CE-SECCION TERCERA-76001-23-31-000-2004-04640-02(55147)-2018

CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Objeto / OBJETO CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Construcción de vivienda de interés social / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONVENIO DE ASOCAICIÓN – Por sobrecostos de reparación que debió efectuar el constructor / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Por inexactitudes de estudios de suelos / INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN - Por no firmar escrituras públicas / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESProcedencia / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESOportunidad El presente debate versa sobre el incumplimiento y el desequilibrio económico del convenio del 6 de marzo de 2001, suscrito entre el Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social de Yumbo – Inviyumbo y la sociedad Ruiz Arévalo Constructora S.A., aspectos que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., corresponden ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 87

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Recurso de apelación / RECURSO DE APELACIÓN – Conoce impugnación de las controversias contractuales / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Regulación legal / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO POR EL FACTOR CUANTÍA – Monto supera el exigido legalmente Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en mérito de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el cual

prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, consagraron que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. Así las cosas, se precisa que la entidad demandada, Inviyumbo, de conformidad con lo dispuesto en la letra a) del ordinal primero del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, es un establecimiento público descentralizado del orden municipal y, por tanto, tiene el carácter de entidad estatal. (…) le asiste competencia a la Sala para conocer de la presente causa en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $800’000.000, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($179’000.000), exigida en la Ley 954, promulgada el 28 de abril de 2005, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 30 / LEY 1107 DE 2006 / LEY

954

CADUCIDAD ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Cómputo del término / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Se cuenta desde la fecha de la liquidación del contrato o de aquella en que debió liquidarse / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No probada por presentación en tiempo de la demanda La (…) norma, relativa al cómputo inicial de la caducidad desde la fecha de la liquidación del contrato o de aquella en que debió liquidarse, resulta de plena aplicación al caso concreto, debido a que el Convenio sobre el cual versa el debate se gobernó por las normas de la Ley 80 de 1993, por las consideraciones que se profundizarán más adelante, además de lo cual su ejecución fue de tracto sucesivo. En consonancia con lo expuesto, resulta pertinente destacar que en este caso se someten a examen controversias atinentes a la ejecución del convenio del 6 de marzo de 2001, en el cual se pactó un plazo de un año, que finalizaba el 6 de marzo de 2002. El 4 de marzo de 2002, las partes suscribieron el Otro sí No. 2, mediante el cual acordaron prorrogar el plazo hasta el 5 de septiembre del mismo año. Finalmente, el 5 de septiembre de 2002 celebraron el Otro sí No. 03, por el cual ampliaron el término convencional hasta el 4 de diciembre de 2002. En ese orden, a partir de esa última fecha se iniciaba el cómputo de seis meses para lograr la liquidación bilateral o unilateral, según fuera el caso, término que culminaba el 4 de junio de 2003. Desde entonces, la parte contaba con dos años para impetrar la acción contractual, período cuyo vencimiento se produjo el 5 de

junio de 2005. Se concluye así que al haberse interpuesto la demanda el 3 de noviembre de 2004, la acción se ejerció dentro del término legalmente establecido. CONTRATACIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Régimen jurídico La solución de vivienda de interés social ha sido considerada como parte de las políticas públicas que han integrado los Planes Nacionales de Desarrollo y que encuentra su fundamento constitucional en el artículo 51 de la Carta Superior (…) el órgano legislativo expidió la Ley 3 de 1991, mediante la cual se creó el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social y se estableció el subsidio familiar de viviendas, entre otras disposiciones. (…) en su artículo 4 estatuyó que las administraciones municipales y distritales, entre otras, coordinarían en su respectivo territorio el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, a través de las entidades especializadas encargadas de adelantar las políticas y planes de vivienda social en la localidad o a través de los fondos de vivienda de interés social y reforma urbana. (…) Con arreglo al artículo 19 del mencionado compendio legal, los fondos de vivienda de interés social y reforma urbana tendrían como objeto desarrollar las políticas de vivienda de interés social en las áreas urbanas y rurales y dentro de sus funciones se consagró la de hacerlo directamente o en asocio con entidades autorizadas, dentro de las cuales se encontraban las empresas privadas que tuvieran por objeto el desarrollo de esas actividades, programas de construcción, adquisición, mejoramiento, reubicación, rehabilitación y legalización de títulos de soluciones de vivienda de interés social. (…) se expidió

