CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2004-03858-01(38782)-2016

NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOFundamento constitucional / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel que no se está en el deber jurídico de soportar / ADMINISTRACIÓN PUBLICA / CARGAS PÚBLICAS El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción de daño antijurídico, consultar sentencia de 25 de

marzo de 2003, Exp. C-254, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - Atribución fáctica y jurídica / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL

RIESGO EXCEPCIONAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PUBLICAS La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Primera posición. Teoría subjetiva o restrictiva / ERROR JURISDICCIONAL - Deber de acreditación / DETENCIÓN ILEGAL La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. (…) Así las cosas, tal

declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la primera posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15989, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS

DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Segunda posición / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Eventos de procedencia / ERROR JURISDICCIONALDeber de demostrar lo injusto de la detención En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la segunda posición jurisprudencial frente a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial. Etapas / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tercera posición. Existencia de decisión absolutoria sin importar la clase de restricción / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE / DOLO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / APRECIACIÓN DE

LA CULPA CIVIL / CULPA DE LA VÍCTIMA

[E]l artículo 70 de esa misma Ley prevé que [e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” (...) Entendiendo por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad que implique “manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, en los términos del Código Civil.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 70 / CÓDIGO CIVIL ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADDe abogados de confeso narcotraficante / ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES - Dinero proveniente presuntamente de actividades ilícitas

de narcotráfico / DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO SOCIAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN - Por atipicidad de la conducta / INEXISTENCIA DE

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD / HECHO DE LA VÍCTIMA - Comportamiento gravemente culposo del demandante / CULPA GRAVE / CULPA EXCLUSIVA DE LA

VÍCTIMA - Al incumplir deber legal de declarar los ingresos recibidos y de justificar su procedencia licita / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA / CAUSALES EXCLUYENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO En el caso en comento, el actor comprometió su responsabilidad gravemente cuando incumplió el deber legal de declarar los ingresos recibidos y de justificar la procedencia licita de los mismos; generando que el aparato judicial se pusiera en funcionamiento para poder esclarecer el origen del incremento patrimonial sin justificación. (…) En este orden de ideas, la Sala concluye que no le cabe razón a los demandantes en su petitum demandatorio, ya que no pueden aspirar sacar provecho de su propia culpa, al pretender un reconocimiento económico del Estado cuando con su conducta omisiva y negligente propiciaron el proceso penal que se adelantó en su contra. (…) En conclusión, la Sala no encuentra mérito para endilgarle responsabilidad al ente demandado por la privación de la libertad (…) por encontrarse configurada la causal eximente de responsabilidad, culpa exclusiva de la víctima.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la consejera Olga Mélida Valle de De la Hoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03858-01(38782)

Actor: MARIA ESPERANZA DE LOS ANGELES HERRERA BERNATE Y

OTROS Demandado: LA NACION - RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA

NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Confirma la sentencia de primera instancia por encontrarse probada una causal eximente de responsabilidad – culpa exclusiva de la víctima / Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Imputación de la condena.

Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 1 de marzo de 2010, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En demanda presentada el 8 de octubre de 20042 contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, los señores Edgar Madrid Mayor, María Esperanza de los Ángeles Herrera Bernate, Olga Lucía Mirando Zuluaga, quien actúa en nombre propio y de sus hijos menores Emmanuel y Juan Esteban Madrid Miranda, Edgar José Madrid, Álvaro Madrid Mayor, Ana María Castrillón Herrera y Paulo Andrés Castrillón Herrera, solicitaron que se declarara que los demandados son responsables de los perjuicios ocasionados por la privación injusta de la libertad de Edgar Madrid Mayor y María Esperanza de los Ángeles Herrera Bernate y que, en consecuencia, sean condenados al pago de los perjuicios materiales y morales causados.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con:

(i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 Fls.92 a 115 C.1. Los señores Edgar Madrid Mayor y María Esperanza de los Ángeles Herrera Bernate eran abogados asesores del señor Gilberto José Rodríguez Orejuela, quien giró a su nombre una serie de cheques por sus servicios profesionales, por este motivo se les compulsa copias para que fueran investigados por parte de la Fiscalía General de la Nación. Es así como, el señor Madrid Mayor es oído en versión libre y logra demostrar que su profesión es la abogacía y que la ejerce con rotundo éxito en diferentes áreas del derecho, lo que le permitió tener una abultada fortuna con su señora. Así mismo, manifiesta que en su condición de profesional del derecho le prestó en forma permanente y constante asesoría jurídica en diferentes áreas del derecho al señor Gilberto José Rodríguez Orejuela, quien para pagarle sus honorarios y viáticos le giró unos cheques a él y otros a la señora María Esperanza de los Ángeles Herrera Bernate. Por su parte, la señora María Esperanza de los Ángeles Herrera Bernate también rindió versión en donde dio las explicaciones solicitadas por el ente investigar y ratificó la versión de Edgar Madrid Mayor, en el sentido de que si bien es cierto

