privación superior a un (1) mes e inferior a tres (3) meses, cuya cuantificación se limita a 35 SMLMV. Así mismo, su cónyuge Rosalía Muñoz Bermúdez, y sus hijos Luis Guillermo Gómez Muñoz, Jorge Enrique Gómez Muñoz y Walter Gómez Orjuela, quienes se encuentran ubicados en el 1° grado de consanguinidad, recibirán ese mismo monto indemnizatorio, individualmente. PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente. Niega. No se acreditó Pues bien, de las pruebas referidas se logra evidenciar que quién canceló los honorarios en favor del abogado fue el padre del ahora accionante, es decir, el señor Guillermo Gómez y que no se allegó prueba alguna a través de la cual se lograra acreditar que fue el señor Walter Alirio Gómez quien se vio obligado a sufragar dichos gastos, razón por la cual la Sala denegará el reconocimiento de los perjuicios solicitados por dicho concepto y en consecuencia procederá a revocar lo reconocido por el a quo por este concepto. VULNERACION DE BIENES CONSTITUCIONALMENTE Y CONVENCIONALMENTE PROTEGIDOS DAÑO A LA VIDA DE RELACIONNiega pretensión por cuanto ya fue concedido por daños morales Al respecto estima la Sala que dicho perjuicio debe estudiarse bajo la óptica del daño por la vulneración de bienes constitucional y convencionalmente protegidos, por lo tanto, revisando las pruebas allegadas al proceso, se puede concluir que

dicha petición se subsume dentro de lo concedido por daños morales en la presente providencia, pues en dicho acápite le fue reconocido la congoja, el sufrimiento y el deterioro familiar que evidentemente causa la privación de la libertad de una persona, razón por la cual la Sala revocará lo concedido en primera instancia, negando dicha pretensión. Es menester anotar que, a pesar de que la Sala considera que en el presente caso no existe responsabilidad por parte de la demandada Nación - Rama Judicial, pues ésta no intervino en las actuaciones que dieron lugar a la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Walter Alirio Gómez, el sólo hecho de que ésta no haya apelado la decisión de primera instancia, no permite hacer modificatoria la decisión del a quo, razón por la cual procederá a confirmar lo decidido acerca de la declaración de responsabilidad administrativa en su contra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio del dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-02076-01(39026)

Actor: WALTER ALIRIO GOMEZ CUERVO Y OTROS

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se modifica la sentencia de primera instancia en lo relativo al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y el monto

de los perjuicios morales/ sentencia de preclusión por aplicación del in dubio pro reo/Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del Estado, El derecho a la libertad individual, Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad, Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad. Conforme a la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131 decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 23 de abril de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se acogieron parcialmente las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

Fue presentada el día 23 de junio de 20042 por los señores Walter Alirio Gómez Cuervo como víctima directa, Rosalía Muñoz Bermúdez como su cónyuge, actuando estos en nombre propio y en representación de su hijo menor Luis Guillermo Gómez Muñoz y sus hijos mayores Jorge Enrique Gómez Muñoz y Walter Gómez Orjuela, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la NaciónFiscalía General de la Nación solicitando que se declarara administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Walter Alirio Gómez Cuervo. Solicitan, como consecuencia de la anterior declaración que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la suma de $2000.000,00, a título de daño

emergente consolidado que hizo consistir en los honorarios cancelados al Abogado Juaquín Alfredo Rizo; a la suma equivalente a 400 SMLV a favor del señor Walter Alirio Gómez, a la suma equivalente a 200 SMLV en favor de su esposa y a la suma equivalente a 200 SMLV para cada uno de sus hijos, a título de los perjuicios morales ocasionados; y a las sumas equivalentes a 400 SMLV en favor de la víctima directa y 200 SMLMV para cada uno de sus tres hijos y su cónyuge, a título de daño en vida de relación.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones La Sala sintetiza los hechos narrados por la parte actora, así: 1 Según el Acta No. 10 de la Sala Plena de Sección Tercera. 2 Folios 71-102 C.1.

El 20 de septiembre de 1993 un testigo identificado con el código 956 afirmó ante la Fiscalía General de la Nación Regional de Bogotá D.C tener conocimiento de algunas personas vinculadas al negocio del narcotráfico, señalando entre otros, al señor Walter Alirio Gómez Cuervo manifestando que éste le enviaba dineros a “contactos que tiene en los Estados Unidos para comprar pasta de cocaína o cocaína (…)” para luego venderla y repartirse las ganancias y que el dinero producido era remitido a través de una empresa de mensajería y que además servía de intermediario para recibir en sus cuentas bancarias “dineros de sus socios de droga y personas que se dedican a comprar y distribuir drogas en los Estados Unidos (...)”.