la Ley 80 de 1993, en cuyo articulado no se aludió a los contratos cuyo objeto correspondiera a la ejecución de proyectos de vivienda de interés social. (…) el Congreso de la República expidió la Ley 388 de 1997, la cual tuvo como propósito armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la Ley 9 de 1989 con las nuevas normas establecidas en la Constitución Política, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas y la Ley por la que se crea el Sistema Nacional Ambiental.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 51 / LEY 3 DE 1991 – ARTÍCULO 4 / LEY 3 DE 1991 – ARTÍCULO 19 / LEY 80 DE 1993 / LEY 388 DE 1997 / LEY 9 DE 1989

PROYECTOS DE INTERÉS SOCIAL – Régimen aplicable Surge con claridad que los contratos celebrados por las entidades municipales, distritales y las áreas metropolitanas para desarrollar proyectos de interés social no se encuentran exceptuados de la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal, en tanto no existe norma que así lo indique. La única excepción expresa que se concibió frente a su ámbito de cobertura correspondió a la tipología de fiducia, en cuyo caso el negocio jurídico que encuadrara en ese tipo negocial se gobernaría por las normas del estatuto mercantil. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Se celebran conforme artículo 55 de la Constitución Política / PROYECTOS DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL – Exceptuados de aplicación de la Ley 80 de 1993

Las entidades distritales, municipales y las áreas metropolitanas pueden acudir a distintos tipos de contratos en el marco de la ejecución de proyectos de viviendas de interés social, cuyo régimen jurídico, por regla general, corresponderá a aquél que gobierna la actividad contractual de las entidades estatales, esto es, las normas recogidas en la Ley 80 de 1993, como en las que la modifiquen y reglamenten. De esa premisa se exceptúan los contratos de fiducia, caso en el cual dichos negocios se someterán a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. También se exceptuaron de la sujeción al Estatuto de Contratación Estatal los convenios de asociación fundamentados en el artículo 355 de la Constitución Política y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que en veces se utilizan como herramientas para contratar proyectos de vivienda interés social. La exclusión de la regencia de la Ley 80 en esos casos tendrá lugar. En los términos del artículo primero del Decreto 777 de 1992, cuando el convenio secelebre por la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público. En ese caso el convenio se informará por las normas del derecho común, sin perjuicio de que se puedan pactar cláusulas excepcionales. Al tenor del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, cuando alguna entidad estatal, cualquiera sea su naturaleza y orden

administrativo, se asocie con personas jurídicas particulares, y de esa asociación surja una persona jurídica sin ánimo de lucro, esta se sujetará a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 5 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 96 / DECRETO 777 DE 1992

CONVENIO ASOCIATIVO – Tipología / CONVENIO ASOCIATIVO – Es un contrato atípico e innominado / TIPOLOGÍA CONVENIO ASOCIATIVO – Al margen de la denominación del negocio jurídico no es determinante / CONVENIO ASOCIATIVO – No se encuentra a ninguna tipología / CONVENIO ASOCIATIVO Y CONTRATO DE FIDUCIA – Ninguna de estas tipologías se encuadra al acuerdo celebrado / CONVENIO ASOCIATIVO – Debe regirse a las normas de la Ley 80 de 1993 Esta Corporación en sendas ocasiones ha sostenido que al margen de la denominación que se le imprima a un determinado negocio jurídico, tal circunstancia no resulta determinante de la tipología a la que obedece, pues para tal fin indefectiblemente deben consultarse los elementos de su esencia, sin cuya concurrencia u observancia el negocio jurídico sería inexistente o se convertiría en otro diferente. (…) basta para concluir que el convenio bajo estudio no se encuadró en alguna de las tipologías contractuales que se amparaban en la aplicación del régimen normativo exceptuado de la cobertura del Estatuto de Contratación Estatal, pues es claro que no se trató ni de un contrato de fiducia ni