habían cheques girados a su nombre, también lo era que los recibió como pago de sus honorarios y viáticos. Pese a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación después de adelantar la investigación por 4 años la abre formalmente y ordena las capturas de los señores Madrid – Herrera, siendo recluidos en una cárcel por un periodo de un año. Sumado a lo anterior, se encuentra el hecho de que se le dio un despliegue inusitado e innecesario a través de los medios de comunicación a su captura, ocasionándoles así un gran dolor a ellos y a sus familiares. Así las cosas, el 19 de enero de 1999 la Fiscalía decretó la apertura formal de la investigación basado en meras suposiciones y no en los medios de prueba recaudados, los cuales indicaban con claridad la atipicidad de la conducta de los encartados. Posteriormente, el 4 de febrero de 1999 el Fiscal del caso decide imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a los sindicados, decisión contra la cual se alzó la defensa. El 7 de enero de 2000 se resolvió la nulidad impetrada al impugnar la resolución de acusación y la apelación que se interpuso contra la resolución que no revocó la medida de aseguramiento. Posteriormente, se demandó el control de legalidad pero fue una acción “ilusa puesto que, se había instaurado un contubernio entre jueces y fiscales regionales, pero se hizo de todas maneras, de tal manera que no puede predicarse que los sindicados contribuyeron con su silencio en el injusto encarcelamiento y, por lo

mismo el monto de los perjuicios deben ser disminuidos; es más los esfuerzos porque les dieran la razón, se quintuplicaron, pero todos eran fallidos y, no porque no tuvieran la razón, sino que por encima de ella estuvo el capricho y más cuando la Fiscalía eludía la obligación de darle a cada medio de prueba su estimación razonada y, con lo cual impedía razonadamente a la defensa demostrar la concurrencia del error de hecho o de derecho y la violación de las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia que ilustran el sistema probatorio que no (sic) rige (…)”. “(…) CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN POR PRIMERA VEZ Y REPOSICION CONTRA DICHA RESOLUCIÓN. Advirtiendo el Dr. MARTINEZ SOLARTE que podría sobrevenir la libertad de los acriminados MADRID MAYOR Y HERRERA BERNATE por vencimiento de términos y que tenía que ordenarla en caso de que ello sucediera, por lo que, podrís (sic) sobrevenir contra él acciones en perjuicio de sus propios intereses y, en defensa de su interés personal como muy bien lo advierte posteriormente su igual (…) en resolución adiada julio 26 de 2.000, precipitó el cierre no obstante que el común denominador ha sido según él, incumplir sus obligaciones, deberes y términos y, lo digo con conocimiento de causa (…) Contra la resolución que cerró la investigación se interpuso recurso de reposición y, ahí si resolvió solícitamente y, todo en su afán de evitar que sobreviniese el vencimiento del término sin calificar el mérito del sumario y, tuviese por dicha

razón que ordenar su libertad y más si su propósito no era tal, sino mantenerlos conminados en la cárcel (…)”

“(…) CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN POR SEGUNDA VEZ Y REPOSICIÓN

CONTRA DICHA RESOLUCIÓN.

Solícitamente nuevamente vuelve a cerrar la investigación contra cuya resolución se interpuso recurso de reposición y se demandó la nulidad. No revocó, ni decretó la nulidad, pues el afán de que le asistía no era garantizarles a los acriminados sus derechos fundamentales (…)”. “(…) CALIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN POR PRIMERA VEZ. Al calificar el mérito de la investigación se ocupa solo de ella y, por lo mismo les profiere resolución de acusación acusándolos por una conducta que era atípica y, además niega las nulidades y, advirtiéndose que se rehúsa tanto a enumerar las pruebas, como la de darle a cada una su estimación razonada no obstante que así se le había solicitado, amen de que era y es una obligación impuesta por la ley procesal penal y, que tiene como propósito proscribir el error, la arbitrariedad y el abuso. 2.4.4.11 Teniendo la razón en los recursos de apelación que se habían interpuesto, el ad quem, decreta la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre, revoca la resolución que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento, revocando por sustracción de material la contentiva de la medida de aseguramiento y por lo mismo ordena la libertad de los acriminados, con lo que, por sustracción de materia perdió su razón de ser el embargo de los bienes pero

para que lo decretaran hubo necesidad de solicitarlo no obstante que debían hacerlo, de oficio o motu proprio. (…) 2.4.4.14. Finalmente la investigación fue cerrada gracias a la intervención del ad quem, habiendo sido calificada por el Fiscal Sexto Especializada de la Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cali, quien precluyó la investigación por atipicidad de la conducta, pero mientras tanto, habían transcurrido más de siete (7) años (…)”