El 21 de septiembre de 1993 la Fiscalía Regional de Bogotá D.C. realizó las diligencias preliminares y ordenó la captura de Walter Alirio Gómez Cuervo, comisionando por 15 días a la Policía Judicial de la DIJIN para que realizara diligencias de allanamiento. El 23 de septiembre de 1993 se llevó a cabo la operación denominada Robledo Fase II en la Compañía Nacional de Bronces de propiedad del padre del señor Gómez Cuervo en la que se allanaron unas armas de fuego las cuales fueron posteriormente declaradas legales al demostrarse su respectivo salvoconducto, se ordenó su captura y posteriormente fue trasladado a la Cárcel Villahermosa de Cali. El 25 de septiembre de 1993 el señor Walter Alirio Gómez Cuervo rindió diligencia de indagatoria ante la Fiscalía Regional Delegada ante el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía Regional. El 11 de octubre de 1993 se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del ahora accionante por infringir el artículo 1º del Decreto 3664 y concordantes y se ordenó librar Boleta de Detención frente al Director de la Cárcel de Villahermosa en la cual se encontraba recluido. Mediante providencia del 22 de noviembre de 1993 y ante la solicitud de libertad y revocatoria del auto de detención elevada por el apoderado del señor Walter Alirio Gómez Cuervo, la Dirección Regional de Fiscalías Unidad Especial de ley 30 de 1986, resolvió revocar el auto de detención proferido el 11 de octubre de 1993 y como consecuencia ordenó librar boleta de libertad a su favor, con la condición de

suscribir diligencia compromisoria en la que se comprometió a presentarse cuando el funcionario lo requiriera. La Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali-Valle del Cauca, mediante calificatorio N° 967 del 27 de junio de 2002 precluyó la investigación en favor de de Walter Alirio Gómez Cuervo argumentando que no se podía tomar como única prueba de la comisión de los delitos imputados el testimonio recibido bajo reserva de identidad, que a partir de éste no se podía concluir que el testigo no había conocido los hechos y aduciéndose que: “Sobre esto no hay inferencia lógica a partir de la prueba documental allegada al infolio, no hay prueba histórica representativa que exponga que los hechos tuvieron existencia real, la noticia criminis que aporta este testigo, aún permanece en el grado cognoscitivo de verosimilitud, es decir, en el principio de averiguación, averiguación que se desarrolló con los resultados harto conocidos y que por vencimiento de términos es imposible de continuar (…)”, se agregó que el testimonio con reserva de identidad que sirvió de pilar para la apertura de la instrucción de la investigación perdió valor probatorio a partir del ejercicio del derecho de contradicción cuando se recaudó la prueba documental y pericial solicitada por los sujetos procesales y ordenada de oficio por la Fiscalía, lo conducía “ineluctablemente” a la viabilidad de proferir preclusión de la investigación, pues “al señor Walter Alirio Gómez Cuervo, no se le probó que fuera in traficante de estupefacientes, no se le probó que se

dedicara al delito de lavado de activos y no se le probó que tuviera un injustificado incremento en su patrimonio económico (…)”. Por último, manifiesta que estuvo privado injustamente de la libertad por el término de 65 días contados desde el 23 de septiembre hasta el 22 de noviembre de 1993, por incurrir en los supuestos delitos de Narcotráfico y porte ilegal de armas.

3. El trámite procesal Admitida que fue la demanda3 y notificados los demandados4 de la existencia del proceso, estos le dieron respuesta al escrito demandatorio5, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y formulando como excepciones las que denominaros falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la NaciónRama JudicialDirección ejecutiva de administración judicial y culpa exclusiva de la víctima.