de un convenio de asociación como el que, según quedó consignado en la motivación de ese acuerdo, se pretendía celebrar. VIVIENDA DE INTERES SOCIAL – No se dirige hacia la entidad pública la ejecución lo es en favor de los particulares En el sublite no se evidencia que la prestación a cargo del constructor se hubiera dirigido directamente hacia la entidad pública gestora o hubiera recaído en ella su titularidad al obtener el producto de la misma. Por el contrario, la ejecución de las obras, en este caso de unidades de vivienda de interés social, se haría en favor de los particulares que resultaran beneficiados con el subsidio en especie otorgado por Inviyumbo y el subsidio concedido por las cajas de compensación familiar, y estos, a su vez, pagarían directamente al constructor el valor acordado para adquirir cada una de las viviendas. (…) En síntesis, al no encajar en alguna de las tipologías analizadas, propio es concluir que el acuerdo obedece a un contrato innominado o atípico, en cuya virtud Inviyumbo y la sociedad Ruiz Arévalo Constructora S.A. se unieron para brindar a terceros beneficiarios una solución de INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Por sobrecostos de obras de reparación / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – No se configuró dado que los arreglos obedecieron a la afectación de casas Observa la Sala que el fundamento fáctico en que el actor apoyó su reclamación radicó en los sobrecostos derivados de las obras de reparación, los estudios de suelos adicionales y el pago de los cánones de arrendamiento para las familias que debieron ser reubicadas mientras se reparaban sus viviendas, arreglos que

habría de realizar como consecuencia de la afectación de las casas localizadas en la manzana 35, presentada en razón a que los estudios entregados por la entidad no permitieron establecer los vicios ocultos hallados en el suelo en el que se edificó, los cuales vinieron a ser evidentes durante el proceso constructivo. SOBRECOSTOS DEL CONTRATO – Debió probarse que debía acreditar que cumplió las obligaciones contraídas Como se anotó, ya sea que se pretenda su reconocimiento bajo la óptica de la responsabilidad contractual de la entidad por la elaboración de estudios de suelos defectuosos o del desequilibrio presentado por causa de las condiciones imprevistas del terreno, el interesado debía acreditar que cumplió las obligaciones contraídas respecto de la reparación de las viviendas afectadas y que sirven de base de la reclamación que formula o que incurrió en los sobrecostos alegados por razón de esas obras reparativas, nada de lo cual tiene vocación de prosperidad si existe un acto administrativo que conserva su validez y que a pesar de sostener lo contrario a lo que aspira el libelista no fue acusado de nulidad por el perjudicado con esa decisión. PERJUICIOS CAUSADOS POR LA NO SUSCRIPCIÓN OPORTUNA DE DOS ESCRITURAS ACLARATORIAS - Ocasionó la pérdida de los subsidios / PERJUICIOS POR NO SUSCRIBIR OPORTUNAMENTE ESCRITURASCuando se produjo su negativa ya el beneficio otorgado por la Caja de Compensación Familiar a la adquirente se había perdido por vencimiento de su plazo sin ser reclamado

Del recorrido probatorio se desprende que, aun cuando el Instituto se encontraba en la obligación de asistir a la firma de las instrumentos públicos de compraventa y sus aclaratorias una vez las viviendas se encontraran terminadas y listas para su entrega a los adquirentes, durante el segundo año de ejecución la entidad accionada se negó reiteradamente a la firma de varias escrituras aduciendo que no procedía su suscripción, en tanto el convenio que sirvió de fundamento no se hallaba vigente. (…) De acuerdo con el trámite para la solicitud y el pago del subsidio de vivienda de interés social, los beneficios asignados por las Cajas de Compensación Familiar tenían una vigencia de doce (12) meses calendario, contados desde el primer día del mes siguiente a la fecha de la publicación de su asignación. Las Cajas de Compensación Familiar podían prorrogar, mediante acuerdo expedido por su respectivo Consejo Directivo, la vigencia de los subsidios familiares de vivienda asignados a sus afiliados por un plazo no superior a doce (12) meses, prorrogable máximo por doce (12) meses más. (…) se concluye que si bien el Instituto incurrió en un incumplimiento injustificado en relación con la suscripción de las escrituras, lo cierto es que cuando se produjo su negativa ya el beneficio otorgado por la Caja de Compensación Familiar a la adquirente se había perdido por vencimiento de su plazo sin ser reclamado y sin haber ampliado su vigencia, desvaneciéndose de esta manera la relación causal existente entre el hecho constitutivo de incumplimiento contractual que se imputa al demandado y el perjuicio alegado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-04640-02(55147)

Actor: RUIZ ARÉVALO CONSTRUCTORA S.A

Demandado: INVIYUMBO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DECONTROVERSIAS

