CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2004-02078-01(38482)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO / CLÁUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN

FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / FALLA DEL SERVICIO / CARGAS PÚBLICAS / TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 25 de marzo de 2003, Exp.C254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL / DERECHOS FUNDAMENTALES /

JUEZ ADMINISTRATIVO / REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carga que el ciudadano no está en la obligación de soportar Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de

derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la

captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / IMPUTACIÓN OBJETIVA - Eventos de procedencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, - eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aunque la absolución no provenga de los eventos de imputación objetiva En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTICULO 414

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

HOMICIDIO AGRAVADO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN

PREVENTIVA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO La Sala concluye que el señor xxx xxx fue privado (…) en virtud de un proceso penal adelantado en su contra y que luego fue cesado a su favor, en aplicación al principio de in dubio pro reo, por no tenerse certeza de que el sindicado hubiera cometido el hecho punible. INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - En virtud de medida de aseguramiento previa ordenada en otro proceso /

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[P]ara esta Subsección es claro que el daño antijurídico visto como elemento fundamental para configurar la responsabilidad extrapatrimonial del Estado, no se cumple en el sub lite, toda vez que de las anteriores probanzas no se logra establecer la presencia de dicho elemento. (…) el daño antijurídico que se alega en su demanda causado con la privación que el demandante sufrió (…) no se configuró al encontrarse sujeto a una medida de aseguramiento previa y la cual se encontraba vigente al momento de los hechos. Así pues, está claro para la Subsección que en el sub examine, no existe daño antijurídico sobre el

demandante, razón por la cual no habría lugar a condenar a la entidad demandada -Fiscalía General de la Naciónpor ende se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-02078-01(38482)

Actor: YESID FERNANDO TOBAR FERNANDEZ Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda por ausencia de daño antijurídico. / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad del EstadoEl derecho a la libertad individualImputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad-.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1– Fiscalía General de la Nacióncontra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 26 de octubre de 2009, mediante la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 23 de junio de 2004 contra la NaciónRama Judicialy

–Fiscalía General de la Nación-, Yesid Fernando Tobar Fernández, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijas Geraldine Liliana Tobar Candelo, Aura Cristina Tobar Palacios y Lindsay Camila Tobar García; Olga Lucia García como compañera permanente de este y Aura Fernández de Tobar en calidad de madre de aquel; Mariano, Jorge Enrique, Elsa Liliana y Lorena Esperanza Tobar Fernández en calidad de hermanos de la víctima directa, mayores de edad, solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Yesid Fernando Tobar Fernández, y que en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales causados, los cuales se estimaron 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado aproximadamente en cuatro millones de pesos ($4’000.000) y treinta y cinco millones de pesos ($35’000.000) respectivamente.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones El 3 de abril de 2002, el señor Yesid Fernando Tobar Fernández fue capturado por agentes de la Policía Nacional cuando se encontraba forcejeando con otra persona con un arma, la que fue disparada en varias oportunidades.

Por otra parte, “ese mismo día y hora” en el barrio “Villacaimitos” fue herido con arma de fuego un ciudadano, quien al ser conducido, por su madre y hermana, al hospital más cercano, manifestó que quien había atentado contra su vida fue un hombre apodado “muelas”. Una vez informados del alias del presunto homicida, los familiares del afectado se dispusieron a su búsqueda; actividad que por versiones de sus vecinos, indicaban que alias “muelas” había sido detenido en el CAI de la policía del barrio Simón Bolívar de Cali. Una vez llegaron a dicho establecimiento, la madre del lesionado “preguntó a un agente de policía si ahí tenían detenido a “muelas” e inmediatamente el agente le señaló al señor Yesid Fernando Tobar y le entregó un papel donde estaba el nombre de Yesid Fernando Tobar y el alias de “Muelas” aconsejándole que presentara inmediatamente la denuncia por homicidio contra la humanidad de su hijo.”2 Con base en esa denuncia, y en una llamada telefónica donde indicaba que el autor del homicidio era el señor Yesid Tobar alias “muelas”, mediante providencia del 12 de abril del 2002, el Fiscal 142 Seccional de Palmira, le definió situación jurídica al hoy demandante, imponiéndole medida de detención preventiva sin beneficio de excarcelación como presunto responsable del delito de homicidio. El día 30 de agosto de 2002, el Fiscal Seccional 148 de Palmira, profirió resolución de acusación contra el señor Yesid Tobar Fernández como probable partícipe del

homicidio agravado perpetuado contra la humanidad de Mario Calero Ocampo, y en consecuencia ordenó mantener impuesta la medida de aseguramiento. 2 Fl.60 del C.1. El 7 de febrero de 2003, el Juzgado Cuarto (4) Penal del Circuito de Palmira en sede de conocimiento del presente caso, desarrolló audiencia pública de juzgamiento, la cual terminó con absolución del señor Yesid Fernando Tobar Fernández mediante sentencia del 30 de mayo de 2003, por el delito de homicidio agravado con base a las inconsistencias e irregularidades que presentaban las pruebas. En ese orden de ideas, el apoderado del parte accionante, concluyó que su poderdante estuvo privado de su libertad por el término “de dieciocho (18) meses”.

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda3 y notificado los demandados de la existencia del proceso, estos dieron respuesta al escrito demandatorio4, y pidieron las pruebas que consideraron necesarias. Decretadas y practicadas las pruebas5, se corrió traslado para alegar6, oportunidad que aprovecharon los demandados.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 26 de octubre de 20097, decidió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen así: Luego de un análisis del acervo probatorio allegado al plenario, el colegiado determinó que el aquí demandante –Yesid Fernando Tobar Fernández-, fue privado de su libertad como consecuencia del proceso penal llevado en su contra por el homicidio del señor Mario Calero Ocampo.