Decretadas6 y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que aprovecharon las partes8.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 23 de abril de 20109 el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, declaró responsable a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación y condenó a ésta última a pagar a los demandantes los perjuicios causados por la privación de la libertad sufrida por el señor Walter Alirio Gómez Cuervo y negó las demás pretensiones de la demanda, en las consideraciones que se resumen así: Inicia su argumentación el Tribunal precisando que teniendo en cuenta que los hechos que dieron lugar al presente litigio tuvieron lugar en 1993, el régimen aplicable al asunto era el contenido en el artículo 414 del Código de Procedimiento

Penal, el Decreto 2700 de 1991, los artículos 66 a 69 de la ley 270 de 1996 y el 3 Mediante auto del 12 de julio de 2004 (fls 105-106 C.1). Cabe anotar que inicialmente el reparto lo había conocido el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, posteriormente, fue remitido al Juzgado 21 Administrativo del circuito de Cali, el cual avocó el conocimiento mediante auto del 5 de septiembre de 2006 (fl 138C.1), posteriormente, el al Juzgado Noveno Administrativo del circuito de Cali avocó el proceso, decretando la nulidad de lo actuado en auto del 8 de octubre de 2008 (fls 159-170 C.1) remitiendo el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, quien avocó competencia en proveído del 5 de diciembre de 2008 (fls 176-178 C.1) revocando el auto del 8 de octubre de 2008 en el que se decretó la nulidad de lo actuado. 4 Notificación personal hecha al representante de la Nación – Fiscalía General de la Nación el 11 de mayo de 2005 (Folio 110 C.1) y al Agente del Ministerio Público el día 12 de agosto de 2004 (respaldo de folio 106 C.1). Se fijó en lista el día 18 de julio de 2005. 5 - Escrito de contestación de la demanda presentada el día 1 de agosto de 2005 (fls 120C.1) por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación, propuso como excepción el hecho de un tercero.

6 En auto del 23 de marzo de 2006, se abrió a pruebas el proceso (fls 128-129 C.1). 7 En auto del 10 de julio de 2009, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos (folio 209 C.1). 8La parte demandada Fiscalía General de la Nación allegó sus respectivos alegatos el día 24 de agosto de 2009 (fls 210-216 C.1). Por otro lado, la parte demandante lo hizo mediante escrito del 25 de agosto de 2009 (fls 217-236 C.1). 9 Folios 272-301 C.Ppal artículo 90 de la Constitución Política toda vez que el derecho fundamental que se protegía era el de la libertad. Luego de analizar las actuaciones consideró que la medida de detención se extendió en el tiempo sin que tuviera unas bases sólidas que sirvieran de sustento para el procedimiento “pues con las pruebas obtenidas en la investigación, no se logró desvirtuar la presunción de inocencia, que pesa sobre toda persona que se encuentre vinculada a un juicio, además, de no ofrecer elementos suficientes para la permanencia de la medida de aseguramiento, pues la misma sobrevivió por el hecho de haberse encontrado al procesado en las instalaciones de la empresa donde laboraba y en la que se adelantó el allanamiento, en la que se ubicaban algunas armas de propiedad de su señor padre, quien hacía parte de algunos clubes dedicados a la caza, es decir, tenían un fin lúdico, y, que no fue posible establecer la veracidad de los hechos narrados por el denunciante (…)”. Afirma que la privación de la libertad puede darse con sujeción a las exigencias

legales, pero que cuando se dicta una decisión absolutoria o una equivalente a ésta, como lo es la decisión de precluir la investigación por ausencia de pruebas, dicha decisión lo que evidenciaba era que la medida inicial era equivocada, teniéndose entonces como fundamento de la indemnización en los casos de privación de la libertad la producción de un daño antijurídico. Encontró demostrado que en el presente asunto se produjo un daño antijurídico, pues al actor se le acusó de ejercer actividades delictivas relacionadas con el narcotráfico, lavado de activos y posesión de armas y municiones, “sin que ninguna de esas conductas se comprobaran a lo largo del proceso penal, pues en su contra sólo se tenía un testimonio lleno de conjeturas y estimaciones del denunciante (…) es aquí donde se aprecia una falta de proporcionalidad entre la medida cautelar de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y los hechos objeto de investigación, correspondencia que debe guardarse entre la recta administración de justicia y las garantías individuales (…)”, teniendo en cuenta además que en el presente caso sólo se tenía una prueba testimonial “carente de sustento y que no podía ser fundamento único de la acusación y mucho menos de sentencia condenatoria (…)”. Finalmente consideró que se encontraban acreditados los elementos configurativos de la responsabilidad extracontractual del Estado, pues se había probado la privación injusta de la libertad sufrida por el demandante, el daño antijurídico que se le produjo con ocasión de la misma y que éste era imputable al Estado sin que existiera causal que lo exonerara de responsabilidad. Respecto a los perjuicios solicitados, le reconoció la suma equivalente a 80 SMLV a