CONTRACTUALES Temas: RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PROYECTOS DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL – casos de excepción a la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal / TIPOLOGÍA CONTRACTUAL PARA LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE VIS – contrato atípico e innominado / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y DESEQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA EN CONTRATO ATÍPICOreparaciones de viviendas por vicios del suelo – obras adicionales por cambio de diseños – incumplimiento por no firmar escrituras públicas.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del trece (13) de marzo de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal, incluso con eventuales errores): “PRIMERO: DECLÁRASE que entre EL INSTITUTO MUNICIPAL DE REFORMA URBANA Y DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL DE YUMBO ‘INVIYUMBO’ y la sociedad RUIZ ARÉVALO

CONSTRUCTORA S.A. celebró un CONVENIO ASOCIATIVO el 6 de marzo de 2001 que tenía por objeto la urbanización, construcción, promoción, venta y financiación de 216 viviendas, PROGRAMA DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL que hacía parte del PROYECTO

URBANÍSTICO ‘CIUDADELA CARLOS PIZARRO LEÓN GÓMEZ’.

“SEGUNDO: DECLÁRASE que EL INSTITUTO MUNICIPAL DE REFORMA URBANA Y DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL DE YUMBO ‘INVIYUMBO’, adeuda a la sociedad RUIZ ARÉVALO CONSTRUCTORA S.A. a la fecha de esta sentencia las siguientes sumas: “-. Por costos y gastos de las modificaciones que se hicieron al proyecto por una mayor cantidad de obra la suma de doscientos treinta y un millones doscientos once mil trescientos treinta y ocho pesos ($231’211.338,00). “-. Por vicios ocultos en el terreno de la manzana 35 la suma de doscientos cuarenta y cuatro millones quinientos ochenta y nueve mil cuatrocientos treinta y dos pesos ($244’589.432,00). “-. Por la no suscripción oportuna de dos escrituras de aclaración del proyecto que generó la pérdida de dos subsidios de vivienda la suma de veintidós millones setecientos cuatro mil setecientos sesenta y siete pesos ($22’704.767,00). “TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. “CUARTO: DÉSE cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. “QUINTO: Sin costas en esta instancia”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 3 de noviembre de 2004, la sociedad Ruiz Arévalo Constructora S.A. presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, contra el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Interés Social de Yumbo INVIYUMBO en desarrollo de la cual solicitó:  Que se declarara que entre INVIYUMBO y la sociedad Ruiz Arévalo Constructora S.A. se celebró un convenio de asociación, cuyo objeto consistió en llevar a cabo la urbanización, construcción, promoción, venta y financiación de un programa de vivienda de interés social conformado por 218 soluciones habitacionales.  Que se declarara que durante la ejecución del convenio en referencia se presentó un desequilibrio contractual que causó perjuicios económicos a la demandante con ocasión de i) reparaciones a la viviendas ubicadas en la manzana 35, por causa de vicios ocultos hallados en el terreno; ii) mayores cantidades de obra y obras adicionales derivadas de modificaciones a los diseños iniciales del proyecto motivados por la ausencia de disponibilidad de servicios que implicaron excavaciones a niveles más profundos, movimiento de rocas, cambio en los diseños de redes eléctricas y del alumbrado público.  Que se declarara que INVIYUMBO incurrió en incumplimiento del convenio de asociación, concretado en la no suscripción oportuna de dos escrituras públicas, lo cual generó la pérdida de los subsidios correspondientes.  Que se procediera a la liquidación judicial del convenio, teniendo en consideración las siguientes condenas en contra del INVIYUMBO y en favor

de la sociedad demandante: -. $200’000.000, por concepto de las obras de reparación realizadas en la manzana 35, debido a los vicios ocultos del terreno. -. $800’000.000, por concepto de obras adicionales derivadas de las modificaciones efectuadas a los diseños iniciales del proyecto por la imposibilidad de dotar los predios con las redes servicios públicos. -. $13’000.000, por concepto de los subsidios que no fueron pagados en favor de la sociedad, como consecuencia de la no suscripción de la escritura que aclaraba la venta de dos viviendas comprendidas en el proyecto.

2. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. El 6 de marzo de 2001, Inviyumbo y la sociedad Ruiz Arévalo Constructora S.A. celebraron el convenio de asociación en el que al primero se le denominó asociado partícipe gestor y al segundo asociado partícipe constructor, con el objeto de urbanizar, construir, vender y financiar 218 soluciones de viviendas de interés social y su plazo se fijó hasta el 6 de marzo de 2002. 2.2.- En desarrollo de ese acuerdo, las partes convinieron que el Instituto entregaría el lote del terreno para ejecutar la obra, otorgaría un subsidio de vivienda a los beneficiarios del proyecto equivalente a $1’600.000, de los cuales $600.000 se destinarían a cubrir el valor del predio y $1’000.000 estarían representados en materiales de construcción. A su turno, la constructora debía llevar a cabo la urbanización, promoción y venta de las unidades de vivienda,

captar las cuotas iniciales de los destinatarios de las viviendas y financiar a los compradores en un plazo de dos a tres años para pagar el saldo del precio, con intereses de 2% mensual y cuotas fijas. 2.3.- El valor de las unidades de viviendas se conformaría, además, por los subsidios entregados a los adquirentes por las Cajas de Compensación Familiar, el Inurbe o las entidades que cumplieran tal función. 2.4. Durante la vigencia del convenio se celebraron varios otrosíes, a través de los cuales se modificó el valor de la vivienda del contrato y su plazo de ejecución. 2.5. Según la demanda, la constructora cumplió con las obligaciones contraídas en desarrollo del proyecto y entregó 216 viviendas a sus beneficiarios, dentro de los plazos acordados con el Instituto. Afirmó que, pese a lo anterior, el demandado incumplió su obligación de otorgar oportunamente dos escrituras públicas aclaratorias sobre las viviendas construidas, lo que condujo a la pérdida de esos subsidios. 2.6. A lo largo de la ejecución del proyecto se presentaron eventualidades que generaron la necesidad de realizar mayores cantidades de obra y obras adicionales, por cuanto, por un lado, en los diseños elaborados por la entidad no se tuvieron en cuenta las instalaciones para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, siendo indispensable la modificación de los trazados iniciales y, por otro, se presentaron vicios ocultos en el lote de terreno correspondiente a la manzana 35 que no se detectaron en los estudios de suelos entregados por Inviyumbo.

3. Fundamentos de derecho

Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora partió de referirse a la necesidad de preservar el equilibrio económico del contrato, las causas en que se origina su fractura y las consecuencias que acarrea su ocurrencia.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 26 de enero de 2005, admitió la demanda y ordenó notificar de la misma a la demandada. 4.2. En proveído del 23 de mayo de 2006, la primera instancia abrió el debate probatorio.

5. Contestación de la demanda – Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Interés Social de Yumbo – Inviyumbo Mediante escrito allegado dentro del término legal, la demandada ejerció su derecho de contradicción.

En primer término, se opuso a las pretensiones, por considerar que en este evento no se presentó un desequilibrio económico, en tanto la relación surgió de convenio de asociación regulado por la Ley 489 de 1998, el cual fue celebrado luego de realizar la convocatoria pública y escoger la oferta más favorable para asociarse, a la luz de los términos de referencia. Siguiendo ese orden argumentativo, sostuvo que en los términos de referencia que sirvieron de base para la convocatoria pública se estableció que el sistema constructivo que habría de emplear el asociado constructor debía cumplir las normas de sismo resistencia estipulada en la Ley 400 de 1997, lo que a su turno conducía a colegir que el demandante debía contar con los estudios geotécnicos definitivos. Con base en lo anterior, consideró que los perjuicios derivados de los supuestos

vicios ocultos en el terreno no resultaban atribuibles al Instituto, pues la ejecución de la obra no podía basarse de manera exclusiva en los estudios elaborados por la entidad. Respecto de la modificación del proyecto llevada a cabo por no haber tenido en cuenta en los diseños iniciales la disponibilidad de servicios públicos domiciliarios, señaló que, de acuerdo con lo plasmado en los términos de referencia, era obligación del demandante solicitar, instalar y pagar las provisiones de servicios públicos domiciliarios y legalizar los derechos a los mismos en coordinación con las empresas públicas. Adujo que fue la constructora la que en su propuesta sugirió modificar el esquema urbanístico para que resultara más viable comercialmente. Manifestó que no era cierto que el Instituto hubiese incumplido su obligación de otorgar las escrituras de compraventa correspondientes a dos de las unidades de vivienda y que por esa causa se hubieran perdido los subsidios. Frente a esta cuestión, indicó que los recursos de los subsidios no fueron girados por el Gobierno por cuanto el asociado constructor no había entregado las pólizas vigentes, circunstancia que imposibilitó la firma de los respectivos instrumentos públicos. En relación con los hechos, manifestó que el demandante no demostró el mayor volumen de las excavaciones y tampoco que hubiera retirado la roca hallada en el lugar en donde se ejecutó el proyecto. Añadió que las obras ejecutadas se encontraban contempladas tanto en los términos de referencia base de la convocatoria pública, como en la propuesta. A lo dicho sumó que no existió aprobación del instituto en punto a la ejecución de obras distintas a las allí

señaladas.

6. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió el litigio en la forma transcrita al inicio de esta providencia.

Luego de verificar los presupuestos procesales de la acción, relacionó el material probatorio obrante en el plenario y se pronunció frente a la objeción por error grave del dictamen formulada por la parte actora. En lo concerniente a este aspecto, advirtió que no estaba acreditado que el análisis abordado por el auxiliar de la justicia fuera equivocado o no se soportara en documentos pertinentes. Con base en lo dicho despachó desfavorablemente la objeción. Al emprender el análisis de fondo, el Tribunal estimó que en el caso debía indagarse acerca de la ruptura del equilibrio económico del contrato, a la luz de la teoría de la imprevisión y de las sujeciones materiales imprevistas. Al referirse a la naturaleza del acuerdo negocial, consideró que pese a rotularse como un convenio, en realidad su tipología obedecía a la de un contrato de asociación ya que la demandante era una sociedad comercial, cuyo objeto era desarrollar una empresa y obtener utilidades. En atención a lo expuesto, explicó que el régimen jurídico aplicable correspondía al Estatuto de Contratación Estatal. Así mismo, razonó que el contrato debía interpretarse desde la óptica de la intención de las partes que, en el caso del constructor, atendía a la aspiración de obtener utilidades con ocasión de la ejecución del proyecto. A lo dicho sumó que el accionante no debía asumir los sobrecostos generados por las modificaciones del proyecto que desequilibraron su economía. En lo atinente a la modificación de los diseños como consecuencia de no haber

contemplado inicialmente la disponibilidad para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, señaló que la correspondencia cruzada sostenida entre las partes ponía en evidencia que existió acuerdo en relación con la ejecución de las mismas y que su realización fue aceptada por la entidad estatal. Igualmente, expresó que las modificaciones obedecieron a la necesidad de variar el trazado de las manzanas, con la finalidad de asegurar la prestación del servicio de acueducto, de lo cual coligió que fueron aspectos no previstos por el demandante al elaborar la oferta, de tal suerte que procedía el reconocimiento solicitado. Manifestó que los sobrecostos derivados de las obras ejecutadas como consecuencia de las referidas comunicaciones se acreditaron a través del dictamen pericial rendido en el proceso, del cual desprendió la suma de $231’211.338. En relación con los vicios ocultos hallados en el terreno de la manzana No. 35 que obligaron a la sociedad a efectuar reparaciones e inversiones en las viviendas afectadas por los agrietamientos, analizó la procedencia de restablecer el equilibrio económico a la luz de la teoría de las sujeciones materiales imprevistas. De cara al acopio probatorio, consideró que si bien el contratista debía realizar el estudio de suelos para adelantar la construcción del proyecto, no podía considerarse responsable de los problemas que se presentaron en las viviendas a raíz de una falla geológica que no eran detectable tan fácilmente como se desprendía del estudio realizado inicialmente. Por lo anotado, decidió que en el caso procedía el reconocimiento solicitado por este concepto, para lo cual debía tenerse en cuenta el valor calculado por el dictamen pericial, el cual ascendió a

$244’589.432. Finalmente, en lo tocante a la pérdida de subsidios por demora en la firma de la escritura pública de compraventa y de la escritura de aclaración de dos de los inmuebles vinculados al proyecto, indicó que era una obligación conjunta de la constructora y de Inviyumbo comparecer a los trámites de escrituración. Como consecuencia, afirmó que si Inviyumbo pudo firmar las escrituras iniciales sin la suscripción del otrosí y sin la prórroga de las garantías, no existía justificación válida que hubiera posteriormente excusado a Inviyumbo para exigir tales requisitos, máxime cu