3. El trámite procesal.

Admitida la demanda el 28 de enero de 20053 y noticiados los demandados de la existencia del proceso, le dieron respuesta al escrito demandatorio. 3 Fls.120 y 121 C.1. Es así como, la apoderada de la Fiscalía General de la Nación por medio de escrito allegado el 9 de noviembre de 20054, señaló con relación a los hechos que se atiene a lo que se pruebe dentro del proceso y frente a las pretensiones de la demanda que se opone a todas y cada una de ellas. Solicitando se declare probada la excepción innominada o genérica. Para sustentar su posición, el demandado manifiesta que no se encuentran presentes los presupuestos esenciales que permitan estructurar una responsabilidad en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, por las siguientes razones:

1. La actuación de la Fiscalía se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, motivo por el cual no hay lugar a afirmar que hubo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error o privación injusta de la

libertad.

2. Para que se estructure la responsabilidad del Estado, es necesario demostrar la falla del servicio, la cual de acuerdo con la jurisprudencia, debe ser de tal magnitud que teniendo la conducta de la administración resulta deficiente.

3. La declaratoria de responsabilidad del Estado que se pretende con la presente acción, no cumple con los requisitos exigidos para el efecto, tales como existencia del hecho, daño o perjuicio sufrido y relación de causalidad entre el primero y el segundo.

4. La Fiscalía General de la Nación en el presente caso obró de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política que consagra las funciones del ente investigador, disposición que se encuentra desarrollada en el artículo 120 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos.

5. Dentro del proceso penal adelantado contra los señores Madrid – Herrera existían los elementos materiales probatorios suficientes para imponer medida de aseguramiento, razón por la cual no puede argumentarse como fundamento de la indemnización la existencia de un daño antijurídico, pues este se configura cuando 4 Fls.150 a 157 C.1. frente a la potencial víctima se genera un daño que este no está llamado a soportar y es bien claro que este no es el caso de los demandantes.

6. La protección constitucional consagrada en el artículo 28 de la Constitución Política no es absoluta, pues constitucionalmente es válido la perdida de la libertad por causa de la imposición de una medida como la detención preventiva.

7. Pretender que cada vez que se absuelva a un sindicado de un delito, se ve comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, sería tanto como aceptar

que la Fiscalía General de la Nación no puede adelantar una investigación penal ya que “los Fiscales estarían atados de pies y de manos, sin autonomía, sin independencia, sin poderes de esclarecimiento”.

8. Se debe respetar la autonomía de cada autoridad judicial, toda vez que al Fiscal se le otorga libertad para interpretar los hechos que se someten a su conocimiento, conforme a lo consagrado en la constitución y la Ley.

Como consecuencia de loa anterior, solicita no se condene a la Fiscalía General de la Nación por la privación de los señores María Esperanza de los Ángeles Herrera Bernate y el señor Edgar Madrid Mayor. Por su parte, la Rama Judicial mediante memorial del 4 de noviembre de 20055 contestó la demanda afirmando con relación a los hechos que se atiene a lo que se pruebe dentro del proceso y frente a las pretensiones de la demanda, señaló que se opone a todas y cada una de ellas. Solicitando se declare probada la excepción innominada o genérica, inexistencia de perjuicios y cobro de lo no debido. Como razones de defensa, la demandada manifiesta que no hubo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por el presunto error endilgado a la Fiscalía General de la Nación, debido a que las decisiones judiciales estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procedimentales vigentes al momento de los hechos. En consecuencia, solicita se absuelva a los demandados de toda responsabilidad. 5 Fls.164 a 170 C.1. Decretadas6 y practicadas las pruebas, se corrió traslado para alegar7, oportunidad que fue aprovechada por la parte accionada8.

El Ministerio Público rindió el concepto de rigor a través de escrito del 31 de agosto de 20079.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 1 de marzo de 201010, negó las súplicas de la demanda. Para tomar su decisión, el A quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: En primera medida, señala el Tribunal que debe determinar si analizará la responsabilidad de los entes demandados con base en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, vigente al momento de los hechos, o conforme a la Ley 270 de 1996; concluyendo que aplicaría esta última norma, por así disponerlo la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Así las cosas, el A quo realizó una línea jurisprudencial a través de la cual presentó las diferentes posiciones tomadas por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y por la Corte Constitucional en relación con la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Señalando que de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, para que la privación de la libertad de un individuo sea considerada injusta debe obedecer a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de procedimientos legales, de tal manera que sea evidente que la privación no ha sido apropiada, ni razonada conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria, y con relación a la posición adoptada por el Consejo de Estado, se señala que ha adoptado la teoría de la responsabilidad objetiva. Es así como, decide aplicar en el caso concreto la tesis acogida por la Corte Constitucional en la sentencia C – 335 de 2008, cuando se pronunció sobre la