favor de la víctima directa y 50 SMLMV para cada uno de sus dos hijos y su cónyuge, por concepto de perjuicios moral; la suma equivalente a 80 SMLV en favor de la víctima directa por concepto de daño a la vida de relación; la suma de $10 192.440,00, por concepto de daños materiales en la modalidad de daño emergente; la suma de $1310.088,00 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado o vencido; y negó las demás pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandada10 con fundamento en las siguientes razones: Adujo que no resultaban procedentes las pretensiones invocadas ya que la normativa penal vigente para la época de los hechos establecía directrices claras a las cuales debía someterse la Fiscalía General de la Nación para impartir justicia y que en el caso concreto su actuación se realizó de forma oportuna y legal cuando procesó a Walter Alirio Gómez Cuervo, pues en la diligencia de allanamiento se le incautaron unas armas cuya posesión no supo justificar con la documentación requerida, por lo que para ese momento procesal existía “prueba suficiente que ameritaba tal medida, esto es, cumplía con las exigencias requeridas y por ello se actuó de esa manera, dada la necesidad propia de adelantar la investigación, hasta tanto se verificara el estado de las armas que fueron varias, lo cual se hizo en el transcurso de dos meses, los cuales eran necesarios, en consideración a la información y a la cantidad de armas encontradas (…)”.

Añadió que debía tenerse en cuenta que para dictar la medida de aseguramiento la norma únicamente exigía la existencia de un indicio grave, que en el caso se 10 Recurso de apelación interpuesto el día 31 de mayo de 2010 (fl 302 C.Ppal) y sustentado el día 24 de junio de 2010 (fls 308-316 C.Ppal). concretaba en el allanamiento de unas armas sin salvoconducto, razón por la cual “la Fiscalía General de la Nación respetó los parámetros legales y no incurrió en falta alguna como se aduce en la demanda. Por otra parte, no existe causal constitutiva de falta o falla en el servicio, para declararla responsable, y al no existir nexo causal, no es viable ni ajustado a derecho endilgarle responsabilidad (…). El perjuicio que pudo sufrir el demandante, no es antijurídico estando en el deber de soportarlo, ya que no existió negligencia, ni omisión, ni error jurisdiccional o un defectuoso funcionamiento que pueda constituir daño antijurídico (…)”, solicitando se revocará la sentencia de primera instancia y se negaran las pretensiones de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público emitió concepto el día 14 de enero de 201111 en el que consideró que la sentencia apelada debería ser revocada, para en su lugar declarar como probada la culpa exclusiva de la víctima. Como fundamento de su concepto expuso las razones que se resumen así: Dice que para la fecha en la que tuvieron lugar los hechos se encontraba vigente el artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 414 del Decreto 2700 de

1991, normativa que establecía los parámetros bajo los cuales la privación de la libertad se tornaba en injusta. Acto seguido y contrario a lo que señaló el Tribunal de primera instancia, consideró que no debía imputársele responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, “pues no se encuentran constituidos los elementos que permitan decir que hubo una privación injusta de la libertad, ya que lo que realmente existió fue una culpa exclusiva de la víctima, que con su omisión, al no demostrar desde un comienzo la procedencia legal de las armas, ni de los otros objetos encontrados durante el allanamiento, teniendo la posibilidad absoluta de hacerlo desde un primer momento, dada la connotación que como lo expresó en su indagatoria: La Empresa para la cual trabajaba “COMPAÑÍA NACIONAL DE BRONCES”- Departamento de Ventas-por espacio de veintiséis años que fue objeto de 11 Folios 339346 CPpal allanamiento era de propiedad de su padre señor José Guillermo Gómez Ramírez, se expuso a ser objeto de una privación de la libertad, así como de ser sujeto de apertura de una investigación penal, la cual precluyó una vez se tuvieron las pruebas que permitían mantener la presunción de inocencia del señor Gómez Cuervo intacta, sin que con esto se pueda inferir sin más, que lo ocurrido fue una privación injusta de la libertad; pues todo el procedimiento se ciñó a las normas procesales correspondientes, así como a los principios fundamentales constitucionales, entre otros, al acatamiento del debido proceso (…)”. Con base en las anteriores consideraciones estimó que la sentencia apelada debía ser revocada, para en su lugar declarar como probada la culpa exclusiva de

la víctima, pues a su juicio había sido el señor Gómez Cuervo quien con sus actuaciones había dado lugar al daño. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”12. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño

antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo13 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 12 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 13 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una

institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial14. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”15. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”16 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,17-18 eventos aquellos en los 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 17 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 18 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del

artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales evento