3 Fls.80-81 del C.1. 4 Fls.92-105 y 107-113 del C.1.; sin embargo de la contestación de la demanda de la Fiscalía General de la Nación, el A quo mediante auto del 28 de noviembre de 2005 (fl.125 del C.1.) no la tuvo en cuenta, ya que la misma no anexó los documentos que acreditaran la calidad del poderdante como jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación. Proveído recurrido mediante escrito del 2 de diciembre de 2005, el cual fue resuelto por el mismo Tribunal en auto del 27 de enero de 2006, quien finalmente decidió no revocar su auto y por tanto tener como no contestada la demanda. 5 Fls.123-125 del C.1. 6 Fl.165 del C.1. 7 Fls.323-339 del C.Ppal. En ese sentido procedió a señalar que de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2003, por el Juzgado Cuarto (4°) Penal del Circuito de Palmira Valle, por medio de la cual se absolvió al señor Tobar Fernández, se puede concluir que la medida de detención preventiva adoptada contra el actor, se realizó sin que previamente en la etapa de instrucción de la investigación penal, se efectuara una adecuada y exhaustiva valoración de las pruebas necesarias para dar soporte legal a la privación de la libertad. En efecto, añadió que el fallo absolutorio es indicativo de que el material probatorio recaudado no era suficiente para privar de la libertad al actor, máxime cuando el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira Valle, tuvo como

fundamento la aplicación del principio de in dubio pro reo, pues no existía certeza de la responsabilidad del actor. Por lo anterior, el A quo sostuvo lo siguiente: “Así entonces teniendo en cuenta el pronunciamiento antes expuesto por el H. Consejo de Estado y el acervo probatorio aportado al proceso, considera la Sala que existió una falla en el servicio imputable a la NaciónFiscalía General de la Nación, que ocasionó un daño al actor y su núcleo familiar con motivo de la privación de su libertad que terminó con un fallo absolutorio.” En este orden de ideas, el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca, declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad demandada –Fiscalía General de la Naciónpor la privación injusta de la libertad que padeció el señor Yesid Fernando Tobar Fernández, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando a dicha entidad al pago de 340 S.M.L.M.V. por concepto de perjuicios morales, así como a la suma de seis millones trescientos noventa y tres mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos ($6’393.457) por concepto de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante8.

III. EL RECURSO DE APELACION Contra lo así decidido se alzó la parte demandada9 con fundamento en las siguientes razones10: 8 Fls.402-403 del C.Ppal. 9 Mediante escrito del 14 de diciembre de 2009 (Fol.414 del C.Ppal.) 10 Una vez allegado el expediente a esta Honorable Corporación, y luego de correrse el respectivo traslado, el recurrente sustentó su recurso mediante escrito fechado el 4 de junio de 2010 (Fls.438-446 del C.Ppal).

En primer término, aduce el libelista que el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante fue mal liquidado por el A quo, toda vez que no tuvo en cuenta el verdadero tiempo en que el actor estuvo privado de su libertad, que de acuerdo a lo expuesto por este, fue por un término de 10 meses aproximadamente, y no de 13 meses como se pretende en la liquidación de dicho perjuicio en la sentencia. Por otro lado, sostiene que no se puede establecer responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por Falla en el servicio, pues a su consideración, la Fiscalía actuó dentro del marco constitucional y legal establecido. Adicionalmente, alega como causal eximente de responsabilidad el hecho de terceros, el cual lo fundamentó, en que cuando la persona que interpuso la denuncia por homicidio, fue inducida a error por miembros de la Policía Nacional, de conformidad a lo expuesto en la sentencia absolutoria del Juzgado Cuarto Penal de Circuito de PalmiraValle.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público en su concepto No.10-195 del 5 de noviembre de 201011, solicita que se revoque el fallo recurrido, y se nieguen las pretensiones de la demanda, en tanto que a su consideración, hubo culpa exclusiva de la víctima por parte del aquí accionante –Yesid Fernando Tobar Fernández-, toda vez que en el momento en que este fue capturado por la policía con ocasión a los hechos referidos en la demanda (por el forcejeo de un arma con alias el “indio”), estaba cumpliendo una pena sustitutiva de prisión domiciliaria por el delito de violación a

la Ley 30 de 1986, por orden del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Palmira, de conformidad con lo señalado en la certificación emitida por el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC-12, allegado al expediente. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES 11 Fls.466-474 del C.Ppal. 12 Fls.454 del C.3.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de

la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”13. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo14 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 13 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 14 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a

quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial15.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”16. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989.

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”17 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,18-19 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”20 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede

derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo , aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 18 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 19 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056.

Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Caso concreto Solicita la apoderada de la parte demandada, se revoque la sentencia de primera instancia que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda al considerar que no se puede establecer responsabilidad de la -Fiscalía General de la Naciónpor falla en el servicio, toda vez que no hubo nexo causal entre el daño pretendido y la actuación de la Fiscalía, pues esta entidad cumplió a cabalidad los requerimientos legales que representaba imponer la medida de aseguramiento contra el señor Yesid Fernando Tobar Fernández.

Agrega el recurrente, que el error de la denunciante fue generado por agentes de la Policía Nacional, por lo que solicitó declarar la exoneración de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación bajo la causal de “culpa de un tercero”. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que imputó responsabilidad a la Fiscalí