6 Fls.173 a 175 C.1 7 Fl.193 C.1 8 Fls.195 a 206 C.1 9 Fls.208 a 219 C.1 10 Fls.242 a 284 C.Ppal exequibilidad del artículo 413 de la Ley 599 de 2000. Para justificar su decisión, cita in extenso una providencia del Tribunal Constitucional en donde se señala que “en la aplicación de la ley ante los ciudadanos, los jueces y funcionarios que autónomamente decidan apartarse de la línea jurisprudencia trazada por las Altas Cortes, podrán hacerlo siempre y cuando justifiquen de manera suficiente y adecuada su decisión, pues de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad ante la Ley (C.P art.13)”. Así las cosas, el A quo determina que de la lectura de las providencias proferidas y de las pruebas recaudadas dentro del proceso penal adelantado en contra de los señores Madrid – Herrera, no puede concluirse que la detención preventiva y la investigación seguida en contra de los actores tengan el carácter de injustas, ya que al momento de imponerse la medida la Fiscalía contaba con los suficientes elementos probatorios que le permitieron pensar que existía responsabilidad penal. Por otra parte, manifiesta que no comparte lo dicho por los actores con relación a que la medida nunca debió ser impuesta, debido a que de la lectura de las providencias que son consideradas como injustas, no se observa arbitrariedad o error ostensible, por el contrario, se vislumbra un estudio juicioso del caso por parte de la entidad demandada; razón por la cual no hay lugar a endilgar responsabilidad.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Contra lo así decidido se alzó la parte demandante mediante escrito del 27 de abril de 201011, el cual fue sustentado ante esta Corporación el 22 de junio de 2010 con fundamento en las siguientes razones12: Primeramente, manifiesta que la decisión del Tribunal de primera instancia contrasta con muchas de las decisiones el Consejo de Estado, que han señalado que no es necesario llegar a sentencia absolutoria para reclamar la indemnización, máxime si se tiene en cuenta que la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, salvo si está probada la culpa exclusiva de la víctima. 11 Fl.285 C.Ppal 12 Fls.295 a 315 C.Ppal De manera que, se equivocó el Tribunal al no aplicar el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, por cuanto la privación injusta de la libertad fue durante su vigencia. Seguidamente, el recurrente hace un recuento de los hechos que dieron lugar a la privación de la libertad de los demandantes, reiterando el hecho de que pese a demostrar su inocencia durante el proceso penal se les impuso medida de aseguramiento que se prolongó por un extenso periodo de tiempo, siendo posteriormente precluida la investigación al no encontrar elementos suficientes que permitieran endilgar responsabilidad penal. Es así como, es dable calificar la privación de la libertad como injusta al ser arbitraria, causando de esta manera daños y perjuicios materiales y morales a los demandantes, los cuales deben ser resarcidos. Por otra parte, argumenta el apelante que los señores Madrid – Herrera actuaron con diligencia y cuidado en la defensa de sus derechos fundamentales, en especial de su libertad, ya que “gracias a sus gestiones, no solo se logró ella, sino

también la preclusión, luego no es de recibo aplicar implícitamente el artículo 70 de la Ley 270/95, es decir, aplicar la culpa exclusiva de la víctima que exime de responsabilidad al Estado, cuando no está demostrada, ni fue propuesta sino que está demostrado lo contrario.” Adicionalmente, la posición del A quo contraría la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el régimen de responsabilidad aplicable en materia de privación injusta de la libertad, desconociendo de esta manera el derecho a la igualdad, pues ante situaciones iguales, igual definición en derecho (artículo 13 Constitucional). Por lo anterior, el apoderado de los demandantes solicita sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público a través de concepto emitido el 20 de septiembre de 201013, solicitó revocar el fallo de primera instancia y acceder parcialmente a las pretensiones, con base en las siguientes consideraciones: Señala la vista pública, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a todos los eventos en que se absuelve por razones que se relacionan con la objetividad misma. De manera que, el fundamento de la indemnización no es la ilegalidad de la conducta sino la existencia de un daño que pueda calificarse como antijurídico.

Teniendo en cuenta lo anterior, analiza el caso concreto en donde encuentra probado que los señores Madrid – Herrera estuvieron detenidos durante el periodo

de tiempo comprendido entre el 25 de enero de 1999 y el 14 de enero de 2000, siendo posteriormente precluida la investigación. Elementos que resultan suficientes para predicar la responsabilidad objetiva del ente demandado y en consecuencia se deben reparar los perjuicios morales y materiales a los demandantes. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. 13 Fls.339 a 350 C.Ppal. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de

la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”14. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser c